República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 58246 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL6358-2015 Radicación n° 58246 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FERNANDO LONDOÑO BENVENISTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El actor pidió que se declarara que le asiste derecho al pago de la pensión de vejez a partir del 2 de junio de 2010, pero liquidada en los términos del artículo 20 parágrafo 1° numeral 2° del Decreto 758 de 1990, así como los intereses moratorios, la indexación de las sumas adeudadas, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

Indicó que al cumplir 60 años el 4 de mayo de 2010, reclamó la prestación por vejez y que el ISS, mediante Resolución 114111 de 15 de julio de ese año se la otorgó desde el 1° de julio en cuantía inicial de $1.475.584, teniendo en cuenta un monto del 90% y 1591 semanas cotizadas, sin embargo, el IBL lo fijó en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no como lo dispone el Acuerdo 049 de 1990 que le es aplicable, esto es, con 100 semanas; que la última semana la cotizó el 1° de junio de 2010 y que así aparece reflejado como novedad de retiro; que reclamó administrativamente sin obtener respuesta (folios 3 a 6).

Al contestar el ISS se opuso a lo pedido; aceptó el reconocimiento de la pensión, el monto, base y número de semanas; negó que «para efectuar la Liquidación de la pensión de Vejez, el ISS no tuvo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas», y dijo no constarle la falta de respuesta a la reclamación administrativa. En su defensa propuso como excepciones de fondo la de prescripción, cobro de lo no debido, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe y las que resulten probadas (folios 37 a 39).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá en audiencia del 19 de abril de 2012, emitió fallo en el que declaró el derecho a la pensión de vejez a favor del demandante a partir del 2 de junio de 2010, pero absolvió de lo demás sin imponer costas (folios 47 a 56). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al resolver la apelación de la parte actora, el 31 de mayo de 2012 confirmó la providencia dictada en primera instancia. Limitó su pronunciamiento, en virtud del artículo 66A del C.P.T y S.S., a lo que fue motivo de apelación, de allí que esgrimió que el problema jurídico por determinar era la reliquidación de la pensión de vejez con el IBL de las últimas 100 semanas en los términos del parágrafo 1º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Para resolver señaló que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fijó un régimen de transición para acceder a la pensión de vejez de quienes tuvieran 35 o 40 años de edad según fueran mujeres u hombres, o reunieran más de 15 años de servicio o cotizaciones a la fecha en que empezó a regir el sistema, el cual se contrajo a mantener la edad pensional, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecidos en la ley anterior; que el IBL se regulaba por el estatuto de seguridad social, máxime cuando este evento que le faltaban más de 10 años para cumplir la edad; precisó que según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 era el promedio de los salarios o rentas sobre las que se hubiere cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o al promedio de los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si este fuere más favorable siempre que hubiere cotizado más de 1250 semanas.

Insistió en que el IBL estaba regulado en el inciso 3°del artículo 36 y en el 21 de la citada Ley de Seguridad Social, y se remitió a lo considerado por esta Sala en sentencia del 15 de febrero de 2011 radicación 43336. Encontró que el ISS aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 al liquidar la prestación del demandante, por cuanto le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, «lo anterior bajo el entendido de que el IBL no se encuentra comprendido dentro de lo que la Sala considera que cobija la palabra monto y por ende todas las situaciones diferentes a la edad, tiempo y monto, deberán regirse conforme lo dispuesto para ello en la ley 100 de 1993».

Añadió que el principio de favorabilidad presupone la coexistencia de diferentes normas de origen formal reguladoras de la misma materia las cuales al entrar en conflicto obligan a que se escoja el precepto más benéfico al trabajador y que en el caso concreto no se daba dicha situación y que «no es potestativo de las entidades administradoras ni del juzgador decidir qué número de años tiene en cuenta para hallar el IBL pues el mismo quedó regulado expresa y claramente en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Admitió que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el particular tienen un criterio contrario al referido, es decir, consideran que el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición debe fijarse con el mismo criterio del monto, tiempo y edad, pero advirtió que acogía el de esta Corte por ser su superior funcional y además porque la exégesis del citado artículo 36 era inequívoco de que la forma de liquidar la pensión no hizo parte de la transición. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case parcialmente la sentencia recurrida, respecto a la forma de calcular el IBL de la pensión de vejez, para que, en sede de instancia, se condene al ISS al pago y reliquidación de la pensión de vejez a partir del 2 de junio de 2010, « conforme con los preceptos del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990, junto con sus correspondientes intereses moratorios, se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Aduce que la sentencia recurrida interpreta erróneamente «los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990». Afirma que «en la correcta interpretación y aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es que la pensión de vejez se debe conceder de manera íntegra y no fraccionada o escindida, siguiendo el régimen anterior, que para el caso de autos es el Decreto 758 de 1990», y una vez reproduce el citado precepto 36, asevera que el legislador tuvo como finalidad una protección íntegra del régimen anterior incluso el IBL, de manera que era pertinente acudir al texto completo del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, el cual copió. Luego refiere que la hermenéutica que se hizo de dicha disposición fue desafortunada y lo mismo predicó del plurimencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no solo porque se contrarió el principio constitucional de favorabilidad, sino porque se desdeñó el carácter inescindible de las normas jurídicas.

Se remite a las sentencias del 21 de septiembre de 2000, 22 de octubre de 2009, 4 de agosto de 2010, 14 de julio de 2011 del Consejo de Estado y 6 de febrero de 2003 y T – 236 de 2006 de la Corte Constitucional, de las que transcribe algunos apartes, e incluso de la Circular 054 de 3 de noviembre de 2010 expedida por la Procuraduría para insistir en que la liquidación de la pensión debió hacerse conforme con el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, en atención, además al principio de progresividad.

De igual manera acude a los pronunciamientos del 8 de febrero de 2012 y 30 de junio de 2011 del Tribunal Superior de Bogotá, según los cuales debe incluirse el IBL en los términos de las normas de transición. VI. LA RÉPLICA Afirma que el juzgador no incurrió en el desvío hermenéutico que se le endilga, ya que lo que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es que la pensión se pueda determinar con base en la legislación anterior, es decir el Acuerdo 049 de 1990, pero restringido, como lo hizo el Tribunal, a los presupuestos de edad, tiempo de servicio o número de cotizaciones y el monto de la prestación, pero no respecto al salario base de liquidación, punto que expresamente reguló. Agrega que la interpretación que hizo el Tribunal coincide con la que ha fijado esta Sala de Casación en no pocos fallos, que es la correcta y la que debe mantenerse; que las sentencias del Consejo de Estado a las que se refiere el impugnante aluden a la aplicación de la Ley 33 de 1985, que la circular de la Procuraduría no es obligatoria y de otra parte contiene un criterio errado y que la Corte Constitucional declaró inexequible el aparte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que mantenía para los trabajadores del sector público la posibilidad de establecer el salario base de liquidación de la pensión con el promedio de lo devengado en el último año de servicios y para el sector privado con lo devengado en los dos últimos años; por último trae a colación fracciones de la sentencia C – 168 del 20 de abril de 1995.

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal en torno a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y concretamente a los elementos que protegió dicha disposición como régimen de transición, se refirió a los de edad, semanas cotizadas y monto de la prestación, y dijo que no se podía entender involucrado el IBL como lo pretendía el demandante; reconoció la existencia de criterios jurisprudenciales diferentes, pero dijo aplicar el que esta Corporación ha sostenido sobre el particular, por estar acorde con la exégesis de la norma referida.

En relación con el ingreso base de liquidación que ha de tomarse frente a las pensiones reconocidas con aplicación del régimen de transición esta Sala de la Corte ha insistido, que por así consagrarlo el artículo 36 de la ley 100 de 1993, debe ser el fijado en su inciso tercero diferenciando si al afiliado le hacían falta más de 10 años para cumplir el requisito de la edad, o el establecido en el artículo 21 de dicha normativa, en este último evento si le faltaba más de dicho tope, y contaba más de 1250 semanas como es el caso que hoy se analiza.

Así, en sentencia CSJ SL, 25 feb. 2015, rad. 52404, se dijo: Clarificado lo anterior, y en lo que al fondo de la acusación concierne, debe esta Sala de la Corte recordar y reiterar que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que las condiciones pensionales de edad, tiempo y monto se rijan por las disposiciones anteriores que les resulten aplicables, no así el ingreso base de liquidación, el cual se encuentra regulado de manera expresa en la L. 100/1993.

Lo anterior, en perspectiva a que el ingreso base de liquidación de las personas a las que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se encuentra expresamente regulado en el inc. 3º del art. 36 de la L. 100/1993, mientras que para aquellos a los que hiciere falta diez (10) o más años, en el art. 21 de la misma normativa. Esta orientación jurisprudencial y su correspondiente justificación, a la cual se remite hoy la Corte para dar respuesta a los argumentos expuestos por el recurrente, se encuentra plasmada, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238, reiterada en CSJ SL 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL 570 -2013, CSJ SL4649-2014 y, más recientemente, en la CSJ SL17476-2014, en los siguientes términos: Sin embargo, ha sido constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para quienes se beneficiaran de él, la aplicación de la normatividad anterior en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual estaría sometido a lo dispuesto por la misma Ley 100 en mención, que, en el inciso 3º del artículo 36, consagró una excepción al respecto, para las personas que, a la fecha de entrada en vigencia de la misma, esto es, el 1º de abril de 1994, les faltara menos de diez años para adquirir la prestación, caso en el cual el IBL correspondería al “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: “En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

En el caso en estudio, es un hecho indiscutido que el demandante es beneficiario del régimen de transición, lo que significa que el Tribunal no se equivocó al estimar que su ingreso base de liquidación debía determinarse según las reglas del sistema general de pensiones de la L. 100/1993. Como los lineamientos antes referidos no han variado, es del caso concluir que el sentenciador de segundo grado no se equivocó. En consecuencia el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, las agencias en derecho se incluirán en cuantía de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3.250.000) M/CTE. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FERNANDO LONDOÑO BENVENISTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 15