CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57690 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL635-2019 Radicación n.° 57690 Acta 05 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. contra la sentencia del 31 de enero de 2012, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que le adelanta a esa entidad VEQUERMAN CORTÉS CORTÉS. I.

ANTECEDENTES El señor Vequerman Cortes Cortes, demandó en proceso laboral a la entidad ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, desde el 2 de junio de 2008, con las mesadas adicionales causadas, los aumentos legales, intereses moratorios y las costas.

Como fundamento de sus peticiones, afirmó que al dirigirse a su trabajo en una obra que se encontraba desarrollando para SIDELPA, le propinaron seis disparos, quedando gravemente herido y sin posibilidad de laborar, lo cual perduró por más de 180 días, razón por la que le fue terminado su vínculo contractual; que le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral del 52,20%, con fecha de estructuración del 2 de junio de 2008 por parte de la aseguradora de seguro previsional; que elevó la solicitud de pensión de invalidez, la cual le fue negada con el argumento de no reunir el requisito de fidelidad.

La llamada a juicio, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones impetradas en su contra. En relación a los supuestos fácticos que respaldan las reclamaciones, aceptó que el actor fue calificado dictaminándosele una pérdida de capacidad laboral del 52,20% de origen común y con fecha de estructuración del 2 de junio de 2008; a los demás hechos respondió que no le constaban o no eran ciertos.

En su defensa, sostuvo que el demandante se vinculó al fondo de pensiones accionado el 27 de mayo de 1999, siendo declarado como inválido el 2 de junio de 2008, en vigencia de la Ley 860/03, norma que en su artículo 1 exigía como requisitos concurrentes tener aportadas 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y que hubiese cotizado al sistema el 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de primera calificación de invalidez, señalando que ese requisito de fidelidad no lo cumplía el asegurado, puesto que en ese periodo solo tenía 158,29 semanas, y requería de 187,17, por lo que no se generó el derecho a la pensión reclamada.

Como excepciones de fondo propuso las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda e incumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez, compensación, buena fe de la entidad demandada y la innominada. Por su parte, la Compañía de Seguros Bolívar S.A., a quien se vinculó al proceso como llamada en garantía, por solicitud que hiciera la enjuiciada, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Respecto de los hechos aceptó la declaratoria del estado de invalidez a partir del 2 de junio de 2008, y frente a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o no le constaban. De otro lado, aceptó haber suscrito póliza de seguro previsional con el fondo de pensiones demandado, cuyo objeto es que la aseguradora pague la suma adicional requerida para financiar el capital necesario para el pago de las eventuales pensiones de invalidez de sus afiliados.

En su defensa, sostuvo que el demandante estructuró su pérdida de capacidad laboral el 2 de junio de 2008, fecha en que se encontraba vigente el artículo 1 de la Ley 860/03, por lo que el fondo de pensiones verificó si el afiliado cumplía con los requisitos de densidad de semanas y la fidelidad del 20% al sistema, encontrando que estos no estaban satisfechos por lo que negó el derecho.

Como excepciones de mérito propuso las de incumplimiento de requisitos para acceder a la pensión, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral Adjunto del Circuito de Cali, puso fin a la primera instancia con la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2011, a través de la cual dispuso:

PRIMERO: DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS y de las propuestas por la llamada en garantía.

SEGUNDO: CONDÉNASE a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, representado legalmente por el doctor LUS FERNANDO CASTILLÓN RINCÓN, 0 por quien haga sus veces, a reconocer y pagar al señor VEQUERMAN CORTÉS CORTÉS, mayor de edad, identificado con la C.C. No. 94.412.108, la pensión por invalidez a partir del 02 de junio de 2008, en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos anules de ley; más lo adeudado por concepto de mesadas causadas desde el 02 de junio de 2008, hasta el 30 de septiembre de 2011, suma que asciende a VEINTITRÉS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA y CINCO ($23.643.795,00), PESOS de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDÉNASE a la sociedad COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., representada legalmente por la doctora MARÍA DE LAS MERCEDES IBAÑEZ CASTILLO, 0 por quien haga sus veces a entregar a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de invalidez reconocida a favor del señor VEQUERMAN CORTÉS CORTÉS, mayor de edad, identificado con la C.C. No. 94.412.108.

CUARTO: CONDENAR a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, al reconocimiento y pago de los intereses de mora de que trata el Art. 141 de la ley 100 de 1993, a favor del señor VEQUERMAN CORTÉS CORTÉS, a partir del 16 de febrero de 2010, a la tasa máxima que fije la Superintendencia Financiera al momento del pago, para cada mesada pensional, esto es, en forma mensual, hasta que se reporte el pago de las mesadas adeudadas, por las razones aquí expuestas.

QUINTO: CONDENAR a las accionadas ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS y a la Sociedad COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. en costas, y agencias en derecho las cuales se fijan en la suma de DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS ($2.142.400,00) PESOS equivalente a cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión anterior, la llamada en garantía interpuso recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, desató el mismo mediante fallo del 31 de enero de 2012, revocó el numeral quinto, que había condenado en costas a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., y en su lugar absolvió de estas.

En lo demás, confirmó la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal planteó como problema jurídico a resolver, si era procedente condenar al fondo de pensiones llamado a juicio a reconocer la pensión de invalidez a favor del señor Vequerman Cortés. En tal sentido indicó, que la invalidez del demandante se estructuró el 2 de junio de 2008, por lo que el derecho estaría gobernado por el artículo 1 de la Ley 860/03, que modificó el 39 de la Ley 100/93, los cuales reproduce, y seguidamente aludió al principio de progresividad, respecto del cual señala que conforme a este, el legislador no puede desmejorar los beneficios señalados previamente, sin que existan razones suficientes y constitucionalmente válidas para hacerlo, transcribiendo fragmentos de la sentencia T-080/08 de la Corte Constitucional.

Sostiene, que de la comparación de la Ley 100/93 y su modificación, la Ley 860/03, se observa que esta última establece una serie de requisitos más estrictos para acceder a la pensión de invalidez, por cuanto elevó el número de semanas que en la disposición original era de 26 semanas en cualquier tiempo para afiliados y «para los no afiliados 26 en el año inmediatamente anterior al de la invalidez», exigiéndose en la nueva normativa haber cotizado 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, y además, debía acreditar una fidelidad al sistema del 20% contabilizado a partir de cuando el asegurado cumple 20 años de edad hasta el momento de la estructuración de la invalidez.

Argumenta, que la Ley 860/03 al incrementar los requisitos para que se otorgue la pensión de invalidez en relación con la legislación anterior, restringe el acceso a la prestación por cuanto hace más exigentes las condiciones para su reconocimiento, siendo por lo tanto una norma de carácter regresivo, lo cual permite al juzgador inaplicar el artículo 1 de la Ley 860/03, y en el caso específico, el requisito de la fidelidad al sistema por ser inconstitucional, refiriéndose a la sentencia C-428 de 2009, de la Corte Constitucional, que declaró inexequible tal exigencia, de la cual reproduce algunos párrafos.

Con fundamento en lo anterior, afirma que si bien dicha sentencia no tiene efectos retroactivos, el requisito de fidelidad se debe inaplicar por cuanto el mismo, «aún antes de ser declarado inexequible, se observaba que era flagrantemente inconstitucional; en segundo lugar, porque la Sentencia de la Corte sustrajo del ordenamiento jurídico colombiano los numerales del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y por tanto, todo operador jurídico debe abstenerse de exigirlos o aplicarlos so pena de infringir una sentencia de control abstracto» Descendiendo al caso en particular, asienta que se estableció que el demandante cuenta con 72,43 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores al momento de la estructuración, cumpliendo con el primero de los requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley 860/03.

Respecto del segundo de los requisitos que esa disposición exige, afirma que la Sala no desconoce la disposición que gobierna el derecho pensional, es la vigente al momento en que acontezcan los hechos, y que aun cuando la sentencia C-428 de 2009, tiene efectos futuros, resulta «factible en este asunto inaplicar el mandado de fidelidad por virtud de la excepción de inconstitucionalidad de que trata el art. 4 de la Constitución Política, así como el principio de progresividad».

Concluye sosteniendo, que el actor cumple a cabalidad el requisito de semanas cotizadas, lo que es suficiente para que tenga derecho a la pensión de invalidez, tal y como lo había ordenado el juez de primera instancia; ello por cuanto la exigencia de fidelidad se inaplica por inconstitucional. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el fondo de pensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar, absuelva al fondo accionado de las reclamaciones. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que no hubo réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial «por vía directa en el concepto de infracción directa, por falta de aplicación, del Artículo 1 de la ley 860 de 2003 en concordancia con el artículo 12 de la ley 797 de 2003 al igual que los artículos 39, 46 y 74 de la ley 100 de 1993 en concordancia con el Artículo 16 y 230 de la Carta Política de Colombia y el artículo 16 del C.S.T., todo esto en desarrollo de lo preceptuado por el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991».

Para la demostración del cargo, comienza por señalar que al escoger esta senda de ataque no controvierte los aspectos de orden fáctico, como lo son la pérdida de capacidad laboral del actor por encima del 50% del exigido en la ley, la fecha de estructuración de la invalidez y la negativa de la enjuiciada en otorgar la prestación deprecada.

Afirma, que el Tribunal acepta que el actor para la fecha de estructuración de la invalidez tenía las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a esta, pero no llenaba el requisito de fidelidad vigente en esa época, por cuanto aún no había sido declarado inexequible; sin embargo, concluye que la única exigencia es la de densidad de cotizaciones, reproduciendo fragmento de la providencia de segundo grado.

Sostiene, que resulta incuestionable que las normas que conforman la proposición jurídica (artículo 1 de la Ley 860/03, en concordancia con el 12 de la Ley 797/03, al igual que los preceptos 39, 46 y 74 de la Ley 100/93), dejados de aplicar por el fallador de segunda instancia, no fueron cumplidos por la parte demandante, y son la base para decidir el derecho pensional del asegurado, sin que pueda ponerse en tela de juicio que conforme a la normativa 16 del CST, la vigencia de la ley es de aplicación inmediata, lo cual encuentra respaldo en el 230 superior.

Asevera, que no puede argumentarse con solidez jurídica, que se descarta un texto legal vigente a la fecha de estructuración, so pena de una interpretación de progresividad, con la que se pretende acomodar disposiciones legales, para aplicar una intelección de la norma que no tiene la vigencia al momento en que sucedió el hecho, sin emplear la ley directamente aplicable al caso controvertido, para lo cual reproduce fragmentos de la sentencia CSJ SL,23 sep. 2008, rad. 35229.

Concluye señalando, que se «utilizaron indebidamente» unas normas que no regulaban la situación bajo análisis, frente a aquellas que verdaderamente eran aplicables, infringiéndose directamente estas. CONSIDERACIONES Dada la senda por la que se encauzó el ataque que fue la del puro derecho, quedan indemnes los siguientes aspectos fácticos establecidos por el juzgador de alzada: i) Que al actor le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral equivalente al 52,20%, de origen común y con fecha de estructuración el 2 de junio de 2008, en vigencia de la Ley 860/03; ii) Que en los tres (3) últimos años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, cotizó 72,43 semanas, iii) Que la entidad accionada le negó el derecho a la pensión por no cumplir con el requisito de fidelidad al sistema.

En primer lugar, debe indicarse que el Tribunal para confirmar la decisión de primer grado que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, tuvo como fundamento, que el requisito del 20% de fidelidad al sistema que establece el artículo 1 de la Ley 860/03, debía ser inaplicado al considerar que es regresivo por cuanto al compararse con la normatividad anterior, se están estableciendo mayores exigencias para su otorgamiento, restringiendo con ello el acceso a ese derecho prestacional, por lo que sostuvo que la misma era inconstitucional.

Por su parte el censor, conforme al desarrollo de la acusación, cuestiona la providencia acusada, pues a su juicio, no resulta procedente la inobservancia del referido presupuesto, por cuanto la estructuración del estado de invalidez del demandante se generó con anterioridad al pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 2009, respecto al requisito de fidelidad, previsto en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por lo que considera que tal exigencia es válida y que la norma se encontraba vigente.

Pues bien, planteadas así las cosas, desde ya ha de asentarse que la acusación no tiene vocación de prosperidad, por cuanto la razón está de parte del Tribunal y no del fondo de pensiones recurrente, en la medida que el requisito de fidelidad al sistema, estipulado en el artículo 1 de la Ley 860/03, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, esto es, el precepto 39 de la Ley 100/93.

Bajo ese horizonte, resulta claro que el juez de apelaciones acertó al confirmar el fallo de primer grado que inaplicó la exigencia de la fidelidad, por considerar que la decisión apelada era garantista del principio de progresividad y no regresividad, cuya acatamiento no obedece como lo sugiere la entidad recurrente a darle efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad, sino por la patente contradicción de ese requisito de fidelidad con el citado principio constitucional, como de manera reiterada y pacifica lo ha sostenido esta Sala.

En efecto, conforme a la línea doctrinal de esta Corte, la exigencia del requisito fidelidad, contemplado en la Ley 860 de 2003, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente a su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constitucionales, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad.

A este respecto, la sentencia CSJ SL1189-2018 del 11 de abril de 2018, reitera la providencia CSJ-SL779 de 2018, en la que se hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: “Ahora bien, respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 mayo 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Así las cosas, la decisión del tribunal está acorde con el criterio de la Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017;

CSJ SL1096-2017). Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir al demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez controvertido se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. De otra parte, resulta pertinente agregar, que no desconoce la Sala que la estructuración de la pérdida de capacidad de quien promovió el proceso, se diera con antelación a la data en que se profirió la sentencia C-428 de 2009; sin embargo, los argumentos expuestos por el recurrentes al efecto, no son suficientes para lograr el quiebre del fallo gravado, por cuando la falta de aplicación del requisito de fidelidad, no implica “per se” darle efectos retroactivos a dicha providencia, por cuanto como bien lo señaló el tribunal, su inobservancia se hizo con sustento en la excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4º de la Constitución Nacional, a fin de conservar lo preceptuado en la misma Carta Política, ya que la exigencia prevista en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, era contraria al derecho constitucional de la seguridad social en pensiones, que es lo que en el presente caso generó su inaplicación. Lo anterior, es suficiente para concluir que el ad quem no incurrió en yerro jurídico alguno, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VEQUERMAN CORTÉS CORTÉS contra ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15