Radicación n.° 61004 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL636-2019 Radicación n.° 61004 Acta n° 05 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA VIRGELINA YEPES PALACIO, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2012, por la SALA LABORAL DE DESCONGESTÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES I.

ANTECEDENTES María Virgelina Yepes Palacio, demandó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, contemplada en el acuerdo 049 de 1990, desde el 01 de agosto de 2008; las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, los intereses moratorios o la indexación; las costas procesales y lo que extra y ultra petita resulte demostrado.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, esgrimió que nació el 24 de julio de 1953; que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, por lo que era beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 199, en concordancia con el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; que desde el mes de septiembre de 1996 hasta el 31 de Julio de 2008, efectuó cotizaciones al ISS.

Aseveró, que elevó solicitud a la accionada a fin de obtener la pensión de vejez, pedimento resuelto mediante Resolución Nro. 025459 de 2008, argumentando para tales efectos, que carecía de la densidad de cotizaciones requeridas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, “ desconociéndosele su derecho a la aplicación del régimen anterior, en virtud de la transición consagrada en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por lo cual interpuso los recursos de vía gubernativa ”, acto administrativo confirmado por Resoluciones Nro. 013385 y 028221 de 2009.

Adujo que efectuó su última cotización como trabajadora independiente para el periodo correspondiente a julio de 2008, calenda en la que ya contaba con la edad y las semanas mínimas requeridas; que el Instituto de Seguros Sociales cuenta con un término máximo de 4 meses para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, contados a partir de la radicación de los documentos que acrediten el derecho reclamado La entidad demandada, en su contestación, aceptó los supuestos de hecho atinentes al natalicio de la actora, el cumplimiento de los 55 años de edad el 24 de julio de 2008, las 510 semanas sufragadas al ISS, las solicitudes de reconocimiento pensional y las respuestas negativas emitidas frente a las mismas mediante acto administrativo Nro. 025459 de 2008; así mismo, adujo que no es cierto el hecho referente a que la demandante sea beneficiaria del régimen de transición; en cuanto a las situaciones restantes manifestó no aceptarlos como hechos por constituir transcripciones e interpretaciones de jurisprudencia y normas que constituyen pretensiones que serán debatidas en el transcurso del proceso.

Como excepciones planteó las de mérito denominadas, inexistencia de la obligación del reconocimiento de la pensión de vejez con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, régimen de transición, Decreto 758 de 1990, petición de lo no debido, « improcedencia de los intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, buena fe del ISS, improcedencia de condena en costas, prescripción y compensación ».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, por decisión del 31 de enero de 2011, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones incoadas en su contra por la señora María Virgelina Yepes Palacio; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión por vejez, propuesta por la demandada y condenó en costas a la parte demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia del 30 de noviembre de 2012, confirmó la decisión proferida por el juzgador de primer grado. Como fundamento de su decisión, el juez colegiado explicó en punto al debate suscitado, que para beneficiarse del régimen anterior, como lo pretendía la actora, era necesario pertenecer a un régimen pensional anterior.

En ese sentido, al estudiar lo acreditado en el plenario, halló que la accionante no estaba inscrita antes del 1 de abril de 1994, a ningún régimen pensional, y que su primera cotización la realizó en 1996, es decir, que no existía transición que preservar, cual es el objetivo de la norma, y por eso descartó acceder al derecho. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia acusada, y en sede de instancia, revoque la emitida por el juzgador de primer grado, para en su lugar, acceder a las súplicas del escrito genitor. Con fundamento en la causal primera de casación, formula un cargo, que fue replicado, y será estudiado a continuación. CARGO ÚNICO Se enuncia de la siguiente manera: La sentencia recurrida “ es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 1, 2 y 3 del Decreto 813 de 1994; 1 y 2 del Decreto 1160 de 1994 en relación con los Artículos 1, 12, 14 Y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 31, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 que modifico a su vez el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, 13, 53 y 58 de la Contusión Nacional y Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Carta Magna”.

En desarrollo de la censura, sostiene: Que conforme a la modalidad elegida, admite las conclusiones fácticas del tribunal, no obstante, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es “ que la accionante no se le aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo porque al 1° de abril de 1994 no hubiere cotizado al ISS para los riesgos de I.V.M. EN CALIDAD DE TRABAJADORA INDEPENDIENTE ”.

Al efecto, memoró lo adoctrinado por esta Sala de Casación en sentencia No. 13.410 del 28 de junio de 2000, providencia frente a la cual planteó un cambio de criterio en el sentido de que “ se revise de nuevo la posición sobre el particular trazado, para efectos de que se tenga en cuenta que resulta inadmisible exigirle imposibles jurídicos a los afiliados al sistema de pensiones, pues bien, de la historia laboral del de mandante se extrae que éste siempre fue trabajadora independiente, ya que su empleador era ella misma, (Cfr. Fls. 11-18) por lo que no podía afiliarse válidamente al Sistema de pensiones con anterioridad al 1 de abril de 1994 ya que dicha posibilidad de cotizar como trabajador independiente se verificó con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, como quiera que los aportes realizados por aquellos trabajadores que se vinculara sin poder hacerlo con un empleador con el cual no tenían ninguna vinculación laboral fueron declarados inválidos por fraude al sistema”.

Manifestó que en el caso objeto de estudio, la fecha limite instituida por el constituyente para el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas establecidas en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, era el 31 de julio de 2010, por lo que, en atención a la nueva tesis planteada, el demandante cumple con los presupuestos legales para obtener el derecho de la prestación pecuniaria, al satisfacer el cumplimiento de la edad y las semanas, en vigencia de la norma que reguló su estatus pensional.

LA RÉPLICA El apoderado de la entidad demandada, allega escrito de oposición, manifestando inicialmente las falencias técnicas de que adolece la demanda de casación, argumentando para tales efectos, que del análisis de la misma, se puede colegir la impropiedad en la que incurrió el censor al hacer alusión simultánea de supuestos fácticos y jurídicos que ocasionan la conjunción de la vía directa e indirecta, sendas de ataque independientes y excluyente entre si.

Así mismo. consideró que el fallo fustigado aplicó en debida forma, la norma acusada, toda vez la intelección efectuada respecto de la misma, guarda concordancia con lo adoctrinado por esta Sala de la Corte, y en tal virtud era permisible determinar que si bien la demandante cumple con los presupuestos de edad y densidad de cotizaciones establecidas en el Acuerdo 049 de 1990, no era dable el reconocimiento de la prestación económica, pues solo existió vinculación al sistema de Seguridad Social en septiembre de 1996, acaecimiento que no trae consigo la posibilidad de acogerse a la citada preceptiva.

Al efecto manifestó, que el no estar afiliada al 1 de abril de 1994 a un sistema, genera la imposibilidad de ser beneficiaria de un régimen de transición en tanto, “ simplemente no había paso de un régimen a otro, esto es no existió una transformación legal de su condicione para ser acreedora de la pensión de vejez ” “ Así es pues, no existe duda en cuanto al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la Señora María Virgelina Yepes Palacio NO SE ENCONTRABA AFILIADA AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ni a ninguna otra caja o fondo o sistema de pensiones.

Entonces si bien es cierto que se acreditan 510 semanas cotizadas en toda la vida, y que además la demandante tenía la edad exigida en el artículo 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiaria de la transición, permite la aplicación de un régimen anterior, y aunque esto no se dispuso como requisito, resulta lógico que ante la inexistencia de un régimen anterior aplicar al afiliado, no proceda la aplicación de los beneficios transicionales, tal y como ocurre en el presente caso Por lo que la normativa que, si es aplicable a la accionante, es la ley 100 de 1993 en su artículo 33, el cual fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003..

Es importante anotar que la señora María Virgelina Yepes Palacio no cuenta tampoco con las exigencias contenida en el artículo recientemente citad, toda vez que solamente posee un total como se adujo de 510 semanas”. CONSIDERACIONES Conforme a la modalidad elegida, es claro que la recurrente admite las conclusiones fácticas del Tribunal, esto es, que la accionante solo alcanzó a cotizar 510 semanas, todas ellas sufragadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que antes de su entrada en vigor, carecía de vinculación pública o privada a un sistema de seguridad social en pensiones que permitiera preservarle algún régimen.

Conviene precisar, que el eje central de la acusación, consiste en cuestionar la inaplicación del régimen de transición que a juicio del censor cobijaba a María Virgelina Yepes Palacio, para quien es evidente que, pese a cumplir con la edad para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, se le negó la prestación económica deprecada por el hecho de no encontrarse afiliada a un sistema de pensiones.

Para la Sala, de los reparos que presenta el recurrente, es claro que el juzgador de segunda instancia, no solo aplicó la normativa que en derecho le corresponde para resolver la presente controversia, sino que, además, realizó la exégesis apropiada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual en su tenor literal reza: “ ARTICULO.  36.-   Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. En efecto, de acuerdo con los reiterados pronunciamientos, la finalidad de una etapa de transición es mitigar los efectos negativos generados por un cambio legislativo a personas que por determinado espacio temporal, vienen construyendo el cumplimiento de requisitos para ser beneficiados con el reconocimiento de una prestación, bajo los parámetros preceptuados por determinada regulación normativa, que de forma imprevista es reemplazada por una nueva, al tiempo que implementan requisitos y exigencias adicionales, haciendo más gravosa la situación de la persona próxima a cumplir los preceptos legales del régimen anterior; de allí que cuando, como en este caso la persona no estuvo vinculada con antelación, no existe norma que preservarle o derecho que protegerle, tal como lo entendió el Tribunal.

Los argumentos precedentes, encuentran sustento en las sentencias SL140-2018CSJ, SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL13663-2016, reiteración jurisprudencial, respecto de la cual la Sala ha dirimido conflictos análogos y ha planteado lo siguiente: Conviene destacar que aunque el demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional anterior toda vez que con anterioridad al 1 de abril de 1994 no se encontraba vinculado a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio el accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Como fuera memorado en sentencia SL14846-2014, radicación 52356: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de Jun. de 2011, rad. 41271, señaló lo siguiente: (…) surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. En conclusión, para ser amparada bajo los preceptos del régimen de transición, además de cumplir con el requisito de la edad o tiempo de servicio, la recurrente debió afiliarse a alguno de los regímenes pensionales existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social, independientemente, si ostentaba o no, la calidad de cotizante activa y como no lo hizo, no podía pretender beneficiarse de un régimen al cual no perteneció. Bastan las anteriores consideraciones, para determinar que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, en consecuencia se declaran infundados los cargos propuestos.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2012 por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA VIRGELINA YEPES PALACIO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 14