CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 88537 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL635-2022 Radicación n.° 88537 Acta 7 Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GENARO PRIETO OSORIO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 24 de septiembre de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES El accionante demandó con el fin de que se declarara que fue inducido « a grave error » por parte de Porvenir S.A, « al haber omitido información completa, veraz e imparcial » sobre las consecuencias de su traslado al RAIS; que, en consecuencia, se debía declarar ineficaz la afiliación, para tener como vigente la que se tenía con RPM administrado por Colpensiones; se condenara Porvenir S.A. « a comunicar a la Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones la ineficacia de la afiliación del demandante »; a trasladar a ésta entidad la totalidad de los aportes cancelados desde el 10 de abril de 1999, con los rendimientos generados, así como la actualización de su historia laboral, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas procesales.

Como fundamento de sus súplicas, señaló que nació el 15 de septiembre de 1956; que cotizó al entonces ISS en forma interrumpida entre el 16 de mayo de 1979 y el 31 de marzo de 1999, un total de 744 semanas; que el 8 de marzo de 1999, suscribió la solicitud de traslado al RAIS administrado por Porvenir S.A. y que realizó aportes a esta AFP, desde 1 de abril de 1999; que no se le brindó el servicio de asesoría al momento de requerir el traslado ni se le entregó información « con la transparencia necesaria en la exposición de razones, para garantizar el derecho del afiliado a la toma correcta de la decisión de selección de régimen pensional ».

Narró que no le presentaron proyecciones del monto de la pensión que le correspondería, según la normatividad del RAIS; que no le fue suministrada información idónea sobre las ventajas y desventajas que se podían originar por el traslado de régimen pensional; que el asesor no le indicó que por efecto del traslado, perdería todos los beneficios especiales y generales que podría obtener del RPM y sus consecuencias; que el mismo funcionario le aseguró que podría pensionarse a la edad que quisiera, con el valor de la mesada pensional y que no afectaría las expectativas que traía del régimen que tenía, « las que si se podría ver afectadas de continuar con el ISS, en la medida que iba a desaparecer »; que no se le advirtió que la posibilidad de volver al RPM vencía a los 52 años; que hasta el 30 de junio de 2017 reunió 1670 válidas para efectos pensionales; que elevó petición de retorno al RPM a las accionadas (f.º 1 a 10; 33).

Colpensiones, en su respuesta, se opuso a las pretensiones; admitió los hechos relativos a la petición efectuada ante esa entidad y la afiliación que sostuvo con el entonces ISS; y, referente a la forma y condiciones en que se dio el traslado al RAIS, manifestó no constarle. Propuso las excepciones de prescripción; presunción de legalidad de los actos administrativos; cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación; y, compensación (f.° 43 a 50).

Mediante auto de 10 de octubre de 2018 se tuvo por no contestada la demanda por parte de Porvenir S.A. (f.º 83).

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo dictado el 31 de enero de 2019 (f.° CD 98 a 100), resolvió:

PRIMERO: Declarar la nulidad de la afiliación a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. del demandante Genaro Prieto Osorio y como consecuencia de ello se ordenará el traslado de todos los aportes realizados por él y sus respectivos rendimientos a Colpensiones, entidad que deberá recibir los mismos y activar la afiliación del actor a dicha administradora, teniéndose que para todos los efectos legales la única afiliación válida al Sistema General de Pensiones es con dicha entidad como se solicita desde el libelo introductorio.

SEGUNDO: Condenar en costas a la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C., por apelación de Porvenir S.A., y en grado jurisdiccional de consulta, profirió sentencia el 24 de septiembre de 2019 (f.° CD 114 a 119), en la revocó la decisión de primer grado, y en su lugar absolver a las accionadas. No gravó en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que el problema a resolver consistía en establecer « si procede la nulidad y/o ineficacia de la afiliación del aquí demandante al RAIS, como consecuencia de lo anterior en caso de ser positiva dicha pretensión asignarle los efectos jurídicos que ello conlleva ». Indicó que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, se invertía la carga de la prueba con relación al deber de aportar información precisa sobre las consecuencias del traslado, solo en aquellos casos en que los demandantes « habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraba (sic) muy cerca de consolidar su derecho pensional con ese régimen, y asimismo ha procedido cuando con la decisión de traslado se coartó o limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ».

Citó en apoyo, las sentencias CSJ SL12135-2014; CSJ SL4964-2018; CSJ SL037-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1897-2019; y, CSJ SL1452-2019. Señaló que conforme con la demanda, (…) la AFP no le entregó la información con la transparencia necesaria; no efectuó ni presentó proyecciones del monto de la pensión que le pudiera corresponder, ni informaron idónea y debidamente sustentada respecto de las ventajas y desventajas que se podrían originar con el traslado de régimen; que, por el contrario, se le aseguró que podía pensionarse en la edad que quisiera; que el valor de la mesa pensional no afectaría las expectativas que traían en el régimen que estaba; que el ISS iba a desaparecer (…).

Aseguró que dichas alegaciones, (…) no son ni pueden ser argumentos suficientes para invalidar la afiliación como un acto jurídico bilateral, consensual y conmutativo al no constituir ninguno de esos supuestos fácticos un vicio del consentimiento, pues este no procede por un eventual error de derecho en los términos del artículo 1510 del Código Civil, en tanto y en cuanto 1) las disposiciones consagradas en la Ley 100 de 1993, se presumen conocidas por todos; 2) La ley 100 de 1993 creó el RAIS con unas características propias y una diferencia estructural de fondo con el régimen de prima media de acuerdo a variables financieras por la vía del monto de las cotizaciones y la modalidad pensional que escoja el interesado; 3) la configuración pensional de los afiliados al RAIS será con base en la posibilidad de que se acumule el capital necesario para la financiación de la prestación pensional; 4) el monto de la pensión en el régimen en consecuencia es proporcional al ahorro depositado y acumulado en la cuenta individual del afiliado; 5) el derecho a acceder a la prestación pensional en el RAIS está directamente vinculado al capital ahorrado en la cuenta individual del afiliado, mientras que en el régimen de prima media se obtiene de un fondo común; 6) la garantía de pensión mínima es un beneficio exclusivo y excluyente en el RAIS que se obtiene con menos semanas de cotización que en el (sic) que en la regulación normal del régimen de prima media.

Añadió que las diferencias en la configuración del derecho pensional, yacentes en uno y otro régimen, se encontraban amparadas por la Ley; que de ninguna forma se predicaba así un vicio del consentimiento; y, que la decisión de traslado se suscitó cuando el reclamante « no tenía una expectativa pensional siquiera cercana en el régimen de prima media que abandonaba por su propia voluntad ».

Reiteró que en la decisión CSJ SL19447-2017, se trató de un afiliado con requisitos para pensionarse y beneficiario del régimen de transición, por lo que esta Corte hacía exigible el deber de información como requisito de validez del acto de traslado. Anotó que en el sub judice, (…) el demandante nace el 15 de septiembre de 1956, folio 13, lo que quiere decir que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 37 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues sólo tenía en su haber 211,58 semanas cotizadas a ISS, tal como aparece en el CD folio 56, hechos que no lo hacen beneficiario del régimen de transición, por lo que se colige que al momento del traslado al RAIS, a la AFP Porvenir SA, esto es el 8 de marzo de 1999, como consta a folio 80 del expediente, el demandante no tenía ni podía llegar a tener, por no acreditar la edad ni el tiempo de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, una expectativa pensional para acceder a la prestación bajo las normas del régimen de transición, que en los términos de la Ley 100 de 1993 pudiera resultarle más beneficioso, pues para esa fecha le faltarían eventualmente más de 17 años de cotizaciones Discurrió que el promotor de la causa contó con múltiples oportunidades para llevar a efecto el traslado; que no reunía los presupuestos fácticos para que se invalidara su afiliación al RAIS, en los términos de la sentencia CC C-345-2017; y, reiteró, que tampoco se acreditaba ni era predicable una « lesión injustificada de acceso al derecho pensional », por cuanto, 1) hoy está válidamente afiliado al sistema integral de Seguridad Social en pensiones, 2) el monto de su eventual prestación pensional y su disfrute quedaron supeditados por su libre y espontánea manifestación de voluntad a los requisitos que están previamente señalados en la Ley 100 de 1993, de acuerdo a la modalidad que opten de dicho régimen privado, dada su circunstancia personal y laboral, aunado a que las documentales que obran en el proceso no se evidencia ninguna clase de presión y/o constreñimiento que refleje que fue inducido a firmar el formulario de afiliación sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado, además debe tenerse presente que tanto el régimen de prima media como el de ahorro individual se encuentran desde fecha anterior a su decisión de traslado expresamente regulado en la Ley 100 de 1993, y por ende respecto de uno y otro régimen la información suministrada es la que está consignada en la ley, en efecto si la AFP demanda demuestra que con el formulario de afiliación se deja constancia que el demandante se vincula a la entidad de manera libre y voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia este documento que no fue desconocido, es que el demandante da su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo debidamente informado del régimen pensional escogido.

Concluyó que la AFP accionada, cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; y, que no era posible afirmar que el acto jurídico voluntario de traslado adoleció de una causa o de un objeto ilícito.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que esta Corporación, CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, esto es, la proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de septiembre de 2019 y en sede de instancia, confirme totalmente el fallo proferido por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá el día 31 de enero de 2019 accediéndose a las pretensiones incoadas con la demanda en su integridad, condenando en costas como corresponda Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados y que se estudiarán de manera conjunta.

1. CARGO PRIMERO Lo propone en los siguientes términos, (…) la sentencia impugnada quebranta la ley sustancial por la vía directa, por falta de aplicación de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y violación medio del artículo 167 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 145 del CPL, que condujo a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 21, 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y 34 ibidem modificado por el art. 10 de la Ley 797 en cita y 1502 y 1508 del Código Civil e infracción directa de los artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

Asegura que de la jurisprudencia de esta Corporación se deduce la inversión de la carga de la prueba, quedando obligada la respectiva AFP, a acreditar que actuó con la debida diligencia en el suministro de información clara, racional y objetiva; que dejó « suficientemente definido al potencial afiliado cada uno de los efectos jurídicos que se enfrentarían como consecuencia del traslado »; y, que la información que brindó fue « adecuada y coherente » con la situación pensional del interesado al momento de la afiliación. Cita a propósito, las sentencias CSJ SL con radicación: 31989, 31314 y 33083, sin datos adicionales.

Arguye que el deber de asesoramiento no desaparece cuando se trata de un afiliado con expectativa temprana de adquirir el derecho a la pensión o sin acceso a régimen de transición, pues en estos casos se pretende igualmente el acceso al derecho fundamental a la pensión de vejez; que la diferencia en cuanto al monto de la prestación que se recibe en el RAIS, en comparación con el que puede aspirarse en el RPM, « lesiona significativamente las expectativas legítimas del afiliado »; que la debida orientación para la escogencia libre del régimen pensional encuentra soporte en el artículo 48 CN y el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; que, en consecuencia, corresponde a las administradoras, (…) el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que en su labor de ilustración PERSONALIZADA sobre el producto ofrecido pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación especialmente calificada al afiliado acerca de lo más conveniente y, por tanto, también lo que podría perjudicarle, independientemente del beneficio especial como la transición o el general que pudiera tener en la aplicación del Sistema Pensional, siempre primando el deber de evitar el muy posible daño que se pueda causar en la vida de quienes anhelan por lo menos mantener los beneficios construidos en su vida laboral y los que ya los disfrutan, esperan conservar.

Afirma que en el sub lite no se demostró una « mínima labor y esfuerzo de trasmitir un mensaje claro sobre los mayores beneficios ofrecidos y que se obtendrían »; que los ofrecimientos realizados por el promotor de la AFP, no constituyeron más que « utopías »; que se acogió a ellas en busca de un « alivio para su vejez »; que dicha actuación tipifica el engaño que afectó sus derechos irrenunciables; y que la jurisprudencia de esta Corte ha expuesto el criterio según el cual el deber de asesoramiento no se restringe a los beneficiarios del régimen de transición o afiliados con proximidad a la adquisición del derecho a la pensión. Citó la sentencia CSJ SL12136-2014.

Añade que los pronunciamientos de esta Corporación han tenido en consideración « los graves perjuicios o daños ocasionados al afiliado con la prestación futura, perjuicios que se pueden dimensionar de igual manera en quienes no tienen beneficios con la transición »; y, que dichas decisiones han dispuesto proteger «del detrimento patrimonial traducido en afectación de la vida digna, que se puede causar por el indebido manejo de la Administradora de Pensiones en el proceso de traslado y permanencia del afiliado al Régimen que fue inducido seleccionar con información nada clara y menos transparente sobre sus reales derechos prestacionales ».

Alega que Porvenir S.A. no le ha realizado una proyección sobre el monto de su pensión y la diferencia con el que recibiría en el RPM; que de haber estado informado de la pérdida económica que significaba estar vinculado al RAIS, no habría realizado el traslado; que de conformidad con el artículo 167 del CGP, la carga probatoria « se puede distribuir y trasladar completamente a la contraparte »; que la asesoría debió probarse por parte de la accionada; que la actitud del demandante no debió tomarse como plena prueba de estar suficientemente informado; que la información a cargo de la administradora « no debe admitir duda sobre su veracidad »; que de manera previa al cumplimiento de los 52 años se le debió advertir del perjuicio que significaba permanecer afiliado en ese régimen; y, agrega, La falta de demostración o incumplimiento del deber probatorio en cabeza de las demandadas, constituye un elemento de juicio suficiente para anular o invalidar el acto de afiliación al Régimen de Ahorro Individual administrado por los fondos privados, cuando nace en virtud de un traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, ya que es obligación del Fondo de Pensiones del RAIS, proporcionar al posible afiliado, información suficientemente clara y completa sobre las consecuencias, que sin lugar a duda alguna se traducen principalmente en factores económicos, que a futuro representa abandonar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al que se encuentra afiliado, pues el desconocimiento de esas implicaciones puede inducir a error ante la ausencia de la mera información sobre los beneficios que ofrece el régimen al que se pretende afiliar, cumpliéndose así el presupuesto del artículo 1508 del Código Civil para la declaratoria de ineficacia o nulidad de ésta.

Además, (…) atendiendo la naturaleza y debida diligencia en cabeza de los fondos privados de pensiones, establecida en normas vigentes desde la entrada en vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, normas como el Decreto Ley 656 de 1994 o el Decreto 720 de 1994, expedidas como desarrollo del artículo 48 Constitucional y la Ley 100 de 1993, la carga de la prueba les es trasladada a ellos, debiendo demostrar so pena de declararse nulos los traslados, que actuó con la debida diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado al momento de la afiliación. Expone que la información más importante que se debe brindar, es aquella relativa al monto de la pensión; que en el caso analizado, el promotor de la AFP convocada exageró los beneficios que allí recibiría, « omitiendo los debidos soportes, para lograr su objetivo de obtener o mantener un nuevo cliente o afiliado, independientemente de la veracidad y efectividad del discurso empleado para convencerlo »; que de acuerdo con la sentencia CSJ SL4964-2018 la orientación al afiliado no puede ser « superficial ni abstracta » e insiste que, (…) la carga probatoria siempre estará en cabeza del Fondo Privado, a quien le corresponderá demostrar que brindó una información oportuna, eficaz, transparente, personalizada y completa previa a la suscripción del formulario de traslado, independientemente el afiliado sea o no beneficiario del régimen de transición.

1. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, (…) de ser violatoria de la Ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, 167 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 145 del CPL y SS y 1.502 y 1.508 del Código Civil.

Argumenta que la violación tuvo como origen los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. por parte del señor GENARO PRIETO OSORIO, por el hecho de no ser beneficiario del Régimen de Transición, no le causó lesión injustificada. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma del formulario de traslado conlleva la manifestación libre y voluntaria del demandante, señor GENARO PRIETO OSORIO. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. no brindó información completa y transparente sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. asaltó la buena fe del señor GENARO PRIETO OSORIO para que se trasladara del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el entonces ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por aquella administrado. Que a dichos yerros se arribó, tras la indebida valoración de las siguientes pruebas: 1.

Libelo introductorio. 2. Copia cédula ciudadanía del recurrente. 3. Copia historia laboral consolidada expedida por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. 4. Interrogatorio de parte formulado al representante legal demandado. 5. Formulario de afiliación. Asevera que el juzgador « cometió el yerro de no apreciar correctamente la demanda, con la cual se inició el proceso, pues no tuvo en cuenta que a través de la misma se pretendió la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS »; que resultaba « imposible » tener como acreditado que dicha decisión fue libre y voluntaria con la sola «suscripción y/o firma del formulario de afiliación»; que de dicho documento no se deducía que fue « medianamente asesorado en cuanto a los beneficios o desventajas de trasladarse, ni mucho menos de las condiciones en las cuales podría pensionarse en el RAIS »; que al tratarse de un formato, sobre el cual no se podían introducir modificaciones a voluntad del afiliado, representaba un « contrato de adhesión »; que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, el consentimiento libre e informado no se infiere de la sola firma del formulario; y, que « brilla por su ausencia en el expediente, la prueba física, de la asesoría, información completa, personalizada y comprensible que ha debido entregar un administrador experto a un afiliado lego, que le hubiese permitido tomar una decisión libre y voluntaria ».

Agrega que no le era dable simplemente afirmar que los asesores estaban plenamente capacitados; que a nadie le es dado « prefabricar » su propia prueba; que existe perjuicio en el derecho pensional, con independencia de tratarse o no de un beneficiario del régimen de transición; y, argumenta, (…) en todo caso el propósito del legislador ha sido garantizar la libertad de selección de Régimen, siempre teniendo presente no afectar expectativas de los afiliados que lo lleven al desmejoramiento o deterioro de la vida digna pretendida conservar al obtener el beneficio pensional construido durante su trayectoria laboral.

Por último, en cuanto que el actor conocía las condiciones del RAIS y fue asesorado previamente, afirma que, (…) se desconoció totalmente lo expuesto en la demanda, puesto que, en la misma en forma por demás concreta, se manifestó que la tal asesoría efectivamente no se dio, no le entregaron información personalizada sobre las ventajas o desventajas de los dos regímenes. 1.

RÉPLICA Colpensiones en oposición conjunta a los cargos, sostiene en síntesis, que la censura omitió puntualizar cómo se configuraron los errores protuberantes, cuya comisión le atribuyó al ad quem, por lo que la demanda de casación se asemeja a un alegato de instancia; que si la Corte resuelve conocer de fondo, tampoco le asiste razón al recurrente, pues la actuación se surtió conforme « la reiterada jurisprudencia sobre el asunto y a los supuestos fácticos del caso en concreto » y no se demostró el engaño aludido.

Por su parte, Porvenir, luego de reproducir en extenso la sentencia CC C-1024-2004, expone que es imposible casar la sentencia impugnada; que la decisión de cambio de régimen se adoptó « a ciencia y consciencia, debidamente avisado sobre las consecuencias de su determinación »; que la recurrente nunca discutió la validez del documento de afiliación; que el Decreto 692 de 1994, establecía las reglas con las que debió sujetarse la administradora, que fue acatado en su totalidad.

Niega la existencia de vicios del consentimiento que hubieran podido afectar la forma autónoma y potestativa, con la que la impugnante decidió trasladarse de régimen pensional; que acceder a la casación sería contrariar tres principios constitucionales como lo son: la primacía del interés general, la estabilidad financiera del sistema y la cosa juzgada constitucional; que las diferencias en las mesadas entre uno y otro régimen obedecen a las fluctuaciones del mercado, las crisis económicas de 1999 y 2008, la caída en las tasas de interés y el aumento de la expectativa de vida de los pensionados, circunstancias ajenas a la voluntad de la AFP y por tanto, no pueden configurar un engaño. 1.

CONSIDERACIONES No es materia de debate que el demandante nació el 15 de septiembre de 1956; que cotizó al entonces ISS en forma interrumpida entre el 16 de mayo de 1979 y el 31 de marzo de 1999, un total de 744 semanas; que el 8 de marzo de 1999 suscribió la solicitud de traslado al RAIS administrado por Porvenir S.A.; que realizó aportes a esta AFP desde 1 de abril de 1999; y, que no es beneficiario del régimen de transición. Conforme lo expuesto en los antecedentes y lo planteado por la censura, la Sala debe determinar si el Tribunal incurrió en los desatinos endilgados, al colegir que con la manifestación consignada en el formulario de afiliación suscrito por el demandante, aceptó voluntariamente su traslado de régimen y por ende, no existió vicio del consentimiento, o si por el contrario, debía examinar la actuación de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, a fin de verificar si dispensó la asesoría necesaria para que el afiliado tomara una decisión debidamente informada.

Así mismo establecer, si era viable analizar la petición de Prieto Osorio cuando « no tenía una expectativa pensional siquiera cercana en el régimen de prima media (…) ». Esta Sala de la Corte en repetidas oportunidades ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen.

Así lo expuso entre otras sentencias, en la CSJ SL373-2021, donde se dijo: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Conforme lo anterior, es la información que se entrega la que permite, a través de elementos claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado, de manera que de no ser así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las consecuencias y, por ello, no puede darse validez y eficacia a la afiliación con la sola suscripción del formulario, sin exigir ni conocer la información suministrada por la AFP para esclarecer si la decisión fue libre y voluntaria.

Tómese en consideración, que, sobre este punto, nada demuestra la leyenda preimpresa en el formulario de vinculación, ya que dicha forma solo cumple la ritualidad prevista en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. En ese orden, se hace necesario acudir a lo enseñado en la sentencia CSJ SL4373-2020 donde, en ilación con lo precedente y la carga probatoria que correspondía a la administradora, que no a la parte actora, se adoctrinó: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL (sic) 1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. Se agrega a lo dicho, que las proyecciones sobre el monto de la pensión, al momento del traslado para conocer las consecuencias del mismo, son parte fundamental del deber de información de las administradoras de pensiones.

Esto, teniendo presente que entre más elementos de juicio acompañen al afiliado en el cambio de régimen, más libre y voluntaria será su decisión, requiriéndose de las administradoras ese acompañamiento técnico, que como expertas deben prestar. En sentencia CSJ SL1452-2019, la Corte precisó: Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios.

Sirva memorar lo expuesto en la decisión CSJ SL5630-2019, en la que se hizo precisión de los casos en los que se predicaba la ineficacia de la afiliación: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Con lo reseñado, se observa que del formulario de afiliación visible en el folio 20, no es posible concluir que las expresiones allí descritas, esto es, que la vinculación del demandante a Porvenir fue libre y voluntaria, por lo que no podían generar al juzgador colegiado convicción acerca del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP accionada, y que al efecto no cumplió. Por su parte, según lo expresado de forma pacífica por esta Corporación, no resulta necesario que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima ni como lo exigió el Tribunal ello sea una condición sine qua non para exigir la ineficacia del acto, pues lo relevante para ello es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL2611-2020).

Igualmente, de acuerdo con la jurisprudencia, el deber de información es independiente de la incidencia que frente al régimen de transición, pueda llegar a tener el traslado, por cuanto dicha asesoría concierne « el monto que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes, la implicación y la conveniencia o no de la decisión; y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores» (CSJ SL5205-2021) Así las cosas, procede la casación de la sentencia gravada, sin que sea necesario descender y verificar las demás pruebas.

Dada la prosperidad de los cargos, no hay lugar a imponer costas en esta sede.

1. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez unipersonal razonó, que a la administradora le asistía el deber del «buen consejo», el cual debía guardar relación con la asimetría existente entre el asesor conocedor del sistema y el afiliado lego. Resaltó que este deber de información, comprendía el señalamiento veraz de las ventajas y desventajas del cambio de régimen, de las consecuencias de dicho traslado en relación con el derecho pensional, así como inclusión de las proyecciones que fueren necesarias para orientar al solicitante acerca de la cuantía aproximada del derecho en uno u otro escenario pensional y, como apoyo de exposición aludió a la sentencia CSJ SL rad. 33083 (sin datos adicionales).

Afirmó que del formulario de afiliación, no se deducía el suministro de información «clara y precisa» por parte de la administradora; que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, no solo se deducía engaño cuando la información entregada era falsa, sino en eventos como el presente en el que esta era ocultada por parte de la administradora.

Agregó que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero vigente el 8 de marzo de 1999, fecha del traslado, señalaba la obligación de las administradoras de prestar la asesoría necesaria a los afiliados que pretendieran hacer uso de esta potestad. Advirtió que se debía tener en cuenta, que la no contestación de la demanda por parte de esta AFP, constituía indicio grave en su contra.

Inconforme con la decisión, el apoderado de Porvenir S.A. interpuso recurso de apelación, en el cual manifestó que la jurisprudencia en relación con la carga de la prueba del deber de información ha variado; y, que se debía tener en cuenta que la permanencia en el RAIS por un largo periodo y su traslado dentro del mismo, podría tenerse como una ratificación de la voluntad de permanecer bajo ese régimen pensional, como apoyo de su aserto citó la providencia CSJ SL2016-390.

Agregó que el deber de información, comprendía las expectativas legítimas de quienes eran beneficiarios del régimen de transición y lo perdían a causa del traslado del RPM; y, que al afiliado nunca se le negó la información a través de los múltiples canales dispuestos por la administradora. En este orden, sirvan las consideraciones vertidas al resolver el recurso extraordinario de casación para dar respuesta en grado jurisdiccional de consulta y a la apelación presentada por Porvenir S.A. Adicional, debe indicarse que al volcar la mirada al expediente, no se observa prueba alguna que demuestre que la administradora asumió su obligación de información, no siendo posible determinar cuáles fueron los datos suministrados por la AFP al demandante al momento del traslado.

La representante legal de Porvenir al absolver interrogatorio de parte, se restringió a señalar que había revisado la carpeta que contenía la información acerca de la asesoría que se le otorgó al demandante; que se dispuso en un medio de comunicación nacional, que se informara a los afiliados la posibilidad de traslado de acuerdo con lo estatuido en la Ley 797 de 2003; que se le advirtió de manera suficiente acerca de las características del RAIS (CD f.°98 min 22:40 a 34:55).

Pertinente resulta advertir que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, de modo que se modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado, en cuanto declaró la nulidad de la afiliación para, en su lugar declarar la ineficacia. Así las cosas y desde la perspectiva de la ineficacia, esta Corporación ha adoctrinado que su declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, como lo resolvió el juez unipersonal, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.

Ello, incluye el reintegro a Colpensiones además del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

En consecuencia, habrá de modificarse el mismo numeral primero del fallo del a quo, en el sentido de ordenarle a Porvenir SA, que traslade a Colpensiones, además de lo indicado, los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima, sumas que deberán ser indexadas para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, durante todo el tiempo que la accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos, como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL5680-2021.

La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia. Con lo argüido, se declararán no probadas las excepciones propuestas por Colpensiones, advirtiendo que con la de prescripción, el termino trienal previsto en los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS, no resultaba aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por tratarse de una pretensión de carácter declarativa.

En lo demás, se confirmará la sentencia de primer grado. Costas en esta instancia a cargo de Porvenir S.A. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, en el proceso ordinario laboral instaurado por GENARO PRIETO OSORIO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la decisión referenciada, el cual quedará así: DECLARAR LA INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN al Régimen de Ahorro Individual. En consecuencia, condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos.

La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, durante todo el tiempo que el accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la providencia apelada y consultada. Las costas conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00