CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56106 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL635-2018 Radicación n.° 56106 Acta 04 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ORFILIA MEDINA, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES ORFILIA MEDINA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Liquidado, hoy COLPENSIONES, con el fin de que se le reconociera, como beneficiaria del régimen de transición, una pensión de vejez a partir del 17 de marzo de 2008, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el retroactivo pensional, más las costas procesales.

(f.° 6 a 7, cuaderno del Juzgado). Fundamentó sus peticiones, básicamente, diciendo que nació el 17 de marzo de 1953; que al 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años, por lo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cuenta con 530 semanas cotizadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la prestación; que el 31 de marzo de 2009, presentó reclamación pensional ante el ISS, la cual fue resuelta de manera negativa, mediante Resolución n.° 009504 de 2009; que inconforme con dicha decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, pero mediante Resolución n.° 11679 de 2010, la demandada confirmó la primera, explicándole que «no es acreedora a la transición en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el Seguro Social».

Al contestar la demanda, la entidad demandada aceptó como ciertos los hechos 3, 4, 5, 6 y 7, referentes a la petición que elevó la demandante para el reconocimiento de su derecho pensional, los recursos interpuestos y las respuestas que fueron otorgadas mediante las Resoluciones n.° 009504 de 2009 y 11679 de 2010. Negó el hecho 1°, relativo a la calidad de beneficiaria del régimen de transición de la actora, bajo el argumento de que «La Ley es clara y precisa y el Régimen (sic) de transición se refiere para aquellos afiliados que con ANTERIORIDAD al 01 de Abril de 1.994 estuvieren afiliados al sistema de seguridad social y la demandante SE AFILIÓ EL 13 (TRECE) DE (sic) Octubre de 1.994 hasta el 30 de Septiembre de 2.010».

De ahí que se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso en su defensa las excepciones de mérito que denominó: « la innominada, inexistencia de la obligación, buena fe de la entidad demandada y prescripción » (f.° 36 a 39, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011, absolvió a la entidad de seguridad social demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación (f.° 50 a 57, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la accionante, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 19 de diciembre de 2011, confirmó el primer proveído e impuso costas procesales a la demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de hacer transcripción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adujo que el legislador previó un régimen de transición para las personas que al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, tuvieran 15 o más años de servicios cotizados, o 40 años de edad, en el caso de los hombres, o 35 años o más en el caso de las mujeres, y tuviesen para ese momento, afiliación al sistema de seguridad social.

Indicó, que en el caso la actora, al 1° de abril de 1994, no se encontraba afiliada al sistema y que los conceptos de afiliación y cotización son jurídicamente distintos y producen efectos totalmente diferentes, por lo que dijo: […] cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el 1° de abril de 1994, la señora ORFILIA MEDINA no se encontraba afiliada al sistema de seguridad social, como ya se dijo anteriormente (sistema propio del ISS, ni le era aplicable el sistema patronal, tampoco se encontraba en los eventos en que por circunstancias accidentales una determinada persona podía estar desvinculada de un sistema de seguridad social, con posibilidades de reincorporarse por medio del nuevo sistema), pues su afiliación se produjo a partir del 13 de octubre de 1994, por tanto para dicha fecha (1° de abril de 1994), no existía para el sistema de seguridad, por consiguiente, no podía ser beneficiaria del régimen de transición, para ser acreedora de prerrogativas o de derechos adquiridos de quienes si bien pudieron no haber estado cotizando a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, si habían efectuado cotizaciones al sistema y aunque el art. 36 de la ley 100 de 1993, solo exige que la mujer a esa fecha tenga 35 años de edad, no obstante a cumplir con dicho requisito, no cumple con el ser afiliada, que es diferente a ser cotizante.

Finalmente, expuso que como la accionante no es beneficiaria del régimen de transición, la normatividad a aplicar es el art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, de la que se desprende que la actora, pese a tener la edad mínima requerida, no cumple con la exigencia de semanas de cotización, pues durante toda su vida laboral sufragó un total de 551 (para el año 2008), cuando la norma exige un mínimo de 1.125 (f.° 6 a 19, cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, Case Totalmente, la parte resolutiva de la sentencia acusada y de esta manera, se revoque en todas sus partes la sentencia de primera instancia proferida por el juez Veintiuno Laboral Adjunto del Circuito de Cali y la sentencia de segunda Instancia (sic) proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la ciudad de Cali […] (f.° 9, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por la entidad de seguridad social demandada. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, «[…]el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que por su “interpretación errónea” da origen a la sentencia violatoria de la ley sustancial que aquí nos ocupa ».

Lo anterior, argumenta, porque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció una «excepción para quienes al 1° de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años o mas (sic) de servició (sic) o (sic) cotizado»; que tanto el juez de primera instancia como el colegiado, interpretaron erróneamente dicho precepto al señalar que se debía estar afiliada al sistema de seguridad social al 1° de abril de 1994, con lo cual descartaron la posibilidad de aplicarle el régimen de transición a la afiliada demandante, dándole a la ley un alcance que no tiene; que la decisión impugnada «desconoce de paso los múltiples pronunciamientos jurisprudenciales emanados de las diferentes cortes que ya han superado dicho (sic) interpretación legal».

Plantea, que la tesis del juez de la apelación impone un requisito adicional, que no se encuentra previsto en la norma originaria del régimen de transición, el cual busca mantener «condiciones de favorabilidad para un grupo de beneficiarios que de otra forma verían agravadas las condiciones de acceder a la pensión en virtud de la expedición de una nueva legislación».

Finalmente, expone que no se tuvieron en cuenta las sentencias aportadas en el caso, como la del […]10 de febrero de 2000 del Consejo de Estado, la cual declaró la nulidad de los numerales 3°, 4° y 5° del artículo 1 y del inciso 1° del artículo 3° del decreto Reglamentario 1160 de Junio 3 de 1994 y que hizo lo propio con el inciso 2° del citado artículo 3° del mismo decreto mediante fallo del 10 de abril de 1997, con lo cual desaparece parte del sustento de la acusación. Por lo que concluye, que la actora cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en el régimen de transición, toda vez que nació el 17 de marzo de 1953 y a la época contaba con 41 años y tenía « 659» semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional (f.° 9 a 12, cuaderno de casación).

RÉPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Liquidado, hoy COLPENSIONES, se opuso a la prosperidad de la acusación, planteando, que el recurso extraordinario presenta graves e insuperables fallas de técnica, que impiden pronunciarse sobre el fondo del mismo, puesto que el alcance de la impugnación está formulado en forma «deficiente»; que el juez colegiado no interpretó erróneamente los preceptos jurídicos señalados, toda vez que la existencia del régimen de transición es en sí misma una manifestación del principio de favorabilidad, ya que permite a las personas pensionarse dentro del régimen en el cual se encontraban afiliados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, lo cual no se presenta en el sub examine, en vista que la actora solamente «comenzó a realizar cotizaciones para el sistema general de seguridad social en pensiones a partir del mes de octubre del año 1994», por lo que no es beneficiaria de esa transición (f.° 29 a 35, cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES Debe inicialmente puntualizar la Corte, que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza, con la que se pretenda soportar un recurso extraordinario, está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario no pueda ser decidido de fondo.

Tales reglas formales están básicamente asentadas en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, respecto de las cuales la jurisprudencia de la Corte ha dicho, huelga recordarlo, que no constituyen un culto a la forma, sino que en ellas se concreta el derecho al debido proceso judicial, que está garantizado y protegido por el artículo 29 de la CN.

Al respecto, la Sala ha expresado en sentencias tales como la CSJ SL4281-2017, que, Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se expone lo previo, porque revisado el escrito con el que se pretende sustentar el recurso extraordinario de casación, encuentra la Sala que el mismo carece de los requisitos formales que permitan su estimación. En efecto, la censura incurre en una impropiedad al plantear el alcance de la impugnación, pues pide que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, «[…] se revoque en todas sus partes la sentencia de primera instancia […] y la sentencia de segunda instancia […]», confundiendo la labor que atañe a esta Corporación, pues es sabido que anulado el fallo del Tribunal, no es posible revocarlo o modificarlo, porque simplemente ha desaparecido del mundo jurídico, deviniendo en evidentísimo que no se puede revocar o modificar lo que ya no existe.

Sin embargo, aún si en gracia de discusión se omitiera lo anterior, el cargo no tendría vocación de prosperidad, por cuanto, como no se discute, con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la accionante no estaba inserta en ningún régimen pensional, ni del sistema de seguridad social, ni del anterior, conocido como previsional, como que sólo ingresó al primero, como es pacífico en el proceso, con posterioridad a la entrada en vigencia de aquella normativa, lo cual deviene en suficiente para colegir que los efectos del artículo 36 de esta, por simple sustracción de materia, no se le pueden desatar, por no cobijarla una normativa pensional anterior que la beneficie, como la del Acuerdo 049 de 1990, en vigencia del cual, se insiste, no efectuó ninguna aportación, contexto en el que no adquiere relevancia que a la entrada en vigencia de la ley en reflexión, tuviera más de 35 años de edad, pues al tenor de lo visto, ello no es suficiente para que se le aplique la norma transicional.

Sobre este tema, la jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado reiteradamente. Así, en sentencias CSJ SL2129-2014, CSJ SL8801-2015 que fueron reiteradas por las CSJ SL11479-2017 y CSJ SL13829-2017, se expuso: […] como resultado de la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 citado, que un correcto entendimiento del precepto conduce a que la aplicación de un régimen pensional precedente reclama de parte del interesado su pertenencia a él antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones, es decir, tiene que haberlo cobijado en algún momento en que ese régimen anterior tuvo vigencia, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Esta situación es distinta a la circunstancia de no ser cotizante activo a 1º de abril de 1994, pues en esta hipótesis la persona sí pertenecía a algún régimen, pero no se encontraba sufragando aportes al momento del tránsito legislativo. Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994. […].

De acuerdo con lo anterior, la actora no puede reclamar la aplicación del régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues en la fecha en que se dio su afiliación al sistema general de pensiones, esto es, el 13 de octubre de 1994, dicha normatividad había sido derogada, por lo que su situación pensional está regulada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en tanto acredite el cumplimiento de los presupuestos de dicha normatividad, los cuales no demostró, toda vez que no se controvierte que, en toda la vida laboral, acumuló 551 semanas de aportes, cantidad insuficiente para acceder a la prestación económica por vejez.

Por las razones indicadas, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró ORFILIA MEDINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas en casación, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 8 SCLAJPT-10 V.00