CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL636-2021 Radicación n.° 82204 Acta 04 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ELIZABETH CARMONA ECHEVERRI contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 2 Elizabeth Carmona Echeverri llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones –, para que se declarara la «nulidad del acto jurídico del traslado» del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS) de la demandante, realizado por la AFP Protección S. A.; en consecuencia, se condenara a la primera administradora a trasladar a la segunda, los «saldos, cotizaciones y/o aportes, bonos pensionales, sumas adicionales justo con sus respectivos frutos e intereses y con la diferencia entre el valor de los trasladado por la AFP [ ]» y, posteriormente, se ordenara a Colpensiones «[…]aceptar el traslado pensional», manteniendo los efectos del régimen de transición. Fundamentó sus peticiones, en que: i) el 2 de julio de 1979, se afilió al Instituto de Seguros Sociales; ii) en el año 1995 se trasladó a la AFP Colmena (Hoy Protección S. A.); iii) al momento de suscribir el formulario con la nueva administradora, el asesor no le brindó la debida asesoría que le permitiera conocer los efectos del cambio de régimen, así como tampoco le realizó proyecciones de su expectativa pensional, ni auscultó sobre sus posibles beneficiaros, iv) en el año 2016 solicitó a las demandadas su interés de trasladarse al RPM administrado por Colpensiones, sin embargo, estas negaron su petición, debido a que contaba con menos de 10 años para pensionarse (f.° 2 a 11, cuaderno principal).
Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 3 La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones– se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la afiliación de la demandante, la vinculación al RAIS y la solicitud de traslado realizada. De los restantes, dijo que no le constaban, debido a que se refieren a hechos de un tercero. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de caducidad, «inexistencia del derecho reclamado» y la innominada o genérica (f.° 56 a 57, cuaderno del Juzgado).
Protección S. A. también se opuso a las peticiones de la demanda inicial. Frente a los hechos, indicó que no eran ciertos los relativos a la falta de información por parte de la AFP, pues no medio vicio alguno del consentimiento, así mismo, señaló que no le constaban los referentes a Colpensiones. De los restantes indicó que eran ciertos.
En su amparo, presentó como excepciones perentorias las que denominó: genérica, prescripción, «buena fe», compensación, «exoneración de condena en costas», «ausencia de sujeto susceptible de beneficio del régimen de transición», «inexistencia de la obligación», «falta de causa para pedir», «falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de PROTECCIÓN S. A.», «inexistencia de fuente de la obligación», «inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad», «ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados a la actora por parte de esta entidad llamada a juicio» y «afectación a la estabilidad Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 4 financiera del sistema en caso de acceder al traslado» (f.°71 a 105, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, mediante fallo del 1° de junio de 2017 (f.° 176 CD a 179, del cuaderno principal) dispuso lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación de la demandante ELIZABETH CARMONA ECHEVERRI al régimen de ahorro individual por haber estado viciado el consentimiento al momento de la suscripción del formulario de traslado (29 de septiembre de 1995); consecuente con lo anterior, se dispone que el otrora Fondo de Pensiones Colmena, hoy Protección S. A. traslade a Colpensiones la totalidad de los ahorros con sus rendimientos que se encuentran depositados en la cuenta de la demandante; igualmente se ordena a Colpensiones que reciba tales dineros y de continuidad al régimen de prima media a la demandante, sin el derecho de transición.
SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, al resolver el recurso de apelación presentado por Protección S. A., así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, por decisión del 4 de julio de 2018 (f.° 26CD y 27, cuaderno del Tribunal), dispuso:
PRIMERO: REVOCAR en su totalidad la sentencia adiada a 1° de junio de 2017, emitida frente al conflicto de autos por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia. Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: En su lugar DISPONER lo siguiente PRIMERO: DENEGAR las pretensiones incoadas por ELIZABETH CARMONA ECHEVERRI.
SEGUNDO: CONDENAR en costas […] En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró en primer lugar que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 contempla la posibilidad de escoger de forma libre y voluntaria el régimen pensional al que desea adherirse el afiliado, pudiendo trasladarse del mismo cada cinco años - siempre y cuando no faltaren menos de diez años para la edad de pensión- salvo que al 1° de abril de 1994 se contare con 15 años de servicios prestados, caso en el cual dicho acto puede realizarse en cualquier tiempo.
Arguyó que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la manifestación libre y voluntaria para cambiar de régimen pensional, debe conllevar el conocimiento de los efectos de este, «[…]requisito que no puede entenderse satisfecho con la simple disposición genérica, sino que el usuario haya sido enterado clara y suficientemente sobre las consecuencias que implica el traslado, o sea que en ese contexto debe existir una libertad informada […]».
Por lo anterior, era obligación de la administradora de pensiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 1604 del Código Civil, acreditar que «[…]asesoró amplia y claramente a la persona sobre las consecuencias de la decisión […]», pues de lo contrario se generaría la ineficacia del acto, sin embargo, estas subreglas relacionadas con el deber de Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 6 información se precisaron solamente en los casos en los cuales se afecte el régimen de transición. De esta manera, debido a que la demandante no era beneficiaria de tal derecho, no podrá aplicarse la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno a la carga de la AFP de evidenciar que informó en debida forma a la afiliada sobre los efectos del traslado, debiendo entonces demostrar la señora Carmona Echeverri el vicio en el consentimiento al momento de suscribir el respectivo formulario.
Bajo esta línea de pensamiento, rememoró el material probatorio existente en el plenario y concluyó que la actora no logró probar la nulidad alegada, por lo que revocó el fallo de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado (f.° 20 y 21, cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 liberal b de la Ley 100 de 1993, trasgresión que conllevó «[…] la falta de aplicación de los artículos 97 del Decreto 663 de 1993 y 12 del Decreto 720 de 1994 […] infracción que se dio a través de la violación medio de los artículos 167 del Código General del Proceso, que regula la carga de la prueba y el canon 1604 del Código Civil […]» (f.° 21, cuaderno de la Corte).
En la sustentación del cargo, indica que el quebranto jurídico deriva de la indebida interpretación del Tribunal al exigirle la demostración de una negación indefinida, dejando de lado la obligación de la AFP de demostrar que brindó la información necesaria a la afiliada, conforme a lo establecido en los artículos 97 del Decreto 663 de 1996 y 12 del Decreto 720 de 1994.
Tal inferencia radica en que dichas disposiciones contemplan, las obligaciones de las entidades financieras frente a sus usuarios, normas existentes en el momento del traslado al RAIS; de modo que era obligación del «[ ]promotor de la AFP de darle a la afiliada, la información veraz, completa y concreta, sobre los beneficios y perjuicios que generaría el Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 8 traslado pensional[ ]», lo cual no se satisface con la mera suscripción del formulario, como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Añade, que no se encuentra fundamento jurídico alguno para señalar que la carga de la prueba difiera si el afiliado es beneficiario del régimen de transición o no, pues tal diferenciación no hace parte de los considerandos de la jurisprudencia de esta Corporación. Por ultimó resalta que, en el presente caso no debió invertirse la obligación anteriormente señalada, pues está en cabeza de la AFP y que en caso de que se omitiere tal inferencia, tampoco es dable exigir a la afiliada la demostración de negaciones indefinidas (f.° 21 a 29, cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA La AFP Protección S. A., se opuso a la prosperidad del cargo, indicando como primer aspecto, que en el proceso no se avizora ningún dislate probatorio por parte del Tribunal, pues éste –en aplicación al principio de libertad probatoria- encontró que no existió vicio alguno en el consentimiento, circunstancia que no fue reprochada por la actora en el recurso en estudio, por lo que, al no haberse atacado tal inferencia, deberá mantenerse incólume el fallo de segunda Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 9 instancia. Agrega que, al momento de realizar el traslado –esto es- hace más de 17 años- la demandante no tenía una expectativa legitima de pensión, de modo que no existió ninguna vulneración de derechos.
Señala, que no puede la actora soportar su dicho en una mera negación indefinida responder «[…] olvidando que es un principio general del derecho y de la equidad más elemental que nadie puede crear sus propias comprobaciones para sacarles algún provecho procesal […]» De otro lado, afirma que no puede indicarse la aplicación de jurisprudencia reciente al no encontrarse vigente al momento del traslado, así como tampoco hacerse alusión a leyes posteriores (f.° 47 a 53, cuaderno de la Corte).
Colpensiones arguye que la motivación del cargo carece de vocación, toda vez que no existe prueba de nulidad alguna, ya que el contrato celebrado con la AFP, cumple con los elementos de validez del acto jurídico contemplados en el artículo 1502 del Código Civil; así mismo indica que el reproche endilgado a Protección S. A. deviene de aspectos jurídicos los cuales no vician el consentimiento, destacando que la afiliada resaltó en todo momento que no existió presión ni vicio alguno al momento de suscribir el formulario Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 10 de afiliación (f.° 36 y 37, cuaderno de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES La recurrente acusa al Tribunal de haberse equivocado al considerar que le correspondía a ella, la carga de probar la falta de información por parte de Protección S. A., pues quien debe acreditar la existencia de esta es la AFP, lo que llevó a que interpretara erróneamente el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993.
Sobre tal circunstancia, el Tribunal señaló que, solo era exigible la obligación de demostrar el cumplimiento del deber de información, por parte de las administradoras de pensiones, cuando se tratare de beneficiarios del régimen de transición, pues de lo contrario le correspondía al afiliado evidenciar el vicio en el consentimiento existente al momento de suscribir el respectivo formulario.
Por lo anterior, le corresponde la Sala determinar, si el ad quem incurrió en un error jurídico al imponer a la demandante la obligación probar que no fue debidamente informada al momento de afiliarse el RAIS, debido a que ésta no pertenecía al régimen de transición. Sobre el particular, es necesario rememorar lo indicado en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se afirmó: Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 11 afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.
Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Conforme a lo anterior que el Tribunal incurrió en error al restringir el alcance la jurisprudencia de la Sala a eventos en los cuales la persona es beneficiaria del régimen de transición. De igual manera, no se haya razón al opositor al señalar que el afiliado no contaba con expectativa legitima alguna y por lo tanto no se vulneró derecho alguno, pues tratándose de traslado de régimen, lo que debe tenerse en cuenta es únicamente el cumplimiento de las obligaciones del fondo de pensiones frente al suministro veraz, eficaz y oportuno de los efectos del cambio, dado el impacto sustancial de tal Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 12 decisión, como se enseñó en sentencia CSJ SL2611-2020, sostuvo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Igual suerte corren los argumentos encaminados a señalar la ausencia de vicios del consentimiento, pues debe recordarse que no cualquier manifestación de la voluntad puede ser válida para efectos de traslado de fondo, ya que la misma debe estar acompañada de los elementos de juicio suficientes para adoptar la decisión, como se afirmó en proveído CSJ SL1421-2019: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.
Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 13 solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Bajo ese contexto, quien cuenta con la carga de probar el cumplimiento de tal deber es a la administradora, pues es ésta es la obligada a demostrar el cumplimiento de su deber de información, pues se trata de una negación indefinida que no requiere prueba, argumento desarrollado por la Sala en sentencia CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.
En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 14 corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447- 2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).
Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Las anteriores preceptivas, no han sido objeto de creación jurisprudencial, pues devienen de obligaciones de orden legal y constitucional, por lo que no puede predicarse que a la fecha de la expedición de la sentencia o de la afiliación, no se encontraba vigente el deber de información plena del afiliado, como erradamente concluye el opositor.
En ese orden de ideas, resulta evidente el error cometido por el Tribunal al limitar el cumplimiento de las obligaciones mencionadas, únicamente para aquellos trabajadores beneficiarios en el régimen de transición, así como el inferir que la afiliación libre y voluntaria el afiliado es suficiente para la validez del traslado, pues ésta requiere estar acompañada del cumplimiento del deber de información, en los términos anteriormente estipulados.
Por lo expuesto, resulta evidente los errores jurídicos en que incurrió el Colegiado, por lo cual se casará la sentencia y, en consecuencia, en esta sede, dadas las resultas del Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 15 proceso, no se condenará en costas. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Se observa que la demandante solicitó, la nulidad del acto, formulario o solicitud de afiliación a Protección S. A., así como, del traslado al RAIS.
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 1° de junio de 2017 (f.° 176 CD y 179, cuaderno principal), resolvió declarar: i) la nulidad del traslado de régimen pensional que hizo la demandante a la AFP Colmena hoy Protección S. A. ii) trasladar la totalidad de los dineros que se encuentran depositados en la cuenta de la demandante con sus rendimientos, ordenando a Colpensiones la aceptación de los mismos y iii) negar las excepciones propuestas.
Inconforme con la decisión Protección S. A. interpuso recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos: i) no es posible invertir la carga de la prueba de la demandante hacia la AFP pues ello solo es válido cuando el afiliado sea beneficiario del régimen de transición, lo que no ocurre en el sub judice; ii) para el año 1995 no existían diferencias frente al IBL y tasa de reemplazo entre los regímenes, por lo que no era posible informar sobre tal aspecto a la demandante; iii) era inocuo consultar a la trabajadora acerca de sus beneficiarios, ya que faltaban más de 20 años para pensionarse, por lo que estos podrían cambiar eventualmente, de modo que no era necesario conocer sobre Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 16 estos a fin de realizar una proyección de una mesada; iv) la demandante no acreditó la existencia de un vicio en el consentimiento.
Así mismo, se conocerá en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. Para resolver, sobre la el recurso de alzada propuesto y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, además de las consideraciones ya efectuadas en sede de casación sobre la carga de la prueba que, en estos casos, corresponde a la AFP, acreditar que al momento del cambio de régimen le brindó al afiliado una información clara, precisa y completa sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen, teniendo en cuenta el caso particular y, que además, la ineficacia del traslado procede sin importar si se tiene o no un derecho al régimen de transición, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de la afiliación, considerado en sí mismo.
Se procede a analizar el deber de información que tenía la AFP y si logró demostrar que cumplió con dicha carga y, además, si la firma del formulario de afiliación es suficiente para acreditarlo. En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 17 quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.
Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada.
Así mismo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones el cual sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 18 Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447- 2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias del traslado, obligación que ha existido desde un inicio, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que acredite que a la actora se ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas con la decisión del traslado.
En este orden, se tiene que la accionada no logró acreditar que cumplió con su deber de información, que le Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 19 permitiera a la actora discernir sobre las consecuencias del traslado, sin que sea suficiente sostener la mera ausencia de vicio del consentimiento, ni la supuesta imposibilidad de proyectar la pensión de la trabajadora a futuro. La demandada se limitó a señalar que el traslado a esa administradora de pensiones es válido, porque la actora recibió la información necesaria y se efectuó en forma libre y voluntariamente, sin hacer referencia en el recurso de apelación a algún medio probatorio que así lo demuestre; sin perjuicio de ello y dado el grado de consulta a favor de Colpensiones, revisado el expediente, no se encuentra prueba alguna que permita demostrar que la demandante hubiera recibido la información plena y completa por parte de la AFP Protección S. A. Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación que solo contiene datos personales y laborales de la accionante, de modo que solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la formula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción calificado, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la potencial afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
De otra parte, la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 20 insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de esa afiliación al RAIS, es claro que la afiliada desconocía la incidencia que dicho traslado podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz, ante la insuficiencia de la información. Sin que subsane tal falencia, porque la demandante haya cambiado de administradora con posterioridad o haya solicitado información sobre su derecho pensional.
Por tanto, no se encuentra probadas las excepciones Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 21 propuestas por las demandadas. De otro lado y en estudio del grado de consulta a favor de Colpensiones, observa la Sala que si bien la decisión del a quo es acertada, este omitió señalar en su resolutiva que Protección S. A. no solo debe trasladar los ahorros y rendimientos de la demandante, sino que también deberá devolver los costos cobrados por concepto de administración y comisiones, durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, dada la ausencia de causa en los mismos, en razón a la ineficacia de la afiliación. La anterior afirmación guarda sustento, en lo predicado por esta Sala en sentencia CSJ SL3464-2019, que señala: […]En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).
En consecuencia, se procederá a modificar la sentencia Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 22 de primera instancia proferida el 1° de junio de 2017, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, en el sentido de adicionar a la condena impuesta a la AFP la devolución de los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y se confirmará en lo demás. Costas en instancia a cargo de Protección S. A. y a favor de la demandante X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELIZABETH CARMONA ECHEVERRI contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En instancia, RESUELVE:
PRIMERO: Modificar el numeral primero de la decisión proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, mediante fallo del 1° de junio de 2017, en el sentido de adicionar a los conceptos a trasladar a Colpensiones por parte de Protección S. A., el valor de los costos de Radicación n.° 82204 SCLAJPT-10 V.00 23 administración y comisiones, que se hayan efectuado, con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Costas como se indicó en precedencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.