República de Colombia Corte Suprima de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL634-2022 Radicación n.° 88035 Acta 8 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 1 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelantó en su contra NIDIA ZAPATA BRISTEZ en representación de los menores M.A.C.D. y D.E.C.D. al que fue vinculado PROCESADORA DE POLLOS GARZÓN SAS - POLLOSGAR SAS.
I.
ANTECEDENTES Nidia Zapata Bririez, en representación de los menores M.A.C.D. y D.E.C.D., llamó a juicio a Porvenir SA, con el propósito de obtener: el reconocimiento y pago de la pensión SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 88035 de sobrevivientes por el deceso de la asegurada Jenny Milena Duarte Zapata, madre de los demandantes, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios y costas.
Para sustentar sus pretensiones narró que: ambos padres de los demandantes fallecieron, por manera que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le confirió su custodia, en calidad de abuela materna; su hija, Jenny Milena Duarte Zapata, quien falleció el 7 de agosto de 2007, se hallaba afiliada a Porvenir SA para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; el 7 de diciembre de 2007 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de los menores, que le fue negada con el argumento de que la asegurada solo reportó 39,85 semanas dentro de los tres arios anteriores al óbito.
Expresó que la demandada no relacionó los aportes correspondientes a los ciclos de agosto, septiembre, octubre y parte de noviembre de 2006, efectuados por el ex empleador Pollos Gar Ltda., razón por la cual, el 20 de noviembre de 2013 pidió a Porvenir SA, certificación de tales períodos, administradora que reconoció expresamente haber recibido los aportes.
Señaló que al tener en cúenta las 15,015 semanas dejadas de contabilizar, la causante completó 54,865 pagadas en los tres años anteriores a su deceso, de suerte que dejó causada la prestación en favor de sus menores hijos beneficiarios. SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 88035 Agregó que el 20 de mayo de 2014 reclamó la pensión, nuevamente negada en comunicación del 4 de junio del mismo ario, para lo cual, adujo que la empresa empleadora pagó los ciclos en mora con posterioridad al deceso de la asegurada (f.° 21-29, cdno. de primera instancia).
Porvenir S.A. se opuso a los pedimentos. De los hechos aceptó: su vinculación con la causante, la fecha del deceso, la custodia de los menores adjudicada a la madre de la asegurada, la recepción de los aportes causados entre agosto y noviembre de 2006, el trámite administrativo y su resultado (f.° 170-186, cdno. de primera instancia). En su defensa, aseguró que la afiliada solo reunió 39,85 semanas entre el 7 de agosto de 2004 y el 7 de agosto de 2007, añadió que la empresa Pollosgar SAS, no realizó la afiliación de Duarte Zapata como trabajadora dependiente durante los períodos que se reclaman -agosto a noviembre de 2006-, por manera que lo ocurrido fue la omisión del empleador, que no la mora en el pago de aportes al sistema.
Propuso las excepciones de falta de integración del /itis consorcio necesario y prescripción, así como las denominadas buena fe, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y, hecho exclusivo de un tercer. En proveído del 15 de junio de 2016, el a quo dispuso integrar el contradictorio con «Pollos Gar Ltda. (sic) », sociedad que no se resistió a las pretensiones (f.° 229-232, cdno. de primera instancia) y no admitió ninguno de los hechos.
SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 88035 Argumentó que Duarte Zapata si se encontraba afiliada a Porvenir SA, a través suyo durante el período laboral en que estuvo vinculada como trabajadora. Expresó que por razones de «fuerza mayor», el 16 de agosto de 2007 pagó el valor correspondiente a los ciclos de agosto a noviembre de 2006, los cuales se realizaron con la inclusión de los intereses moratorios y sostuvo que la administradora llamada a juicio no adelantó, siendo su deber, las acciones tendientes a perseguir los aportes pensionales.
Formuló como medios exceptivos inexistencia de la obligación y, buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, concluyó el trámite y emitió fallo el 18 de octubre de 2017 (CD a f.° 291, cdno. de instancias), en el que resolvió: Primero: Declarar que la señora JENNY MILENA DUARTE ZAPATA, como afiliada, dejó causada la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 74 de la Ley 100 de 1993.
Segundo: Declarar que los menores M.A.C.D. y D.E.C.D. a través de su abuela materna NIDIA ZAPATA BRIÑEZ, tienen derecho a recoger la pensión de sobrevivientes que dejara causada su madre al momento de morir, por las razones que se dejaron expuestas en precedencia. Tercero: Condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A. a pagar la pensión de sobrevivientes a los hermanos menores de edad, M.A.C.D. y D.E.C.D., a partir del 14 de julio de 2011, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, en un 50% para cada uno y por catorce mesadas al ario, con intereses moratorios a partir del 15 de julio de 2014, por las razones que se dejaron esbozadas y con ocasión de la muerte del segundo, el primero recibirá el 100% de la pensión a partir del 30 de mayo de 2017 y en las siguientes cuantías: SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 88035 a) Para M.A.C.D., $27.287.207 hasta el 30 de septiembre de 2017. b) Para D.E.C.V. $23.574.032 hasta el 29 de mayo de 2017.
Cuarto: Esta pensión se pagará hasta el cumplimiento de los 18 arios sin ningún condicionamiento para el menor M.A.C.D. y de los 18 a los 25 arios de edad, se seguirá pagando siempre y cuando acredite encontrarse estudiando en una institución o establecimiento de conformidad con la ley. Quinto: Ordenar que el valor recibido como devolución de saldos, reconocida mediante oficio del 23 de julio de 2013, por valor de $1.040.206, debe tenerse en cuenta al momento de pagar el retroactivo que resulte a favor de los demandantes y deducirlo debidamente indexado en el momento del cruce de cuentas.
Sexto: Costas a cargo de la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Las agencias en derecho se tasan en la suma de $1.475.434 a favor de los demandantes. Séptimo: Absolver a la demandada llamada como litisconsorte necesario Procesadora de Pollos Garzón SAS - POLLOSGAR. Disconforme, Porvenir SA apeló. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, profirió fallo el 1 de octubre de 2019, (CD a f.° 11, cdno. de segunda instancia), en el que confirmó la decisión del a quo. Para comenzar, aseguró que Porvenir SA recibió los aportes correspondientes a los ciclos de agosto a noviembre de 2006, razón por la cual fueron convalidados, «pues el fondo debió expedir el cálculo actuarial de los aportes que se debieron realizar por parte del empleador, lo que indica que con ello aceptó el valor que fue consignado por la sociedad SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 88035 demandada, lo que conlleva trasladar la responsabilidad pensional a dicho fondo (sic)».
Expresó que de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, era el empleador el encargado de responder por el pago de los aportes al sistema pensional; en el caso bajo estudio, dijo, la sociedad Pollosgar, aunque lo hizo tardíamente, consignó el dinero correspondiente a los ciclos de agosto a noviembre de 2006, junto a los intereses adeudados, pago que fue aceptado por la demandada, por manera que era viable su contabilización para causar la prestación. Agregó que las consecuencias por la falta de pago oportuno de las cotizaciones al sistema no deben ser trasladadas a la trabajadora afiliada, pues el deber de perseguir los aportes dejados de pagar recae en la administradora, «y la única obligación que tenía el empleador era responder por los aportes y a ello ya dio cumplimiento conforme fue aceptado por la demandada según documento de folio 14».
Enseguida, se ocupó de verificar si era procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida, para lo cual señaló que no existía controversia sobre: la fecha de deceso de la afiliada - 7 de agosto de 2007- y la tenencia de la custodia de la demandante sobre los menores. Agregó que Duarte Zapata cotizó 58,14 semanas en Porvenir SA, entre octubre de 2005 y julio de 2007 (f.° 12-13).
SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 88035 Sostuvo que, dada la fecha del fallecimiento, la normatividad aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuyo texto reprodujo. Luego, argumentó: Ahora bien, como se indicó, acorde a la historia laboral que se observa a folio 12, la señora Duarte Zapata cotizó 38,72 semanas existiendo controversia respecto a los aportes que realizó el empleador Pollosgar Ltda. desde el 1 de agosto hasta el 15 de noviembre de 2006, porque según la demandada no pueden ser tenidas en cuenta al no haberse dado mora en el pago, sino que el empleador omitió afiliar a la extrabajadora, teniendo como válidas únicamente 39,85 semanas.
Para esta Sala de decisión no le asiste razón a la demandada en su recurso, por cuanto no se puede perjudicar a los beneficiarios del causante por la omisión en la afiliación o la mora en el pago de aportes. Si bien el fondo (sic) demandado alega que la demandante no se encontraba afiliada, una vez recibió los aportes debió proceder a expedir el cálculo actuarial de los aportes que se debieron realizar por parte del empleador, reiterándose que aceptó el valor que fue consignado por las sociedades demandadas, lo que conlleva trasladar la responsabilidad pensional a dicho fondo, lo que fue creado precisamente para permitirle al trabajador que en el período que el empleador no hizo los aportes a un fondo creado para tal fin y que omitió afiliarlo, se sumen dentro del historial laboral para la prestación en la que tenga lugar en pensiones.
(Resaltado propio). Para fundamentar su aserto, reprodujo apartes de la sentencia CC T-234-2018 y aclaró que Duarte Zapata si se hallaba afiliada al sistema, pero para el período en que Pollosgar no efectuó las cotizaciones «su afiliación se encontraba en suspendida». SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 88035 Tras aseverar que la causante superó las 50 semanas de cotización, dentro de los tres años anteriores al deceso, reiteró: Es de advertir que si bien el recurrente alega que no se encontraba afiliada, y que no se puede premiar a un empleador incumplido, obligando a la administradora de pensiones a cubrir un riesgo que no está cubierto por las compañías aseguradoras porque se estaría afectando el equilibrio financiero del sistema, ese tampoco se puede obtener disminuyendo la cobertura en perjuicio de un trabajador que no debe soportar el peso de las consecuencias adversas de la conducta del empleador que, aunque tardíamente, efectuó los aportes con el respectivo cálculo actuarial, no obstante haber antes omitido o informado de la afiliación. Luego no se puede justificar para pretender al mencionado fondo (sic) contra riesgos causados y no para la protección del afiliado, dineros que fueron recibidos satisfactoriamente por el fondo (sic) accionado [ ] IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en sede de instancia revoque la de primer grado, en su lugar, sea absuelta y, se condene a la empresa Pollosgar SAS al pago de la pensión de sobrevivientes solicitada.
Con tal finalidad, formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica de los demandantes y se estudia a continuación. SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 88035 VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa acusa aplicación indebida del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 15 Ley 100 de 1993 modificados por los artículos 2° y 3° Ley 797 de 2003, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993.
Expresa que no discute los siguientes supuestos fácticos que tuvo demostrados el Tribunal: i) que la causante laboraba al servicio de Pollosgar SAS al momento de la muerte; ii) cotizó un total de 39,85 semanas; iii) que la empresa ex empleadora omitió la obligación de vincularla a Porvenir SA; iv) que con posterioridad a su deceso el ex empleador consignó los aportes de los ciclos agosto, septiembre, octubre y parte de noviembre de 2006.
Reprocha que el Tribunal impusiera a su cargo el pago de la pensión de sobrevivientes, pese a que encontró que la ex empleadora de Duarte Zapata omitió el deber de afiliarla al sistema de pensiones, y que, para subsanar esa omisión consignó, con posterioridad al fallecimiento, unos aportes tardíos correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre y parte de noviembre «de 2007 (sic)».
Luego de copiar el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, indica que, por analogía, «la omisión en la afiliación de un trabajador dependiente trae consecuencias al empleador que, por su culpa o negligencia, incumple con la obligación de afiliar o vincular al trabajador para la fecha de su ingreso a una SCLA3PT-10 V.00 9 Radicación n.° 88035 empresa y se suceda un siniestro, como en este caso, el fallecimiento de la afiliada».
A continuación, asegura que el artículo 13 ibídem consagra que: la afiliación es obligatoria para todos los trabajadores; la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales es libre y voluntaria; los afiliados tienen derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes conforme a la ley y, copia parte del texto del artículo 15 de la misma norma.
Expresa que la obligación de afiliar a los subordinados al sistema general de seguridad social, que nace de la existencia de la relación laboral, se encuentra en cabeza del empleador, pues es aquel quien debe brindar protección y seguridad a sus trabajadores. Añade que ante la omisión de la afiliación, es el empleador quien debe asumir los riesgos que estarían a cargo de la administradora, de haber mediado una oportuna vinculación al régimen pensional.
Tras referir que la obligación de cotización se encuentra regulada por los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, aduce: [ ] error] el Tribunal al confirmar la absolución de la exempleadora PROCESADORA DE POLLOS GARZO LIN - POLLOS GAR S.A.S. al dejarlo liberado de su obligación de protección y seguridad social para con su ex trabajadora causante, como si la omisión a la obligación de afiliar no trajera ninguna consecuencia. Pero estaE errada esa apreciación, puesto que la omisión no se puede limitar a que quedan subsanadas con una SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 88035 consignación tardía de unas semanas, en una actuación de mala fe, a pesar de tener probado en el proceso y que no se discute por esta viEla directa, que lo que se produjo fue una omisioLln en la afiliacioDn, mas no una mora en el pago de aportes, que fue la connotacio11n que le dio el Tribunal por mayoriPla, al punto que el Magistrado en su salvamento de voto se aparto 11 de la decisioLlln mayoritaria al considerar que al empleador si le cabilla responsabilidad en esa omisio[1n que le debe traer consecuencias como la de asumir la carga prestacional, pues ni siquiera se puede pretender por un empleador omiso que se le imponga el pago de un caElculo actuarial, sino de sancionarlo conforme lo ordena el artifi culo 133 de la Ley 100 de 1993.
VII. RÉPLICA El apoderado de la parte demandante expresa que si bien se encuentra probado en el proceso que el empleador Pollosgar SAS no realizó oportunamente los aportes pensionales de la trabajadora al sistema de seguridad social, esto no significa que no estuviera afiliada, dado que ostentaba tal condición desde el 27 de octubre de 2005, y, por tal razón, lo que se debe tener en cuenta es el pago de los aportes por el empleador, así se hubieren efectuado con posterioridad al fallecimiento de la demandante.
Agrega que, con la satisfacción del pago de ciclos al sistema, el empleador transfirió a la administradora el reconocimiento de una pensión que por mandato legal es propia de las entidades de seguridad social. VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque seleccionada, no es objeto de controversia que: i) Jenny Milena Duarte Zapata falleció el 7 SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n.° 88035 de agosto de 2007, momento para el cual se hallaba afiliada a Porvenir SA; ii) que los menores demandantes son hijos de la causante; iii) que la sociedad Pollosgar SAS pagó, con posterioridad al deceso de la afiliada, los aportes correspondientes a los ciclos agosto, septiembre, octubre y parte de noviembre de 2006, meses en los cuales se hallaba vigente la relación laboral; iv) que tal pago fue tardío,.no obstante haber antes omitido o informado de la afiliación».
A la Sala le corresponde determinar si el colegiado incurrió en error, al considerar que la administradora de pensiones debía reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a los demandantes, pese a que el empleador no afilió a la trabajadora al Sistema General de Pensiones durante parte del tiempo que estuvo a su cargo, esto fue, entre agosto y noviembre de 2006.
Para resolver, es necesario recordar que la jurisprudencia reiterada de esta Corte, tiene adoctrinado que cuando el empleador no cumple con la obligación de afiliar a su trabajador en el régimen de seguridad social en pensiones, que aquel escoja, ni gestiona íntegramente antes de la ocurrencia del siniestro (muerte o estructuración del estado de invalidez) la convalidación del tiempo, impide la subrogación de los riesgos y el consecuente nacimiento de la obligación a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones, por la sencilla razón de que tales entidades no están en la obligación de conocer la existencia del contrato de trabajo que origine la cobertura de los diferentes riesgos si no les es informada oportunamente, y ante esa SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 88035 imposibilidad fisica, emerge también la jurídica de asumirlos.
En tales eventos, según lo dispone el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, en la parte pertinente: «Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido».
Además, en sentencia CSJ 5L3512-2018, en la que esta Sala reiteró la CSJ SL4103-2017, se recordó que la convalidación de los tiempos dejados de cotizar por falta de afiliación al sistema pensional, mediante título pensional o cálculo actuarial, aplica exclusivamente para las pensiones de jubilación y vejez, las cuales son derechos en formación con vocación vitalicia pero, en manera alguna para las pensiones de invalidez o sobrevivientes, las que tienen unas características particulares y diferentes, pues no se fundamentan en «el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, sino en el aseguramiento del riesgo» (muerte o invalidez, según el caso).
En el citado fallo se enserió: «[ ] cuando el empleador no cumple con la obligación de afiliar oportunamente a su trabajador al sistema de seguridad social en pensiones ni gestiona íntegramente antes de la ocurrencia del riesgo, valga decir, el fallecimiento o la estructuración del estado de invalidez, la respectiva convalidación del tiempo durante el SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 88035 cual no afilió a su trabajador y ello impide el nacimiento de la obligación a cargo de la AFP, la Sala, en virtud a lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto 1642 de 1995, tiene sentado que es a cargo del empleador omisivo la pensión de sobrevivientes o invalidez, según el caso, sin que sea dable imponerle a éste la obligación de cancelar el periodo servido a través de un título pensional o calculo actuarial.
En efecto, en sentencia CSJ SL4103-2017, rad. 49638, que, si bien en esa oportunidad se trataba del derecho a una pensión de sobrevivientes, sus directrices son plenamente aplicables al presente asunto, la Corte dijo lo siguiente: «Ahora bien, la Corte considera preciso advertir que es cierto que, en la evolución de su jurisprudencia, ha concluido que « ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.» (CSJ SLSL9856-2014, CSJ SL16715-2014, CSJSL17300-2014, CSJ SL2731 de 2015, CSJ SL14388-2015).
Es decir que, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta de afiliación de la trabajadora daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones. No obstante, para la Corte es necesario aclarar que la referida orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar « el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes.» (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015).
Con razón en estas decisiones se ha hecho uso, principalmente, de las normas relacionadas con el cómputo de las semanas necesarias para la causación de una pensión de vejez, como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones. De otro lado, es preciso destacar que las pensiones de sobrevivientes tienen unas características particulares y diferentes a las que guían a las pensiones de vejez, pues encuentran una fecha cierta de causación, atada a la realización cierta del riesgo que cubren, a la vez que están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos arios.
En tal SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 88035 sentido, la Corte Constitucional ha precisado que " en lo referente a la pensión de sobrevivientes, su régimen no se fundamenta en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, sino en el aseguramiento del riesgo de fallecimiento del afiliado. Por esa razón el legislador, al regular la pensión de sobrevivientes, previó un tiempo mínimo de cotización, partiendo de la base que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte, unidas a las que aportan todos los demás afiliados cotizantes, resultaban suficientes para generar un fondo común separado o una mutualidad que asumiera estas prestaciones." (Sentencia C 617 de 2001).
(resalta la Sala). Esta Sala de la Corte se refiere con ello a que, de acuerdo con la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida luego de la reunión de un gran número de aportes y del acopio del capital necesario para financiada - 20 arios de aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso -, mientras que la pensión de sobrevivientes puede ser causada, en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas - artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original -, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello.
En concordancia con lo anterior, el artículo 20 de Ley 100 de 1993 contempla la destinación de un 3% de la cotización de todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e invalidez, en el caso del régimen de prima media con prestación definida, mientras que en el régimen de ahorro individual con solidaridad se prevé la contratación de un seguro previsional, para cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes (artículo 77 de la Ley 100 de 1993).
En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (artículo 6 del Decreto 832 de 1996).
Contrario sensu, si el trabajador no ha estado afiliado y no se tiene noticia de la prestación de sus servicios, ni se ha adelantado algún trámite de convalidación de tiempos, los riesgos se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros.
Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 88035 cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias.
Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo.
Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello.
Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte.
Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.
Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 88035 pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211.
De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802») (Subraya la Sala).
En ese orden de ideas, en el presente asunto, si bien en atención al sendero de ataque escogido de la vía directa, no se controvierte que el empleador no afilió oportunamente al demandante al sistema de seguridad social, tiempo que era indispensable para la consolidación del derecho a la pensión de invalidez, resulta palmario que esta situación fáctica por si sola es insuficiente para enmarcarse en las normas sustanciales denunciadas, que para el caso tendrían efectos, a la luz de la jurisprudencia transcrita, sólo en el evento de estar también acreditado en el juicio que la empleadora, antes de la ocurrencia de la invalidez, realizó y cumplió íntegramente el trámite de convalidación de ese tiempo en que no medió la afiliación, presupuesto este que no fue demostrado en el sub lite.
De allí que no se cometió la infracción directa de la ley sustancial denunciada, ya sea por ignorancia o rebeldía. Dicho en otras palabras, en casos como en el presente, en el que medió una afiliación tardía por omisión del empleador en el aseguramiento oportuno del trabajador al sistema de seguridad social en pensiones y, ese periodo, a la postre resulta indispensable para la consolidación del derecho a la pensión de invalidez, era necesario, a efectos de que sea la administradora de pensiones quien asuma la respectiva obligación pensional, que esté plenamente acreditado que el empleador omisivo adelantó íntegramente las diligencias de convalidación de esos tiempos servidos, sin que con posterioridad al acaecimiento del riesgo, resulte admisible dicho trámite (las comillas y parte del resaltado son de la Sala).
Siendo así, como corresponde, se acogerá el lineamiento jurisprudencial citado, dada la demostración del yerro jurídico enrostrado por la censura al colegiado de segunda instancia pues, pese a que encontró que el empleador omitió el deber de afiliación de la trabajadora al sistema pensional, entre agosto y noviembre de 2006, período en que se hallaba SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 88035 vigente la relación con Pollosgar SAS, determinó que era la entidad administradora demandada la que debía asumir el reconocimiento y pago de la prestación, contrariando la ley y la jurisprudencia en cita.
En efecto, ante el incumplimiento de las obligaciones consagradas a su cargo, en los artículos 13 y 22 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que como bien anota la censura el Tribunal ignoró, las prestaciones derivadas del siniestro ocurrido deben ser asumidas por el empleador, y no la por la administradora de fondos de pensiones a la que el ad quem gravó con una carga que no le corresponde dado el desconocimiento de la existencia de la relación laboral con antelación al 16 de noviembre de 2006, de manera que pudiese predicarse la obligación de haber adelantado gestiones de cobro.
Por las razones esbozadas se quebrará la sentencia, en cuanto impuso a cargo de Porvenir SA el pago de la pensión de sobrevivientes y las demás pretensiones que confirmó. Sin costas en el trámite extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada Porvenir SA. Para tal efecto, son válidas las mismas consideraciones SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 88035 vertidas en sede de casación. Dado que el empleador Procesadora de Pollos Garzón SAS - Pollosgar SAS es el único responsable del pago de la pensión de sobrevivientes en favor de los menores M.A.C.D. y D.E.C.D., se absolverá a Porvenir SA íntegramente.
En su lugar, se impondrán tales condenas al citado empleador. Consecuentemente, se modificará el numeral Tercero de la sentencia proferida por el a quo, en el sentido de condenar a la Procesadora de Pollos Garzón SAS - POLLOSGAR SAS a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a los menores, M.A.C.D. y D.E.C.D. y los intereses moratorios.
Considerando que la condena fue impuesta por el a quo, a partir del 14 de julio de 2011 y hasta el 30 de septiembre de 2017, acorde con lo dispuesto en el art. 283 del Código General del Proceso, aplicable por remisión analógica expresa del art. 145 del CPTSS y, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la sentencia de primera instancia y la que ahora se profiere, la Sala procede a actualizar el valor de la condena, así: Desde el 1 de octubre de 2017, hasta el 11 de octubre de 2019, fecha en que MACD alcanzó los 18 arios, la Procesadora de Pollos Garzón SAS - Pollosgar SAS, deberá pagarle de manera adicional, la suma de $24'537.208, junto con los intereses moratorios desde que cada mesada se hizo exigible, hasta la fecha de pago efectivo, en tanto dentro del plenario no fue acreditado que se hallare incapacitado para SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 88035 trabajar por razón de sus estudios.
En armonía con lo expuesto, se revocarán los numerales sexto y séptimo del fallo apelado Las costas de la primera instancia se imponen a cargo de la Procesadora de Pollos Garzón SAS - Pollosgar SAS. Sin costas en la segunda instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 1 de octubre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso ordinario laboral promovido por NIDIA ZAPATA BRIÑEZ en representación de los menores M.A.C.D. y D.E.C.D. contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y al que se vinculó a PROCESADORA DE POLLOS GARZÓN SAS - POLLOSGAR SAS. en cuanto confirmó íntegramente la del a quo.
En SEDE DE INSTANCIA, resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida por el juez de primer grado, el 18 de SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 88035 octubre de 2017, así: CONDENAR a la Procesadora de Pollos Garzón SAS - Pollosgar SAS, a reconocer la pensión de sobrevivientes a los hermanos M.A.C.D. y D.E.C.D. a partir del 14 de julio de 2011, en un 50% para cada uno y por catorce mesadas al ario, con intereses moratorios a partir del 15 de julio de 2014.
Con ocasión de la muerte del segundo, el primero recibirá el 100% de la pensión a partir del 30 de mayo de 2017 y en las siguientes cuantías: a). Para D.E.C.V. $23.574.032 hasta el 29 de mayo de 2017. b). Para M.A.C.D., $27.287.207 hasta el 30 de septiembre de 2017.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral Cuarto del fallo de primera instancia, así: Esta pensión se pagará al menor M.A.C.D., hasta el cumplimiento de los 18 arios, por lo que, actualizando la condena desde el 1 de octubre de 2017 hasta el 11 de octubre de 2019, la Procesadora de Pollos Garzón SAS - Pollosgar SAS, deberá pagarle de manera adicional, la suma de $24'537.208, junto con los intereses moratorios desde que cada mesada se hizo exigible hasta la fecha de pago efectivo.
De los 18 a los 25 años, se seguirá pagando siempre y cuando acredite encontrarse estudiando en una SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.° 88035 institución o establecimiento de conformidad con la ley, acorde con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: REVOCAR los numerales sexto y séptimo de la sentencia impugnada.
CUARTO: ABSOLVER íntegramente a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA. Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ ImcYThOj JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO e JI SÁNCHEZPR/M-1k SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 22