República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 58136 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL6357-2015 Radicación n.° 58136 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por INÉS VERÓNICA PAUTT DE BLANCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de mayo de 2012, en el proceso que instauró LUZ MARINA SERNA JIMÉNEZ contra el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO.

I.

ANTECEDENTES LUZ MARINA SERNA JIMÉNEZ demandó la sustitución pensional, en calidad de compañera permanente de OSCAR BLANCO ARZUZA, junto a las mesadas causadas desde el fallecimiento el 29 de agosto de 2006, las adicionales de junio y diciembre, los ajustes de ley, el retroactivo, todo ello indexado, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Explicó que su compañero permanente disfrutaba de una pensión vitalicia de jubilación desde el 25 de noviembre de 1991, otorgada por la Caja de Previsión Social del Departamento del Atlántico, que estuvieron juntos como familia por más de 20 años y de dicha unión nacieron 4 hijos, que en declaración juramentada fue reconocida como beneficiaria del derecho prestacional y por ello reclamó ante la demandada, sin embargo le fue negado al haberse presentado INÉS VERÓNICA PAUT en su calidad de legítima esposa y a quien se otorgó el derecho en un 50%, pese a que existió separación de hecho de más de dos décadas (folios 1 a 5).

Por auto de 7 de septiembre de 2007 el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla dispuso vincular a Inés Verónica Pautt de Blanco como «litisconsorte necesaria» (folio 56). Al contestar el Departamento del Atlántico aceptó únicamente el deceso del pensionado, de los demás dijo no constarle y clarificó haber dispuesto el pago a la cónyuge.

Se opuso a lo pedido por la actora y como excepciones planteó las de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción (folios 70 a 73). Inés Verónica Pautt de Blanco no contestó la demanda (folio 441). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El citado Juzgado, el 30 de agosto de 2011 condenó al Departamento del Atlántico al reconocimiento y pago de la pensión en un 25% en favor de LUZ MARINA SERNA JIMÉNEZ, junto con las mesadas causadas, declaró no probadas las excepciones propuestas y no gravó con costas (folios 468 a 475).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de Pautt de Blanco la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla declaró infundada la nulidad por falta de competencia y confirmó la decisión de primer grado, sin imponer costas (folios 494 a 505). Comenzó con que en los términos del artículo 140 del C.P.C., en el sub lite no podía predicarse la configuración de una nulidad en la medida en que lo pretendido era una pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, al margen de que la prestación la hubiere reconocido el Fondo de Pensiones Territorial del Atlántico, discernimiento que acompañó con la transcripción completa de una providencia de esta Sala CSJ SL 1° nov, 2005, rad. 25425.

Continuó con que «de una lectura a la sentencia de primera instancia se observa que la Jueza de primer grado al encontrar que el causante convivió de manera simultánea con la cónyuge y la compañera permanente, dispuso reconocer al demandado la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante en un 25% en su condición de compañera permanente, de donde se traduce que redujo el porcentaje reconocido por la demandada a la cónyuge en un 25% de la pensión de sobreviviente”, dio por sentado que Oscar Blanco Arzusa falleció el 29 de agosto de 2006, según el acta de defunción obrante a folio 7 y aceptada en la Resolución 000240 del mismo año y dijo que “atendiendo la legislación vigente para la fecha de la defunción del pensionado (…) no existe duda que el presente caso debía resolverse a la luz de las normas que consagran la pensión de sobrevivientes en la Ley 100 de 1993 con la modificación por la Ley 797 de 2003, tal como lo estimó el a quo por ser la norma vigente».

Una vez transcribió dicho precepto esgrimió que se contempló que en caso de convivencia simultánea compañera y cónyuge tenían derecho, bajo el criterio de igualdad de los artículos 13 y 42 de la Constitución Política y que « así lo han venido interpretando las altas Cortes, en sus diversas providencias que en orden cronológico podemos señalar entre otras las sentencia del consejo de Estado sección segunda, fallo 2410 del 20 de septiembre de 2007 … al desatar la litis entre la cónyuge y la compañera permanente de un pensionado de la Policía que acreditaban la convivencia simultánea con el causante resolviendo distribuir en partes iguales la pensión de sobrevivientes entre las peticionarias».

Trajo a colación un aparte de la determinación C-1035 de 22 de octubre de 2008 en la que se declaró la exequibilidad condicionada del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 « en el entendido que además de la esposa o esposo también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido», lo que además acompañó con la reproducción de la providencia T-301 de 27 de abril de 2010.

Esgrimió que «en el caso sub examine encontramos que tanto en el trámite administrativo adelantado ante la entidad a cuyo cargo estaba la pensión como en el proceso de marras se acreditó que tanto la cónyuge como la compañera permanente convivieron simultáneamente con el pensionado antes de su fallecimiento por más de 20 años, como también dan fe los testigos Luis Silva Ascano y Rafael Guerra Serna, además que el causante tuvo 3 hijos menores con la demandante y a cuyo favor se les reconoció parte de la pensión que responden a los nombres de Luis Roberto, Álvaro Javier y María Luz Blanco Serna (fol. 260 a 262) y tres hijos mayores con la cónyuge (fol. 289) lo que pone de presente que trata de personas que estaban en las mismas condiciones esenciales, como son haber tenido convivencia con el pensionado fallecido por más de 20 años hasta el momento de su muerte y haber procreado hijos con él … es por ello que la forma restringida de entender la norma legal aplicable a este caso por parte del apelante no guarda correspondencia ni vigencia con el concepto de familia proclamada por la Constitución Política de 1991 ni con la protección que tanto esa norma como la propia Ley 100 de 1993 confiere también a los miembros de la familia de hecho, protección que en modo alguno puede verse menoscabada por la vigencia del vínculo jurídico matrimonial anterior, cuando ambas uniones están acompañadas de una comunidad de vida con el pensionado en forma simultánea».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la interviniente PAUTT DE BLANCO, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo y en su lugar absuelva de lo pedido.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, sin réplica. VI. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Acusa la violación directa de la ley, por interpretación errónea, y en el segundo cargo la aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 42 de la Constitución Política e infracción directa del artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Refiere como indiscutido el fallecimiento de Blanco Arzusa el 29 de agosto de 2006, el cual se encontraba pensionado por el Departamento del Atlántico y que los 5 años anteriores tuvo convivencia simultánea con su cónyuge Inés Verónica Pautt de Blanco y su compañera permanente Luz Marina Serna Jiménez. Dice que reprocha la inteligencia que el juzgador dio a los preceptos denunciados «frente al caso de la convivencia simultánea de un pensionado con la cónyuge y la compañera permanente y ante el fallecimiento de aquel decidiera conceder a esta última pensión de jubilación en el mismo porcentaje de la esposa, apoyándose en la sentencia de exequibilidad condicionada de la Corte Constitucional C-1035 de octubre 22 de 2008».

Asegura que el contenido del artículo 47 de la referida ley de seguridad social es inequívoco en cuanto a que en caso de convivencia simultánea la pensión corresponde únicamente a la esposa, y refiere que no era posible darle efectos retroactivos a la sentencia que dispuso su exequibilidad condicionada. Esgrime que «si bien el artículo 42 de la Constitución Política interpretado en forma amplia para proteger la familia admitió a la compañera permanente con iguales derechos que la cónyuge, para los fines señalados en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, inciso tercero literal b, es claro que no debe separarse de la fecha de exequibilidad condicionada que es la que define sus efectos, es decir, a partir del 22 de octubre de 2008, por lo que, repito, su vigor no puede extenderse retroactivamente a hechos acaecidos con anterioridad, como sería el del fallecimiento del pensionado BLANCO ARZUSA ocurrido el 29 de agosto de 2006».

VII. CONSIDERACIONES La recurrente reprochó, desde el inicio de la contención, que se le hubiera reducido la pensión que como cónyuge de Oscar Blanco Arzusa percibía, y que se le adjudicara un 25% a la compañera permanente, con quien se demostró la convivencia simultánea, fue en esa calidad de interviniente ad excludendum que se le vinculó y se le permitió debatir el derecho.

Ahora bien conforme a la vía elegida no existe controversia en que lo pretendido es la pensión de sobrevivientes de quien falleció el 29 de agosto de 2006, en vigencia del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y quien sostuvo una convivencia simultánea entre compañera y cónyuge en los 5 años anteriores a su deceso. En tal sentido lo que se cuestiona es el entendimiento dado a tal disposición pues a juicio del censor al margen de la comunidad de vida paralela que sostuvo Oscar Blanco Arzusa con Inés Verónica Pautt de Blanco y Luz Marina Serna Jiménez, solo la cónyuge tenía tal derecho prestacional, en contravía a lo concluido por el juez plural.

Pese a lo argüido no encuentra esta Sala el yerro hermenéutico que se le endilga a la decisión de segunda instancia, pues precisamente ese criterio expuesto por el ad quem ha sido explicado por esta Sala de la Corte, entre otras en reciente decisión SL 13368/2014: Estima la Sala que la inteligenciaque el juez de apelaciones le dio al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, es la que se corresponde con su genuino sentido y alcance, pues si bien la citada disposición legal prevé que en caso de convivencia simultánea entre la cónyuge y una compañera permanente, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes será la esposa, esta Sala de la Corte ha considerado que a la luz del artículo 42 de la Constitución Política, no es dable hacer distinciones entre los miembros del grupo familiar del pensionado fallecido y no es atendible que entre esposa y compañera permanente se haga diferenciación atendiendo el lazo o vínculo jurídico que las ataba con causante, motivo por el cual desde la vigencia del aludido texto legal (29 de enero de 2003), debe entenderse que la norma las protege por igual, tal como lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 10 Jul 2012, Rad. 49787.

Así las cosas, cuando existe convivencia simultánea resulta inadmisible que una de ellas deba verse como parte de la familia del causante y la otra no, o que una tenga un mejor derecho que la otra, ya que en relación con el causante se encontraban en idénticas condiciones en términos de apoyo, ayuda, protección y afecto. En cuanto a la pregonada aplicación retroactiva de la sentencia C – 1035 de 2008 de la Corte Constitucional, basta con decir que esta Sala de la Corte, en la ya citada sentencia CSJ SL, 10 Jul 2012, Rad. 49787, adoctrinó: Para la Corte, el hecho de que la Corte Constitucional profiriera la sentencia de constitucionalidad C-1035 el 22 de octubre de 2008 sin hacer uso de la prerrogativa prevista en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que la habilitaba para disponer que sus efectos podían producirse ex tunc, esto es, con anterioridad a la fecha de su fallo, no impide que en uso de su facultad y función interpretativa, como máximo órgano judicial ordinario que es y, por ende, como autoridad unificadora de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, pueda aseverar que, siendo la citada norma consonante con la Constitución Política en los términos anunciados por la autoridad judicial a quien tal control compete, su verdadera y genuina inteligencia debió corresponder, desde su misma génesis (29 de enero de 2003, Diario Oficial 45.079), con una teleología protectora de la familia, en el entendido de que a ésta, como núcleo fundamental de la sociedad que se corresponde en el Estado Social de Derecho, se debe la atención adecuada a su desarrollo integral, lo cual impone siempre observar principios básicos que la rigen como la equidad, la solidaridad y la universalidad, entre otros muchos.

En tal sentido, no siendo los lazos o vínculos mediante los cuales se constituye la familia factores diferenciadores de las relaciones que a su interior se establecen, y siendo por el contrario la igualdad de derechos y deberes los fundamentos de dichas relaciones (artículo 42 C.P.), emerge incontestable que frente a contingencias o riesgos que la pueden afectar no es dable hacer distinciones entre sus miembros más allá de las que son propias a quienes se encuentran individualmente más expuestas que los demás, ya sea por su edad o por alguna otra condición específica de vulnerabilidad, de donde cabe entender, como así lo asienta en esta oportunidad la Corte, que la pensión de sobrevivientes o, en su lugar, la sustitución pensional cuando fuere del caso, no puede tener por finalidad distinta más que la protección de ese núcleo familiar, cuando quiera que el trabajador o pensionado, que ha sido su sostén económico, fallece.

Y para ello, ante tal infortunio, que sin lugar a equívoco mengua el sostenimiento económico esencial a la familia, al punto que bajo ciertas circunstancias lo puede hasta llegar a eliminar, no es atendible que entre esposo (a) y compañero (a) permanente se haga diferencia para estos efectos atendiendo el lazo o vínculo jurídico que les ataba al causante, por manera que, para la Corte, desde siempre, esto es, desde su vigencia (29 de enero de 2003), la dicha disposición debe entenderse que les protege por igual.

Así, existiendo simultaneidad en la convivencia, no puede aceptarse que uno de aquellos deba verse como parte de la familia del causante en tanto que el otro no; o que uno tenga un mejor derecho que el otro, pues, frente a aquél, que es lo que interesa a la teleología proteccionista de la norma, en vida se encontraban en similares condiciones en lo atinente a las expresiones de apoyo, ayuda, protección, afecto, etc.

En los antedichos términos resulta plausible para la Corte que en relación con el artículo 13 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en l[a] forma como modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, particularmente en cuanto a la situación de sobrevivencia descrita en su literal a), inciso tercero, esto es, en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes de la muerte del causante entre un cónyuge y un compañero o compañera permanente, los beneficiarios o beneficiarias de la pensión deban ser ambos en proporción al tiempo de convivencia con aquél. El anterior entendimiento, en sentir de la Corte, no desconoce de ninguna manera los alcances de la sentencia C-1035 [d]el 22 de octubre de 2008 de la Corte Constitucional, ni los efectos de las sentencias de constitucionalidad a que se refiere el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, pues, por una parte, se acompasa con el que diera esa Corporación a dicha norma en su función de control de constitucionalidad y, por otra, desarrolla la función interpretativa que cumple esta Sala de casación respecto de la disciplina normativa que le es propia para el cumplimiento de su labor unificadora de la jurisprudencia. Como se observa, esta Corporación es del criterio de que en vigencia del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, aún antes de la declaratoria de su exequibilidad condicionada, resulta procedente distribuir proporcionalmente la pensión de sobrevivientes entre la cónyuge y la compañera permanente en aquéllos casos, como el presente, en que hubo convivencia simultánea.

En atención a que el Tribunal llegó a esa misma conclusión, no incurrió en los errores jurídicos de que lo acusa la censura. Por ser plenamente aplicables tales consideraciones al presente asunto, y sin que exista variación de la Sala en dicho punto jurídico, no tienen prosperidad las acusaciones realizadas a la decisión de segundo grado.

Sin costas en el recurso, dado que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA SERNA JIMÉNEZ contra el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 8