Radicación n.° 61049 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL637-2019 Radicación n.° 61049 Acta 05 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA LEONOR CHAVES CASTAÑEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 18 de octubre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Dr. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN I.

ANTECEDENTES Ana Leonor Chaves Castañeda promovió proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, según lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990; las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios, la indexación, las costas del proceso y lo que extra y ultra petita resulte demostrado.

Como sustentos fácticos de sus pretensiones, manifestó que nació el 25 de febrero de 1955, por lo que en la misma calenda de 2010, cumplió 55 años de edad; que en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, efectuó aportes al ISS por 504.29 semanas; que en marzo de 2010 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, requerimiento resuelto negativamente mediante Resolución número 111076 del 25 de junio de 2010, argumentando para tales efectos, que la demandante no cumplía con la densidad mínima de cotizaciones que le permitieran acceder a la asignación prestacional.

Inconforme con la decisión anterior, presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, « argumentando que en reporte de semanas cotizadas que le fuere entregado por el ISS, se vislumbraba con claridad que acreditaba las 500 semanas exigidas por el Decreto 758 de 1990»; que al no existir respuesta alguna de la entidad respecto de la petición, y una vez agotada la vía gubernativa, acudió a la jurisdicción ordinaria.

El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas por el demandante, así mismo, aceptó los hechos atinentes a la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación deprecada, y su respuesta negativa, conforme a la Resolución No. 111076 del 25 de junio de 2010; argumentó que no son ciertas las situaciones relativas a la fecha del natalicio de la actora, en razón a que conforme a la documental que obra en el plenario, se establece que la misma corresponde al 24 de febrero de 1955; frente a los supuestos facticos restantes, dijo que no le constan, dado que se constituyen como apreciaciones subjetivas de la parte actora.

Como excepciones planteó las de mérito denominadas prescripción, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante proveído del 12 de septiembre de 2012, absolvió al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte vencida.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 18 de octubre de 2012, confirmó la sentencia de primer grado, estableciendo para tales efectos como problema jurídico, determinar el derecho que le asiste a la accionante al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del régimen de transacción contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de su decisión, el juez colegiado explicó en punto al debate suscitado, que para beneficiarse del régimen anterior, como lo pretendía la actora, era necesario pertenecer a un régimen pensional anterior. En ese sentido, al estudiar lo acreditado en el plenario, halló que la accionante nació el 24 de febrero de 1955, tenía 513 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; sin embargo, no estaba inscrita antes del 1 de abril de 1994 a ningún régimen pensional, y que su primera cotización la realizó el 1 de agosto de 1995, es decir, que no existía transición que preservar, cual es el objetivo de la norma, y por eso descartó acceder al derecho.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo emitido por el juez de primer grado, y en su lugar, acceda a todas las pretensiones incoadas por la demandante en el escrito inaugural.

Con tal propósito formula cuatro cargos que fueron objeto de réplica, los cuales se estudiarán a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa en la modalidad de interpretación errónea el « Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con los Artículos 9º numerales 2º y 6º, 47 y 48 de la Ley 90 de 1946, en relación con el Artículo 13 de la C.N. como violación de medio, en consonancia con el Artículo 259 y 260 del C.S.T., en relación con el Articulo 33 de la Ley 100 de 1993, así como también con el numeral 6º del Artículo 9º de la prenombrada ley 90 de 1946».

Asegura que el yerro endilgado al tribunal tuvo ocurrencia, al no haber valorado de forma correcta la Ley 100 de 1993, toda vez que anterior a esta no existía una legislación diferente a la consignada en la Ley 90 de 1946, mediante la cual se desarrolló un Sistema Integral de Seguridad Social, por tanto, no cabe la posibilidad de exigir como obligación la de encontrarse afiliado con anterioridad a la vigencia de la mentada preceptiva.

Al efecto manifestó, que resulta no viable contemplar un tercer requisito, en tanto la norma solo estipula dos condiciones específicas para la procedencia del régimen de transición; no obstante, reiteró que no hay razón para la exigencia de uno no regulado legalmente, esto es, el estar afiliado a un régimen anterior con el fin de acceder a dicho beneficio pensional.

En el mismo orden estimó que «En el entendido de que durante este lapso de tiempo de veinte (20) años, se puede acreditar precisamente esas quinientas (500) semanas mínimas como requisito para causar la pensión pedida. Es decir, existe coherencia o congruencia entre lo dicho por la norma preterida contenida en el Acuerdo 049 de 1990 y la que ahora se promulga con la expedición de la citada Ley 100».

Concluyó argumentando, que conforme a lo preceptuado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se establece de forma taxativa que: « (…) al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicio cotizados, será establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.»; determinando de tal modo que los requisitos son excluyentes, y por lo tanto no deben darse de manera simultánea, pues basta con cumplir uno de los dos para acceder a la prestación deprecada.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de violación de medio de lo normado por el: « el Articulo 13 de la Carta Política –derecho a la igualdad-, en relación con los Artículos 48 y 25 de la Constitución Nacional, lo que condujo a interpretar y de manera errónea el Articulo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y Artículos 9º numerales 2º y 6º, 47 y 48 de la Ley 90 de 1946, en consonancia con el Articulo 259 y 260 del C.S del T., en relación con el Articulo 33 de la Ley 100 de 1993, así como también con el numeral 6º del Articulo de la prenombrada ley 90 de 1946».

Para sustentar el cargo, el recurrente solicita la aplicación del derecho a la igualdad, en razón a que para efectos de consolidar el derecho de la actora, se le hace la exigencia de un requisito adicional, no obstante de haber cotizado más de 500 semanas y cumplir con la edad mínima. Finalmente agregó, que dado el carácter de contribución parafiscal que ostenta la prestación pensional deprecada, los recursos objeto de cotizaciones están destinados únicamente a beneficiar al mismo grupo que realiza los aportes, teniendo como finalidad propender por el reconocimiento y pago de una asignación pecuniaria, y en tal medida, el operador jurídico desconoció el sentido de la de la norma y la jurisprudencia, exigiendo una condición adicional a las estipuladas en la legislación. CARGO TERCERO Atribuye al fallo fustigado el violar por la vía directa la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa del; « Articulo 12 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con los Artículos 9º numerales 2º y 6º, 47 y 48 de la Ley 90 de 1946, en relación con el Articulo 13 de la C.N. como violación de medio, en consonancia con el articulo 259 y 260 del C.S del T., en relación con el Articulo 36 de la Ley 100 de 1993 al interpretarlo de manera errónea, en relación con el Articulo 31 Ibídem, así como también con el numeral 6º del artículo 9º de la prenombrada ley 90 de 1946».

Como fundamento de lo anterior, manifestó que “ el honorable Tribunal Superior llega al equívoco de marras igualmente, por cuanto al violar el derecho a la igualdad, llega a la violación descrita en el referido Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues prefiere aquella interpretación que coloca en desventaja al trabajador asegurado, siendo esta interpretación errada y no la correcta..” Al efecto reiteró la falencia en la que incurrió el tribunal cuando no interpretó como corresponde la norma denunciada, pues de haber realizado una correcta intelección de la misma “ habría concluido que en efecto la actora cumple con los requisitos de ley y por ende adquiere el derecho a percibir la pensión deprecada, Es decir, incurre en el yerro comentado, al no aplicar la conducente normativa y que no es otra que el mentado Articulo 12 del Acuerdo 049 d e1990”.

Finalmente expresó, que: “ al presentarse esa desigualdad en el trato y la definición de la pensión en perjuicio de la actora, es lo que conlleva precisamente en que se incurra por el Tribunal Superior en la violación de la ley sustancial definida en este cargo, esto es, la interpretación errónea de la susodicha disposición, y en concordancia y en relación con la demás normativa anunciada en la formación del cargo, lleva por ende al desconocimiento de la normativa a aplicar y por ello incurre en el yerro comentado.

En síntesis, llega el tribunal Superior a la equivocación narrada, pues no tiene en cuenta precisamente que para la actora y de manera más que suficiente accede a su pensión, pues ha satisfecho el requisito de semanas de manera suficiente habiendo cotizado un numero de semanas superior a las quinientas (500) y como la misma encartada lo reconoce ” CARGO CUARTO Fue planteado « por la vía directa y bajo la modalidad de infracción directa del;

Articulo 31 de la Ley 100 de 1993, acuso la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, en relación con el Articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en consonancia con el Articulo 36 de la nombrada Ley 100, en relación con los Artículos 9º numerales 2º y 6º, 47 y 48 de la Ley 90 de 1946, en relación con el Articulo 13 de la C.N. como violación de medio, en consonancia con el articulo 259 y 260 del C.S del T., en relación con el Articulo 33 de la Ley 100 de 1993, así como también con el numeral 6º del artículo 9º de la prenombrada ley 90 de 1946».

Argumentó además, que conforme lo preceptuado por el Artículo 31 de la Ley 100 de 1993, no puede existir duda alguna que la demandante cumplió con ambas exigencias para acceder a la pensión de vejez, y tal derecho no debe ser desconocido al solicitar un requisito adicional, es decir que en su criterio, el juez plural no aplicó el Acuerdo 049 de 1990, en tanto, si bien la actora no estaba afiliada a un régimen pensional al momento de promulgarse la primera ley en cita, ello no la excluye de sus efectos.

Concluyó su disertación aduciendo, que “ se aplica el tantas veces nombrado Acuerdo 049 de 1990 por así haberlo prescrito la misma Ley 100 y se acede al derecho procurado, por cuanto la trabajadora asegurada demandante, cumplió con los requisitos para propender por el reconocimiento y pago de la pensión procurada. La condición o exigencia de inscripción o de afiliación debe verse hacia futuro y nunca como condición o requisito para validar el cumplimiento de los requisitos para causar el derecho pregonado, es decir, el derecho se causa, por que cumple con los requisitos y no porque haya sido con anterioridad, pues la inscripción o afiliación solo permite el poder llegar a cumplir esos requisitos para causar el derecho, pero nunca como condición o requisito para convalidar el cumplimiento precisamente de los mismos una vez propende por el reconocimiento y pago de la pensión causada, pues en este evento tenemos que hablar de un derecho propiamente adquirido y de suyo es reconocerlo por parte de la entidad obligada a su pago” LA RÉPLICA La entidad demandada, se opuso a la prosperidad de los cargos de manera conjunta, argumentando que los mismos «comparten un texto sustentatorio muy similar, denuncian en esencia la trasgresión de las mismas normas y pretende el mismo objetivo». para lo cual, citó además, lo precisado por esta Sala de la Corte en sentencia CSJ del 3 de junio de 1999 Rad. 11763, donde se dijo: «Como es suficientemente sabido, la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley que exige que el fallador exprese un entendimiento de la norma diferente a su genuino y cabal sentido, por lo que en la sentencia acusada debe aparecer explícitamente la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos ser indudable que a la disposición se le dio un sentido que no corresponde a su verdadera hermenéutica, lo que no acontecen este caso».

Así mismo, adujo que en sede de casación no solo es dable formular el error cometido por el ad quem, sino que en la demostración de esos dislates, los ataques deben estar argumentados concretamente con el origen de la solicitud del recurso, infringiendo el recurrente tal presupuesto, pues no ataca con exactitud los pilares de la providencia del Tribunal, frente a lo cual ha sumarse que la demanda con la que se pretende sustentar el recurso, se asemeja más a un alegato de conclusión y no a un recurso extraordinario.

Explicó, igualmente, que el juez de apelaciones profirió una decisión acertada, en concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación, dado que determinó que no es posible otorgar la pensión de vejez pretendida, en virtud de Acuerdo 049 de 1990, cuando al 1 de abril de 1994 la accionante no había efectuado cotizaciones al ISS pues su afiliación inicio un año después, esto es en 1995.

Expreso, que al no existir un régimen anterior a la ley 100 de 1993, al cual estuviera afiliada, es discordante que pretenda ser beneficiaria del régimen de transición, ya que, para el caso concreto, simplemente no había una transición de un régimen a otro, por tanto, no existió una transformación legal de las condiciones para ser acreedor de una asignación pensional de vejez.

Finalmente, insistió en que con anterioridad al 1 de abril de 1994, la parte actora no fue afiliada al sistema ni contaba con ninguna cotización, por lo tanto, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, es la normatividad aplicable al caso concreto CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los cargos propuestos, en consideración a que están planteados por la vía directa, y se hallan soportados en el quebrantamiento de la misma normatividad, lo que además hace visible una sustentación con argumentos que comportan una identidad en su formulación. Así mismo, de conformidad con la vía elegida, es claro que el recurrente admite las conclusiones fácticas del Tribunal, esto es, que la accionante solo alcanzó 513 semanas, todas ellas sufragadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que antes de su entrada en vigor carecía de vinculación pública o privada o de afiliación a un sistema de seguridad social en pensiones que permitiera preservarle algún régimen.

Conviene precisar, que el eje central de la acusación, consiste en cuestionar la inaplicación del régimen de transición que a juicio del censor cobijaba a Ana Leonor Chaves Castañeda, para quien es evidente que, pese a cumplir esta cumple con la edad para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, se le negó la prestación económica deprecada, por el hecho de no encontrarse afiliada a un sistema de pensiones anterior a la vigencia de la citada ley.

Para la Sala, de los reparos que presenta el recurrente, es claro que el juzgador de segunda instancia, realizó la exégesis apropiada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual en su tenor literal reza: “ ARTICULO.  36.-   Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. En efecto, de acuerdo con los reiterados pronunciamientos, la finalidad de una etapa de transición es mitigar los efectos negativos generados por un cambio legislativo a personas que por determinado espacio temporal, vienen construyendo el cumplimiento de requisitos para ser beneficiados con el reconocimiento de una prestación, bajo los parámetros preceptuados por determinada regulación normativa, que de forma imprevista es reemplazada por una nueva, al tiempo que implementan requisitos y exigencias adicionales, haciendo más gravosa la situación de la persona próxima a cumplir los preceptos legales del régimen anterior; de allí que cuando, como en este caso la persona no estuvo vinculada con antelación, no existe norma que preservarle o derecho que protegerle, tal como lo entendió el Tribunal.

Los argumentos precedentes, encuentran sustento en las sentencias SL140-2018 CSJ, SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL13663-2016, reiteración jurisprudencial, respecto de la cual la Sala ha dirimido conflictos análogos y ha planteado lo siguiente: Conviene destacar que aunque el demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional anterior toda vez que con anterioridad al 1 de abril de 1994 no se encontraba vinculado a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio el accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En conclusión, para ser amparada bajo los preceptos del régimen de transición, además de cumplir con el requisito de la edad o tiempo de servicio, la recurrente debió afiliarse a alguno de los regímenes pensionales existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social, independientemente, si ostentaba o no, la calidad de cotizante activa y como no lo hizo, no podía pretender beneficiarse de un régimen al cual no perteneció. Bastan las anteriores consideraciones, para determinar que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, en consecuencia, se declaran infundados los cargos propuestos.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos M-/cte ($4.000.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de octubre de 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA LEONOR CHAVES CASTAÑEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dejó visto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 16