República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48387 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL6369-2015 Radicación n.° 48387 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ADIELA RUIZ GÓMEZ, contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.

I.

ANTECEDENTES La actora pidió que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con la demandada, ejecutado entre el 1º de julio de 2003 y el 31 de agosto de 2005, y que se le paguen las cesantías y sus intereses, primas, vacaciones, dominicales, festivos, horas extras, sanción moratoria, indemnización por despido injusto y otros emolumentos de origen convencional, así como la indexación y las costas del proceso.

En lo que interesa al recurso extraordinario, relató que dentro de los extremos temporales mencionados, vinculada mediante contratos de prestación de servicios, fungió como Odontóloga General para la enjuiciada; que las funciones que desarrolló personalmente eran iguales a las que ejecutaban los servidores de planta, bajo subordinación, sometida a horario y con una remuneración mensual por los servicios prestados, de suerte que se configuró un verdadero contrato de trabajo; que no le han pagado los derechos demandados y que agotó la reclamación administrativa el 21 de diciembre de 2005 (folios 2 a 8).

La demandada se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido y prescripción, como previa, propuso la de falta de jurisdicción y competencia. Admitió la celebración de los contratos de prestación de servicios aducidos por la accionante, los relacionó y negó que durante su ejecución se configurara una relación de trabajo subordinada, sino que, adujo, se reguló por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, remunerada mediante honorarios (folios 83 a 100).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 27 de marzo de 2009, absolvió a la demandada, declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación y cobro de lo no debido, e impuso costas a la actora (folios 231 a 245). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación de la accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la decisión de primer grado sin costas por la alzada (folios 58 a 65).

En lo que interesa al recurso extraordinario, antes de verificar si concurrían los elementos esenciales del contrato de trabajo, el Tribunal se ocupó de definir «cuál categoría de trabajadora sería la que ostentó la demandante, por razón de la naturaleza jurídica de la demandada, pues es claro que tendía (sic) que ser la de trabajadora oficial, pues en caso contrario se evidenciaría falta de competencia de esta jurisdicción para dirimir el conflicto suscitado (…)».

En punto a la naturaleza jurídica de la Empresa Social del Estado, estableció su creación desde el 26 de junio de 2003 a través del Decreto 1750 de ese año; luego se remitió a lo normado por el artículo 195-5 de la Ley 100 de 1993, según el cual solo son trabajadores oficiales los servidores que desempeñan cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, de donde dedujo que el de Odontóloga General que ocupó la accionante no se ciñe a los parámetros exceptivos consagrados en dicho precepto legal, «por lo que, si en el mejor de los casos se concluyera simulación o ficción en la utilización de esos contratos regidos por la Ley 80 de 1993, aceptando la reivindicación de los derechos vulnerados en aplicación de la primacía de la realidad sobre lo formal, la naturaleza del cargo (empleado público) al cual se asimilaría el ejercido por la actora, trunca la actividad jurisdiccional de esta Sala».

Esa falta de competencia, explicó, proviene de la atribución asignada por el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo a la jurisdicción ordinaria, que la limita a los conflictos jurídicos originados directa o indirectamente en un contrato de trabajo. Para avalar su inferencia, copió un pasaje de la sentencia de casación 34400 de 23 de septiembre de 2008.

Concluyó que «entre las partes no existió un contrato de trabajo, porque las características de la labor ejecutada (odontólogo general) lo impide en razón a la naturaleza legal de la empresa acusada, razón suficiente para confirmar en su integridad la decisión de primer grado, relevándose esta Sala de analizar los argumentos del acusador ante la imposibilidad de establecer esa vinculación contractual».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case el fallo recurrido para que, en sede de instancia se condene a la entidad al pago de las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula 2 cargos por la causal primera de casación, replicados en oportunidad por la demandada.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia por «interpretación errónea del numeral 1 del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, en concordancia con el artículo 24 del C.S. del T.; 768 del Código Civil y demás concordantes». Textualmente lo sustenta así: Con el debido respeto es dable afirmar, que el H. Tribunal, para emitir el fallo de segunda instancia, parte de interpretación errónea como es, sostener la tesis jurídica que para todos los efectos legales los servidores de las Empresas Sociales del Estado (…) serán empleados públicos, así los trabajadores que venían vinculados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a quienes se les preservó la continuidad en el servicio, que así las cosas como quiera que el accionante manifestó que su vinculación lo fue siempre con la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO –EN LIQUIDACIÓN desde el 01 de julio de 2003 hasta el 31 de Agosto de 2005, es evidente que durante ese lapso la demandante por disposición legal ostentaba la calidad de empleada pública y por lo tanto, las controversias que se generan por esta vinculación con la accionada deben ser conocidas por su jurisdicción natural, esto es la Contencioso Administrativa.

Esta interpretación es errónea y contraria a derecho en tanto y en cuanto desconoce de plano y en forma absoluta lo normado en el numeral 1 del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 que es regulación especial respecto a la competencia general y la jurisdicción Ordinaria Laboral en sus especialidades laboral y de seguridad social. Así lo afirma con la mayor consideración y respeto en razón a que la controversia objeto de esta demanda de casación a estudio de la H. Corte surge: (…) «a lrededor de la declaración de existencia de una relación laboral de carácter contractual entre LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO –EN LIQUIDACIÓN y la demandante y como consecuencia de lo anterior, el reconocimiento de las acreencias por concepto de prestaciones sociales tanto legales como convencionales.

Es así como la actora deriva sus pretensiones de la pretensión 1ª de la demanda ». Copia el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 y el artículo 134 B del Código de lo Contencioso Administrativo, y añade que el factor determinante para definir cuál es la jurisdicción competente en estos asuntos, es la afirmación de la existencia del vínculo que se hizo en la demanda inicial, «puesto que la competencia ha de determinarse por factores presentes al iniciarse el litigio y no aquellos que establezcan contra derecho los juzgadores de instancia», tesis que, dice, encuentra respaldo en la sentencia de 14 de marzo de 1975.

Por último, manifiesta que el carácter de empleado público requiere de nombramiento, aceptación y posesión, exigencias que no se avizoran presentes en esta contención. VII. CARGO SEGUNDO Así lo plantea: ERROR DE HECHO: 1. Haber dado por demostrado sin estarlo que la demandante tenía la calidad de empleada pública cuando quiera que nunca fue nombrada para desempeñar un cargo en la entidad demandada por lo mismo nunca se posesionó para el ejercicio de ningún cargo en dicha institución. 2.

No haber dado por demostrado, estándolo que bajo el principio de la primacía de la realidad existió un contrato laboral que vinculó a las partes desde el 01 de julio de 2003 hasta el 31 de Agosto de 2005. Los errores de hecho que acabo de mencionar son consecuencia de la errónea interpretación de las normas que aquí han sido invocadas. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para desarrollar la demostración de esta acusación debo necesariamente remitirme otra vez al texto normativo a que se refiere el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001 que señala como ya se dijo que los conflictos jurídicos que se originan directo (sic) o indirectamente en el contrato de trabajo como en el caso a examen corresponde su competencia general a la jurisdicción ordinaria laboral en oposición a lo preceptuado en el artículo 134B del Código Contencioso Administrativo que señala que es competencia de los jueces administrativos en primera instancia los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, obsérvese que se requiere que el proceso no debe provenir de un contrato de trabajo y que debe existir un acto administrativo susceptible de ser controvertido que no es exactamente el caso de la demandante.

De otra parte el Tribunal se abstuvo de dar aplicación o interpretación en derecho precisamente entre otros a los principios fundamentales que informan nuestra Constitución Política como son el derecho a la igualdad, el derecho al debido proceso, el Principio de la Primacía de la realidad y los derechos legítimamente adquiridos. Por todo lo anteriormente expuesto se concluye que hubo una errónea interpretación de la ley y por lo tanto, la sentencia es violatoria de dicha ley sustancial en donde lo correcto y en derecho es que se declare y reconozca la existencia del contrato laboral que rigió entre las partes y que en justicia y en derecho así habrá de ser declarado.

VIII. RÉPLICA Debido a las deficiencias técnicas que atribuye a la sustentación del recurso, solicita la desestimación de los cargos. Sostiene que el recurrente no indicó «los motivos por (sic) el cual busca romper la legalidad (juicio de legalidad) de la sentencia recurrida» a más que en su demostración involucra aspectos fácticos. Sobre el segundo cargo, anota que la interpretación errónea no es una modalidad de violación indirecta de la ley.

IX. CONSIDERACIONES Se integran las acusaciones, tal como lo habilita el artículo 51 del Decreto 2591 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998. Constituye una deficiencia la falta de proposición jurídica del segundo cargo, entendida como la relación de las normas sustanciales de alcance nacional que consagran los derechos que se debaten, toda vez que de las mencionadas en la formulación, ninguna tiene esa calidad.

El artículo 2º del Código Procesal del Trabajo es una regla de competencia y el 768 del Código Civil, además de no haber sido siquiera mencionado por el ad quem, se refiere a la posesión de buena fe en materia civil. Ahora si se considera suficiente la referencia del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, relativo a la presunción de la relación laboral, lo cierto es que es palmar que el juez de apelaciones no se equivocó al negar la condición de trabajadora oficial a la demandante, en la medida en que la naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado impone como regla general que sus servidores tengan la calidad de empleados públicos con excepción de quienes ocupen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, en los términos literales del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, aplicable por expresa remisión del artículo 195 de la Ley 100 de 1993.

En tal virtud, no obstante ser cierto que la sola afirmación del promotor que el juez laboral ordinario asumió competencia, no sucede lo mismo a la hora de emitir sentencia definitiva, porque la existencia del contrato de trabajo es requisito de mérito para el éxito de las pretensiones, dado que estas se construyeron precisamente sobre la presencia de una relación contractual laboral.

Para esta Sala de la Corte entonces, no pudo existir equivocación en la postura del Juez de segundo grado y para el efecto resulta pertinente lo adoctrinado en una controversia similar CSJ SL 9114 – 2014, 2 de jul. de 2014, RAD. 46171, en la que se dijo: «En ese orden no se advierte la equivocación que se endilga, pues esta Corte ha fijado los criterios doctrinarios para definir la calidad de un servidor público, y fue precisamente al realizar un ejercicio argumentativo en esa dirección, que el ad quem finalmente encontró que por regla general, y en los términos del artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, los servidores de las empresas sociales del estado, son empleados públicos «salvo los que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales», y con vista en dichas excepciones encontró que el cargo que desempeñó Suárez Suárez, esto es el de Odontóloga General, le impedía declarar el contrato de trabajo pedido, por no ser del resorte de la jurisdicción del trabajo.

Así mismo no pasa por alto el hecho de que no se dijo nada sobre tal circunstancia, y existió orfandad probatoria, de forma que, en aplicación de las disposiciones que otorgan jurisdicción y competencia y al no encontrar determinados los elementos del contrato de trabajo, procedió a su absolución a que lo que fue pretendido no tuvo éxito» Dado que se presentó escrito de oposición, las costas por el recurso se imponen a la demandante.

En su liquidación se incluirán $3.250.000.oo, a título de agencias en derecho. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de junio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADIELA RUIZ GÓMEZ contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECEHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12