República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 58481 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL6362-2015 Radicación n.° 58481 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUDIS TEJEDOR ESCALANTE en su propio nombre y en el de sus menores hijos LORAINE y ANDRÉS FRAGOZO TEJEDOR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión para el Tribunal Superior de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, el 27 de octubre de 2011, en el proceso que instauraron contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Los actores demandaron el pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de Jesualdo Fragozo Cuello, las mesadas adicionales así como los intereses moratorios, la indexación de las sumas adeudadas, lo ultra y extra petita y las costas del proceso. Indicaron que Fragozo Cuello laboró al servicio de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero entre el 17 de diciembre de 1987 y el 25 de junio de 1999 y cotizó 584 semanas al ISS, nació en mayo de 1960, murió el 29 de junio de 2007, convivió por más de 18 años con Ludis Tejedor Escalante con quien procreó 3 hijos, quienes Loraine y Andrés Fragoso Tejedor eran menores al momento del deceso; reclamaron al ISS el reconocimiento de la pensión, pero se les negó porque el cotizante no aportó en los 3 años anteriores a su deceso, circunstancia que no da lugar a la ineficacia de los aportes de más de 13 años según lo indica el Acuerdo 049 de 1990 (folios 1 a 9).

Al contestar el ISS se opuso a lo pedido; aceptó la afiliación, el número de semanas cotizadas, las fechas de nacimiento y deceso, la presentación de la reclamación y su respuesta, dijo de los restantes que no eran hechos o que se atenía a que se probaran, en su defensa propuso como excepciones de fondo las de buena fe, prescripción de mesadas y la «genérica e innominada» (folios 95 a 99).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar en decisión de 15 de octubre de 2010, condenó al ISS a reconocer la pensión de sobrevivientes en cuantía de un salario mínimo legal vigente en 2007, en favor de LUDIS TEJEDOR ESCALANTE, como compañera permanente, en cuantía del 50% y de los hijos menores en el restante 50% sin precisar la fecha de causación, el pago de $7.086.636 a Ludis Tejedor y $4.205.430 para cada hijo menor por concepto de retroactivo, los intereses moratorios, declaró no probadas las excepciones formuladas y condenó en costas a la pasiva (folios 178 a 191).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión para el Tribunal Superior de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar al resolver la apelación de la parte demandada, el 27 de octubre de 2011 revocó la providencia dictada en primera instancia, sin imponer costas (folios 2 a 13). Dijo que se encontraba fuera de controversia que Jesualdo Fragozo Cuellar falleció el 29 de junio de 2007, estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida, convivió por más de 20 años con la demandante con quien procreó a Loraine Isabel y Andrés Felipe Fragozo.

Delimitó el problema jurídico por resolver en establecer si el asunto podía regularse por el Acuerdo 049 de 1990 en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y luego sostuvo que tal axioma «no es otra cosa que la aplicación del principio de favorabilidad tanto a nivel Constitucional como legal. Es tarea del juzgador identificar cual es la norma que más conviene a los intereses del trabajador pues es a él a quien corresponde interpretar la norma a aplicar, y luego se remitió a un aporte de la decisión de exequibilidad C-168 de 1995».

Continuó con que «en el derecho colombiano el principio de favorabilidad presenta tres modalidades a saber: la favorabilidad probatoria, la favorabilidad interpretativa y la favorabilidad normativa. En materia laboral tiene acogidas las dos últimas»; transcribió apartes de una sentencia de esta Corte en la que afirmó, correspondía a la del 26 de julio de 2001 en que se hace alusión al tema referido, y señaló: «Se desprende entonces de la sentencia citada, que si el causante al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 había satisfecho las exigencias del acuerdo 049 de 1990 para la pensión de sobreviviente, aunque haya fallecido en vigencia de aquella norma, se el aplica el anterior con arreglo al texto 53 supralegal, por ser el régimen mas favorable».

Agregó que el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 preveía dos hipótesis, la segunda de ellas, la satisfacción de 150 semanas cotizadas antes de entrar en vigencia la Ley de seguridad social y en los 6 años anteriores al fallecimiento; recabó en que “para que proceda la aplicación del acuerdo 049 de 1990 se precisa que el fallecimiento haya ocurrido en vigencia de la ley 100 de 1993, no de la Ley 797 de 2003, pues la aplicación del principio de favorabilidad no faculta al juzgador para navegar en el océano normativo hasta encontrar la norma que se adecue a la situación fáctica sometida a su conocimiento, la favorabilidad le permite aplicar solo la norma inmediatamente anterior”.

Para respaldar la anterior posición transcribió fragmentos de una sentencia que no identificó y de la de radicación 38023 del 25 de mayo de 2010, destacó que para que procediera el Acuerdo 049 de 1990 en aplicación de la condición más beneficiosa era necesario que el fallecimiento se hubiere producido en vigencia de Ley 100 de 1993, de allí que lo estimo inaplicable en el sub lite dado que la contingencia fue el 29 de junio de 2007, de manera que concluyó que era la Ley 797 de 2003 la llamada a gobernar el asunto.

Añadió «En este caso observamos que el juzgado hizo una aplicación errada del artículo 25 del acuerdo 049 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de1993, dio aplicación a dicho artículo, debiendo examinar no si se dejaron causados los requisitos para pensión de sobreviviente, sino el número mínimo de semanas requeridas para pensión de vejez».

Finalizó con que «en este caso nos revela el recaudo probatorio que el causante en toda su vida laboral cotizó un total de 584 semanas, según fotocopia de la cédula de ciudadanía del causante (f. 11), éste nació en el año 1960, es decir que no era beneficiario del régimen de transición, por lo tanto, el número de semanas que debió dejar cotizadas para dar aplicación al citado parágrafo es el previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, encontrando que no satisface este requisito».

II. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. III. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme la del a quo y se condene en costas de las instancias y del recurso extraordinario en favor de la parte demandante.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que merecieron réplica. IV. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada «por violación de la ley sustancial por vía directa en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 48 de la Ley 100 de 1993 y 25 y 6 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, lo que condujo a la violación de los artículos 53 de la Constitución Política de Colombia, 12 de la Ley 797 de 2003, 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original y 33, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993».

Afirma no discutir sobre los fundamentos de hecho de la sentencia; pero le reprocha al Tribunal haber ignorado el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 que es el que consagra el principio de la condición más beneficiosa «mediante la aplicación de los artículos 25 y 6 del acuerdo 049 de 1990 en relación con la pensión de sobrevivientes reglada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que posteriormente fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003».

Aduce que no era pertinente acudir al artículo 53 de la Constitución Política porque la condición más beneficiosa tiene desarrollo legislativo en lo que hace a la pensión de sobrevivientes en el artículo 48 ibídem, que corresponde a la preocupación del legislador por salvaguardar los derechos de quienes habían cumplido las condiciones exigidas por el ISS antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993.

Asegura que el proyecto de ley presentado al Congreso solo preveía el cumplimiento de 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la muerte, si el causante no estaba cotizando en ese momento, y adicionalmente 300 semanas en cualquier tiempo o 150 en los últimos 6 años, propuesta que no fue avalada por considerarse excesiva; pero que el artículo 48 introdujo la posibilidad de lograr la pensión de sobreviviente en cuantía del 65% del IBL si se cumplían los requisitos exigidos por el ISS, y en virtud de ello el Tribunal debió aplicar los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, que era la norma anterior a la Ley 100 de 1993, regla que no puso límites temporales para la aplicación de las disposiciones que consagraban las condiciones exigidas por el ente de seguridad social, y que por ello «carece de relevancia si el causante de la pensión falleció durante la vigencia del texto original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 o de la reforma introducida con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En cualquiera de los dos intervalos es posible aplicar los artículos 25 y 6 del acuerdo 049 de 1990». Así insiste en que los artículos 46 de la ley 100 de 1992 y 12 de la Ley 797 de 2003 no son aplicables y que si el Tribunal hubiera aplicado el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, habría confirmado la sentencia. V. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia por «violación de la ley sustancial por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que condujo a la violación de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003, 33, 46 (en su versión original), 48, 50, 141 y142 de la Ley 100 de 1993 y 25 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990».

Asegura que el sentenciador interpretó equivocadamente el artículo 53 de la Carta al darle una inteligencia que no tiene, pues dijo que la condición más beneficiosa es la aplicación del principio de favorabilidad, sin atender que entre uno y otro hay diferencias, ya que este último se refiere al conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y el primero a la sucesión normativa que implica la verificación entre una norma derogada y una vigente.

Señala que como lo precisa la sentencia del 15 de febrero de 2012 radicación 40662 «la condición más beneficiosa protege a quienes tienen una expectativa legítima de adquirir un derecho, es decir aquellas personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada; a ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento que las satisfizo».

Puntualiza en que al ser las expectativas legítimas una situación concreta protegida por la ley, no pueden ser desconocidas por el legislador; y que los cambios introducidos por los artículos 46 de la Ley 100 de 1993 original y 12 de la Ley 797 de 2003 a las exigencias establecidas por el ISS, no afectan los derechos de los beneficiarios de aquellos trabajadores que las cumplieron.

Enfatiza en que el Tribunal puso límites temporales a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa por el advenimiento de la Ley 797 de 2003, cuando en su sentir, no los tiene y por ello dejó de aplicar los artículos 48 de la Ley 100 de 1993 y 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990. VI. LA RÉPLICA CONJUNTA Indica la oposición que el hecho de que la sentencia sea adversa a los intereses del actor, no quiere decir que la misma sea equivocada, pues el ad quem acudió a la disposición vigente para el fundamento.

Agrega que el Tribunal se negó a aplicar el principio de la condición más beneficiosa de manera acertada y no se presentaron los errores jurídicos a los que alude la censura. VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, la similitud de normas denunciadas, su argumentación y propósito común, se resolverán conjuntamente los cargos, por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Ahora bien en atención a la vía escogida esta fuera de controversia que Jesualdo Fragozo Cuello falleció el 29 de junio de 2007, con 47 años de edad, sufragó 584 semanas, ninguna de ellas en los 3 años anteriores al deceso. Para resolver la controversia, esto es, si es viable acudir al contenido del Acuerdo 049 de 1990, cuando el fallecimiento se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003, esta Sala de la Corte «ha sostenido, que no es posible la aplicación plusultractiva de la ley, y que el principio de la condición más beneficiosa no habilita a que el juzgador indaga en todo el ordenamiento jurídico, incluso el derogado para establecer el derecho, pues ello no se acompasa con las reglas jurídicas y jurisprudencia decantada de allí, que no pudiera el ad quem cometer los desaciertos jurídicos que se le endilgan, salvo eso si la imprecisión conceptual entre el principio aquí debatido y el de favorabilidad que en todo caso no tiene la virtualidad de quebrar la decisión».

Sin duda la posición del tribunal se ajusta a los parámetros jurisprudenciales que sobre el particular se han fijado reiterativamente, por ejemplo en la sentencia CSJ SL9995.2014, rad.54573 en la que se dijo: «Como puede observarse, el cargo propuesto por la entidad recurrente, persigue que se defina jurídicamente que en este caso no era aplicable el principio de la «condición más beneficiosa», para conceder la pensión de sobrevivientes solicitada amparo en con el A. 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues por el contrario, la norma pertinente es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, esto es, el art. 12 de la L.797/2003, que modificó el 46 de la L.100/1993.

Como tuvo oportunidad esta Sala de pronunciarse en sentencia CSJ SL891-2013 rad 47819, que ratificó lo dicho en sentencias SL 18 sep. 2012, rad. 45767 y SL 8 de mayo del mismo año, rad. 35319, en lo que constituye el actual criterio mayoritario de la Sala, sería viable la aplicación de la condición más beneficiosa, aun cuando la contingencia hubiere ocurrido en vigencia de la citada L. 797/ 2003, si se acude a la disposición inmediatamente anterior, esto es, al art. 46 de la L.100/1993, dado que no es posible hacer una búsqueda histórica retrospectiva para determinar cuál disposición legal resulta en ultimas más favorable.

No obstante, dicha situación no se da en el presente asunto y, por consiguiente, bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa, no era procedente aplicar, como lo hizo el Tribunal el A. 049/1990, ya que para la fecha del fallecimiento, 26 de diciembre de 2008, la norma vigente es la L.797/2003 art. 12, y de aplicarse el señalado principio se acudiría pero a la disposición inmediatamente anterior esto es, al art. 46 de la L.100/1993 y no buscar históricamente, hasta hallar una normativa que se adecuara al caso del demandante, como equivocadamente lo estableció el juez plural.

Por tanto, para poder acceder a la eventual pensión de sobrevivientes que se reclama con base en los parámetros del citado A. 049 / 1990, por tener el causante 300 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994, tomando como lo hizo el Tribunal esa normativa como la inmediatamente anterior a aplicar, era necesario que el causante hubiera fallecido bajo la vigencia del Art. 46 de la L.100 en su redacción original, y como tal situación no se configura, dado que el deceso se produjo el 26 de diciembre de 2008, es indiscutible que no puede haber lugar al derecho pretendido de conformidad con los reglamentos del ISS.

Como el afiliado fallecido aportó la última cotización en el ciclo de septiembre de 1999 y para el momento del deceso no era cotizante activo, no cumple ninguna de las hipótesis de la norma anterior -L.100/1993 Art. 46-. De otro lado, si se acudiera al parágrafo 1 ° del art. 12 de la L.797/2003, tampoco se causaría el derecho a favor del demandante, pues dicho precepto legal reza:

ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) b)

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PARÁGRAFO 2 o. (Negrillas ajenas al texto). Del parágrafo en cita, surge indiscutible, que para que los sobrevivientes accedan a la pensión en sustitución, el causante debió haber cotizado el mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media anterior a su fallecimiento, evento en el cual el monto de la pensión pretendida será del 80% de lo que le hubiera podido corresponder por pensión por vejez.

Sin embargo, el régimen de prima media mencionado, es el concierne al consagrado en la L.100/1993 Art.33, y en caso de que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición correspondería al previsto en el A. 049/1990. Sin embargo, el fallecido Gabriel Antonio Londoño no se encontraba en transición como quiera que a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social aún no había cumplido los 40 años de edad y tenía registrados apenas 7 años 5 meses y 15 días de servicios, por lo tanto debió contar con1000 semanas de cotización para la aplicación de este parágrafo, requisito que tampoco aparece satisfecho, ya que el causante solo acreditó en su vida laboral, un total de 581,71 semanas cotizadas.

Por todo lo expresado, se concluye que el Tribunal cometió los desatinos jurídicos atribuidos por la censura, al confirmar la decisión del aquo en el sentido de conceder la pensión reclamada bajo el amparo del A. 049/1990, que en este caso como se explicó no resulta aplicable, por ende el cargo es fundado, y habrá de casarse la sentencia impugnada» En ese orden de ideas y toda vez que el afiliado no cotizó semanas en el año inmediatamente anterior al deceso, en los términos de la Ley 100 de 1993, no era viable otorgar el derecho aquí reclamado; tampoco satisfizo los requisitos contenidos en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dado que el afiliado no era parte del régimen de transición y tan solo cotizó 584 semanas, en toda su vida laboral.

En consecuencia los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de los recurrentes, se fijan las agencias en derecho en cuantía de $3.250.000 VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUDYS TEJEDOR ESCALANTE en su propio nombre y en el de LORAINE ISABEL y ANDRÉS FELIPE FRAGOSO TEJEDOR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como ya se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 15