GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°70945 REFERENCIA: AMELIA SIERRA CÁCERES vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión, si bien comparto el fallo, me permito aclarar el voto, en torno a la naturaleza del régimen de transición. 1.
Los cambios normativos y su tránsito Es común en la técnica legislativa que, ante cambios normativos, se creen periodos de transición con el fin de implementarlos sin generar grandes traumatismos en el orden político, económico y social. Son varias las razones que soportan la necesidad de estos periodos de transición, desde aquellas que se basan en necesidades pedagógicas, que tienen que ver con el suministro de información suficiente al ciudadano para el Radicación n.° 70945 2 entendimiento del nuevo marco normativo, hasta las que se fundan en el establecimiento de infraestructuras esenciales para la debida ejecución de la nueva ley.
Lo cierto, empero, tratándose de derechos económicos y sociales, los regímenes de transición suelen constituirse como vehículos de protección de potenciales derechos de los habitantes del territorio nacional. Tradicionalmente en relación con los derechos hemos aceptado la división entre la mera expectativa y derecho adquirido; no obstante, actualmente podemos realizar una división más amplia de estos momentos así: el derecho adquirido, la expectativa legítima y la expectativa simple o mera expectativa.
Normalmente aceptamos que cuando un afiliado cumple con los requisitos mínimos de acceso a un derecho, previamente instituido en la ley, se está en presencia de un derecho adquirido. Nos resulta relativamente fácil entender, desde la esfera de lo patrimonial, que cuando el derecho ingresa al patrimonio torna en uno adquirido, en tanto involucramos la teoría de la propiedad privada conforme al artículo 58 de la Constitución Política.
Dicho en breve: un derecho adquirido es una situación jurídica creada y consolidada al amparo de una ley que no puede ser desconocida ni modificada por una nueva normativa. Con arreglo a esto último, los derechos adquiridos o consolidados al amparo de una disposición anterior Radicación n.° 70945 3 técnicamente no deben hacer parte de la estructura de un régimen de transición, en tanto, la nueva ley no los puede desconocer, ni desmejorar.
Ahora bien, en nuestra jurisprudencia se ha aceptado, con relativa facilidad, que las meras expectativas, al tenor del artículo 17 de la Ley 153 de 1887, no constituyen derecho contra la nueva ley que las anule o cercene. Empero, en la actualidad emergen distinciones entre la expectativa legítima o expectativa de derecho y la mera expectativa.
A tono con el contexto trazado, podemos afirmar que nos encontramos ante una expectativa legítima o expectativa de derecho cuando un ciudadano se encuentra muy próximo a cumplir con los requisitos de acceso al derecho, de forma tal que, en principio, se podría considerar injusto un cambio drástico en las reglas que rigen la situación. Así las cosas, estas personas, en virtud del principio de confianza legítima, deben ser sujetos de alguna acción protectora por parte del legislador, con el fin de garantizar que los cambios no produzcan inequidad o desigualdad.
Precisamente aquí es donde, y con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de los ciudadanos, se impone, tal y como nos lo recuerda la Corte Constitucional en la sentencia CC-C428-09, la necesidad de contemplar un tránsito legislativo razonable y proporcional. Ello trae como consecuencia, desde luego, que la amplia libertad de configuración del Congreso de la República encuentre un límite en el principio de confianza legítima que le impide Radicación n.° 70945 4 impactar «excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición».
Finalmente, de lo anterior se puede deducir con relativa facilidad que las expectativas simples o lejanas son las que mejor responden al concepto de mera expectativa; y que no existe razón alguna para que el legislador no las pueda modificar, cuando ello sea necesario para salvaguardar el orden económico y social, utilizando un amplio margen de configuración legal.
Reparemos en que los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagraron las reglas de tránsito normativo entre los múltiples esquemas pensionales anteriormente vigentes y el nuevo sistema pensional. Desafortunadamente para el país, el régimen de transición no se concentró en salvaguardar expectativas legítimas sino también expectativas lejanas o meras expectativas, creando problemas de viabilidad y sostenibilidad pensional, lo que condujo a intentar su reforma dos veces por medio de ley ordinaria y, una más, por medio de un acto legislativo, actualmente vigente. 2.
El derecho al régimen de transición Una vez consagrado el régimen de transición, en nuestro criterio, éste se torna en un derecho por parte de los ciudadanos que tienen la expectativa que les es Radicación n.° 70945 5 salvaguardada total o parcialmente por la ley. Así, diferenciamos el derecho a un régimen de transición de un derecho a la prestación, en este caso, a la pensión de vejez.
Es que, desde luego, el derecho al régimen de transición, como arriba se sugirió, al originarse en el principio de confianza legítima impone el deber del Estado de no impactar excesivamente los requisitos de acceso a la prestación, bajo los cuales venían consolidando el derecho aquellos ciudadanos que tienen una expectativa legítima. Por su parte, el derecho a la pensión, como tal, dimana cuando se verifican los supuestos fácticos estatuidos en la ley para ser acreedor de la prestación. Como tal, el derecho al régimen de transición es renunciable mientras que el derecho a la pensión que, deriva su naturaleza del derecho irrenunciable a la seguridad social, no lo es.
En efecto, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que contiene el principio de favorabilidad frente a disposiciones anteriores, reza:
ARTICULO 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.
Y el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagra: Radicación n.° 70945 6 Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Por lo mismo, el derecho que otorga el régimen de transición no es otro que uno de acceso a la pensión bajo requisitos que, en principio, pueden ser más benéficos. En este sentido, la transición genera una opción diferente de obtener a la prestación. Así, el afiliado al sistema, al amparo de la transición, puede potencialmente, pero en condiciones de favorabilidad, gozar la pensión de vejez a través del cumplimiento de los requisitos exigidos por (i) el régimen ordinario, (ii) el régimen de transición, o (iii) el régimen de pensiones especiales creado en la ley.
El estatuto de la seguridad social, en su versión original, al crear el régimen de transición, implementó una forma de acceder a la pensión de vejez sometida al cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y monto del régimen anterior aplicable al afiliado beneficiario. Si se observa bien, el artículo 36 no previó límite de tiempo para obtener la pensión en régimen de transición. Los afiliados beneficiarios gozaban plenamente de la garantía de la prestación en cualquier momento, previo el cumplimiento de los requisitos del régimen precedente.
Es de verse que, como se explicó, la extensión ilimitada en el tiempo del régimen de transición, aunado el hecho de Radicación n.° 70945 7 que se protegía a toda una generación pensional (cobertura para meras expectativas pensionales) dado que las edades que amparaban el régimen de transición eran de 35 años para las mujeres o 40 años para los hombres o 15 años de servicios o de cotización a la vigencia del sistema general de pensiones, llevó a que se intentara su limitación en el tiempo mediante sendas reformas implementadas por las Leyes 797 y 860 de 2003, que a la postre fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias CC C-1056 de 2003 y CC C-754 de 2004, respectivamente.
Por último, el Acto Legislativo 1 de 2005 limitó en el tiempo, el derecho de acceder a la pensión bajo los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio hasta el 31 de Julio de 2010, salvo que el afiliado beneficiario tuviese en su haber, al 29 de julio de 2005, 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios.
Lo que realmente acontece es que el derecho de acceso a la pensión deferido por el régimen de transición quedó sometido a que la condición (el cumplimiento estricto de los requisitos de pensión exigidos en el régimen anterior del cual era beneficiario el afiliado) se cumpliera antes de las fechas de expiración instituidas en el acto legislativo.
A esta altura, entonces vale la pena preguntarse sobre la naturaleza del derecho que otorga el régimen de transición. Para ello, me permito echar mano de la definición de derecho adquirido esbozada por la Corte Suprema de Justicia, en Radicación n.° 70945 8 sentencia del 17 de marzo de 1997, y utilizada por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995: Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado.
Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder.
Por su parte, la Corte Constitucional en reciente fallo, al resolver una demanda contra el artículo 289 de la misma ley que hoy se impugna parcialmente, expresó en relación con este tema lo siguiente: La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca.
Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. (sent.
C-529/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo) Por supuesto: la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, otorgó un derecho a un sector de la población colombiana, el Radicación n.° 70945 9 cual podía ser ejercido una vez constatado el cumplimiento de los requisitos estipulados para el acceso anterior conforme al régimen pensional precedente aplicable a cada afiliado.
En principio este derecho no podía ser modificado o reformado por una ley ulterior. De hecho, así se puede inferir de lo explicado en la sentencia CC C-754 de 2004, por medio de la cual se declaró inexequible la reforma al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, realizada mediante el artículo 4 de la Ley 860 de 2003: En otras palabras, en la Sentencia C-789 de 2002 la Corte advirtió claramente que si el cambio en la normativa del régimen de transición ocurre después de haber entrado a regir la norma y por tanto luego de haberse consolidado la situación de las personas a las que se les aplica, el mismo resulta ilegítimo.
De todo lo anterior se desprende que el Legislador al expedir la norma acusada no tuvo en cuenta que, como se explicó en la Sentencia C-789 de 2002, si bien frente a un tránsito legislativo y al régimen de transición respectivo el derecho a la pensión no es un derecho constitucional adquirido, sino una expectativa legítima, sí existe un derecho al régimen de transición de las personas cobijadas por el mismo[xciv][94].
Tampoco tuvo en cuenta que una vez entrada en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo consolidan una situación concreta que no se les puede menoscabar[xcv][95]. Así las cosas ha de concluirse que la norma acusada, no solo resulta inexequible por los vicios de procedimiento estudiados en esta sentencia, sino que su contenido material tampoco se aviene a la Constitución. No sobra señalar que las consideraciones anteriores no pueden interpretarse en el sentido que el Legislador no pueda establecer regímenes de transición, ni que se desvirtúe su competencia para modificar las condiciones en las cuales se puede obtener el derecho a la pensión. El Legislador debe respetar en todo caso, los principios de favorabilidad y proporcionalidad a que se hizo detallado análisis en la sentencia C-789 de 2002, de la misma manera que debe atender el trámite legislativo establecido en la http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0754de2004.htm#_edn94 http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0754de2004.htm#_edn95 Radicación n.° 70945 10 Constitución, sin incurrir en los vicios que, como los identificados en esta ocasión y en la sentencia C-1056 de 2003[xcvi][96], llevan necesariamente a que la Corte en cumplimiento de su irrenunciable labor de control y de protección de la integridad de la Constitución declare la inexequibilidad de las disposiciones que no lo cumplen.
Por consecuencia, es esta argumentación la que en últimas llevó a la reforma del régimen de transición por medio del Acto Legislativo 1 de 2005, el cual, al fondo, estableció límites temporales para la extinción del derecho. De este modo, el derecho al régimen de transición tiene la naturaleza de derecho adquirido para las personas que encajan en las situaciones de hecho del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, otra cosa es que sea renunciable o que se pueda extinguir, verbigracia, por falta de cumplimiento de la condición temporal fijada en el acto legislativo.
Así como el derecho a la propiedad, siendo un derecho adquirido, se extingue por el fenómeno de la prescripción extintiva, el derecho al régimen de transición se extingue por la falta de cumplimiento efectivo de los requisitos de acceso a la pensión dentro del término ya referido. Queda aclarado mi voto. Fecha ut supra http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0754de2004.htm#_edn96