CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL634-2021 Radicación n.° 80104 Acta 04 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARIEL ANTONIO CASTILLO CAMARGO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, trámite al cual se vinculó a CEMENTOS ARGOS S. A. I.

ANTECEDENTES Ariel Antonio Castillo Camargo, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 2 trámite al cual se vinculó a Cementos Argos S. A., con el fin de que se declarara que el actor reunía los requisitos de ley para acceder a pensión especial por alto riesgo; que se ordenara a Colpensiones reconocer: i) el cambio de pensión simple por la pensión especial de alto riesgo ii) el derecho a la igualdad como lo establece el artículo 53 CP, ya que existen ex trabajadores de la empresa Cementos Argos S. A. que laboraron en las mismas condiciones y puestos de trabajo que él y fueron pensionados por alto riesgo.

En consecuencia, se condenara a: i) «la indexación correspondiente junto con su respectivo retroactivo, reajustes, indemnización moratoria, corrección monetaria e intereses corrientes, desde el momento en que adquirió el derecho hasta que se haga efectivo el pago»; ii) lo que resultare probado ultra y extra petita y iii) las costas. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 25 de junio de 1945; que prestó sus servicios para Cementos del Caribe hoy Cementos Argos S. A., a través contrato de trabajo a término indefinido durante más de 30 años, desde 1973 hasta el 2005, en los cargos de obrero de horno en el área de empacadora y ayudante de mecánico taller en el área de mantenimiento del complejo industrial, estando expuesto a la contaminación ambiental propia de la inhalación de los elementos químicos utilizados, a altas temperaturas y siempre en contacto con sustancias comprobadamente cancerígenas que en desarrollo de su actividad económica la empresa manejaba como ácido sulfúrico, arena estándar 20- 30 (sílice) arena ottawa sílice, mercurio metálico; que la Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 3 empleadora estaba clasificada por la ARP SURATEP con el aval del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en clase v riesgo máximo.

Afirmó, que la división de salud ocupacional de Suratep elaboró un informe, donde determinó que los oficios de alto riesgo que existen en la empresa en cuestión se deben a: 1. Trabajos con exposiciones a radiaciones ionizantes cuya fuente correspondía al espectrómetro de rayos x; 2. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas como son ácido sulfúrico, arena estándar 20-30 (sílice) arena ottawa sílice, mercurio metálico; 3.

Trabajos que implican exposición a altas temperaturas por encima de los valores límites permisibles cuya fuente correspondía principalmente a los hornos. Manifestó que, mediante Resoluciones n.° 000111 de 28 de enero de 2008 y 03568 del 24 de septiembre de 2009, proferidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sustentadas en estudios previos de la ARP del ISS y SURATEP, que dejaron ver que en dicha empresa existen factores de riesgo para la salud del trabajador, se sancionó a Cementos Argos S. A. por violar las disposiciones legales.

Sostuvo, que cotizó más de 1657 semanas de manera ininterrumpida ante el ISS, hoy Colpensiones, cumpliendo con el requisito exigido de 750 semanas expuesto al factor de riesgo; que la ARP Suratep expidió certificación a su favor señalando que «SU CLASE DE RIESGO EN EL CENTRO DE TRABAJO ES 5. Máximo riesgo». Indicó, que el ISS le reconoció y canceló pensión de vejez simple, mediante Resolución n.°008964 de 2005; que el 23 de Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 4 julio de 2015, elevó reclamación administrativa ante Colpensiones, en la cual solicitó el reconocimiento y pago de la pensión especial de alto riesgo sin obtener respuesta (f.° 2 a 14, cuaderno principal).

Mediante auto de 21 de octubre de 2015, se admitió la demanda y se ordenó vincular a Cementos del Caribe, hoy Cementos Argos S. A. Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió la fecha de nacimiento del actor, el reconocimiento de la pensión de vejez y el tiempo de servicio; respecto de los demás dijo no constarle.

En su defensa propuso como excepciones de fondo las de «falta de causa para demandar, prescripción y declaratoria de otras excepciones» (f.º 78 a 81, cuaderno principal). Por su parte, Cementos Argos S. A. también se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos admitió la fecha de nacimiento del petente y el reconocimiento de la pensión de vejez; de los demás manifestó que no eran ciertos o no le constaban.

Formuló como excepciones de mérito las de «inexistencia de presupuestos para alegar obligación especial de cotización por actividades de alto riesgo», compensación, prescripción y genérica (f.° 106 a 114, cuaderno principal) Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 11 de julio 2016 (f.° 207, acta y f.° 207A, CD, cuaderno principal) absolvió y condenó en costas a la parte activa.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla al conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante, a través de sentencia del 31 de octubre de 2017 (f.° 215, acta y f.° 214A CD, cuaderno principal), confirmó la decisión apelada y condenó en costas a la parte vencida en juicio.

Consideró como problema jurídico determinar si al peticionario le era dable la pensión especial de vejez reclamada en la demanda o si, por el contrario, se confirma la decisión absolutoria de primer grado. Adujo que, conforme las pruebas que militan en el informativo, no era materia de discusión que el accionante era beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994, pues nació el 25 de junio 1945, de donde se deriva que cuando entró en vigencia el decreto por el cual se reglamentaban las actividades de alto riesgo, el 22 de junio de 1994, tenía más de 40 años; por lo que su reclamación debía examinarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990; del cual se Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 6 desprendía que los trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas son candidatos a que se les beneficie con la pensión de vejez especial.

Advirtió que, según certificaciones laborales arrimadas como anexos de la demanda, el actor laboró en las siguientes actividades y durante el tiempo que se indica a continuación: del 2 de abril de 1973 al 30 de marzo del 2006, cargo obrero de hornos, empacadora y oficios generales, área empacadora; ayudante de taller de mecánica área mantenimiento; de la citada certificación se derivaba que en total el tiempo servido por el demandante en los empleos reseñados era de 32 años 11 meses y 27 días.

Señaló, que el documento obrante a folios 126 a 133, por medio del cual el otrora Ministerio de la Protección Social Dirección Territorial resolvió una investigación en contra de la empresa Cementos Argos S. A., indicó que en dicha organización existen oficios de alto riesgo, tales como «trabajo con exposición a radiaciones ionizantes cuya fuente correspondía al espectrómetro de rayos X, trabajo con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas como son ácido sulfúrico vapores área estándar 2030 sílice y arena Ottawa sílice», labores que implicaban la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles.

Agregó que, en dicha investigación se indicó que los oficios asociados a sitios con fuente de calor son los siguientes: 1) operaciones grúa salón 2) ingeniero de producción 3) hornero 4) ayudante de producción 5) diablitos Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 7 6) supervisor mecánico 7) supervisor eléctrico 8) instrumentista 9) soldador 10) aislante de soldadura 11) electricista 12) ayudante de electricidad 13) ayudante de mantenimiento 14) mecánico 15) engrasador.

Expresó que, como el reclamante celebró contrato de trabajo con la empresa Cementos del Caribe S. A, hoy Cementos Argos S. A. para desempeñar el cargo de obrero de hornos empacadora y oficios generales, según se evidencia de la copia del referido contrato y, posteriormente, como ayudante mecánico de taller en el área de mantenimiento, de conformidad con las certificaciones laborales expedidas por la empresa, cargos que resultan ser de alto riesgo por su exposición permanente a temperaturas excesivas y dañinas para el cuerpo humano, se podía concluir que el trabajador estuvo expuesto a tales actividades de alto riesgo por espacio de 32 años 11 meses y 27 días, es decir, durante toda la relación laboral.

De ahí, que en principio aquel tendría derecho a beneficiarse de la disminución de edad que viene prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990. Explicó que, no obstante lo anterior, encontró que el suplicante cotizó para el riesgo de vejez, a través de su empleador Cementos Argos S.A. «hasta el 31 de diciembre de 2014», de donde se colegía que este estuvo vinculado como trabajador activo hasta esa calenda; que la importancia de la pensión especial de vejez estriba en que el contingente de personas que desempeñaban actividades de alto riesgo se les anticipara la edad para efecto de su reconocimiento, es decir, que percibían la prestación antes de tiempo, sobre el Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 8 particular citó las sentencia CSJ SL 18 en. 2001, rad. 14570, cuyo criterio fue reiterado por la Corte Constitucional en fallo CC T-138a -2008.

Refirió, que era de resaltar que la pensión de alto riesgo o de vejez especial no conlleva a un mayor salario, pues su ventaja sólo está en el hecho de que se obtiene anticipadamente, sin tener en cuenta la edad, es decir, el trabajador entra a disfrutarla mucho antes de que si se tratara de una pensión de vejez ordinaria. Aludió, que de los elementos de juicio que militan el informativo se sabe que el actor aportó al sistema, «desde el 2 de abril de 1973 al 30 de junio del 2005 y posteriormente, del 1° de octubre al 21 de diciembre 2014», totalizando un acumulado de 1682.71 semanas al aplicar estrictamente la preceptiva del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en el sentido de que la edad se disminuía en un año por cada 50 semanas de cotización acreditada con posterioridad a las primeras 750 en forma continua o discontinua en la misma actividad, resultaba que el demandante debía en principio pensionarse, a partir del 25 de junio de 1988, cuando cumplió 43 años de edad, empero se tiene que pese a que el petente para el año de 1988, cumplía los requisitos para acceder a esa pensión, no la solicitó a la pasiva y, por el contrario, siguió laborando y cotizando al sistema general de pensiones, a través de su empleador Cementos Argos S. A. hasta el ciclo de junio del 2006, cuando se reportó la novedad de retiro por parte del patrono. Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 9 Por tanto, aclaró que la pensión de vejez del accionante le fue reconocida, a partir del 1° de enero del 2006, incluyéndose en nómina de pensionados, desde el mes de febrero del mismo año, cuando éste contaba con la edad de 60 años, lo anterior, conlleva a que no sea dable la prestación especial de vejez por actividad de alto riesgo que se solicita en la demanda, pues como se itera la activa no la solicitó en su oportunidad y siguió cotizando para pensión ordinaria de vejez, de suerte que si era trabajador activo y no se había desafiliado mal podía otorgársele, pues no le sería dable la percepción simultánea de dos beneficios como es la pensión y el salario.

Coligió, que en este caso ya no resultaba loable otorgar la pensión especial de vejez, pues como lo ha enseñado la jurisprudencia el espíritu de esta prerrogativa era pensionarse anticipadamente para compensar el riesgo al que estuvo sometido el trabajador, por lo que al no haberse retirado en su oportunidad sino por el contrario seguir trabajando, como en el caso del demandante, hasta cuando alcanzó la edad de 60 años, resultaba diáfano que se diluyó el objetivo o la razón para la que fue estatuida la pensión especial de vejez, conclusión que huelga decir ha sido respaldada por la Corte Constitucional en la sentencia CC T- 280-2012, iterada en la CC T-315- 2015 y por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en fallo CSJ STL 29 jun. 2016, rad. 43756.

En consecuencia, denegó la totalidad de las pretensiones contenidas en el libelo y por contera confirmó la decisión absolutoria de primer nivel en Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 10 este asunto, pero por las razones expuestas en esta providencia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ariel Antonio Castillo Camargo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se revoque la decisión de primer grado (f.° 8, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales fueron objeto de réplica de conjunta y se estudiarán de la misma forma, por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, de violar indirectamente y en el concepto de «interpretación errónea el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, en concordancia con el artículo 8° del Decreto 1281 del 1994 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Para la sustentación de la acusación, luego de referirse a las consideraciones del Tribunal, aduce que la discrepancia de orden jurídico que se plantea con relación a la sentencia Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 11 impugnada radica en la indebida interpretación de los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003 y por aplicar indebidamente sentencias de la Corte Suprema de Justicia. Alega que, aunque el Tribunal citó como fundamento de su decisión en el Acuerdo 049 de 1990 y las sentencias CC T-280 – 2012, CC T-316-2015 y CSJ SL 43756 de la cual discrepa y, respetuosamente, se solicita revisar la posición jurídica acogida sin que el criterio que se plantea en este recurso obedezca a un acto de obstinación, sino de convicción con la tesis normativa que se defiende.

Argumenta, que a pesar de que el Tribunal reconoce el alto riesgo del trabajador por exposición a altas temperaturas y haber cotizado 750 semanas necesarias para obtener la pensión especial de vejez, considera que no solicitó dicha prestación a la pasiva y, por el contrario, siguió laborando y cotizando al sistema general de pensiones, a través de su empleador Cementos Argos S. A. y, es por esto, que el fallador yerra en la interpretación a la normatividad que rige el alto riesgo, por cuanto no podía reclamar su pensión especial en el tiempo oportuno, porque el empleador no reconocía ese derecho y por eso no canceló el porcentaje adicional de ley, es más aun hoy lo niega y se resiste a sufragar el porcentaje adicional y, consecuencialmente, con esta conducta omisiva del patrón, el fondo de pensiones niega el reconocimiento y pago de la prestación especial.

Insiste que fue victimizado doblemente primero por el empleador que le niega su categoría de haber laborado en Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 12 actividades de alto riesgo e incumple con el porcentaje adicional de ley, después de haberlo obligado a trabajar en condiciones inhumanas durante 32 años en altas temperaturas y, luego, por el fondo de pensiones que niega el reconocimiento y cambio a pensión especial por alto riesgo y, por último, por el ad quem quien aplicó la tesis de que no solicitó su derecho a la prestación oportunamente, apoyándose en sentencias de la Corte Suprema, que no son aplicables al caso particular, porque lo que se presenta es una omisión del patrono al pago del porcentaje adicional de ley al fondo de pensiones y sobre ese particular en diferentes sentencias se ha obligado al empleador a sufragar el porcentaje adicional y al fondo de pensiones a realizar el cambio de pensión. Asevera, que para el caso del contingente de empleados que son sometidos a trabajar en actividades de alto riesgo y el empresario incumple la cancelación del porcentaje adicional de ley.

Este trabajador se ve obligando a seguir laborando y esperar cumplir la edad de pensión de vejez, para luego pedir que se reconozca el cambio a pensión especial por alto riesgo, porque si se solicita en tiempo, con toda seguridad es despedido de la empresa y, entonces, se queda sin trabajo y sin pensión, por lo que no se le puede negar el derecho a pensión especial con el argumento erróneo y simplista de que no solicitó oportunamente; reitera que se debía obligar al empleador moroso a satisfacer el porcentaje adicional y al fondo de pensiones negligente que no cumplió con el cobro oportuno. Cita las sentencias CSJ SL398-2013, Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 13 CC C-177-1996, CC T-406-1993, CC T-526-1995, CC T-190- 1997 y CC T-553-1998 VII.

CARGO SEGUNDO Atribuye a la sentencia impugnada, «violar indirectamente, por error de derecho y por inaplicación del artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 y 6° del Decreto 2090 de 2003, en concordancia con la Ley 100 de 1993» Plantea, como error de hecho «el no haber dado por demostrado, estándolo, que, dada la actividad desempeñada de alto riesgo, máximo riesgo, procedía el cambio de pensión de vejez a pensión de especial de alto riesgo».

Sostiene, que yerra el ad quem al no identificar que el asunto consistía en que al no pagar oportunamente el empleador el monto de la cotización especial al fondo de pensiones, este no se refleja en la historia laboral del trabajador, por lo que al cumplimiento de la edad y el tiempo no podía solicitar su pensión especial, porque en esas circunstancias Colpensiones niega la pensión especial, así como hoy negó el cambio de esta.

Luego de transcribir las consideraciones del Tribunal, expresa que se equivocó ese juzgador al aplicar incorrectamente las sentencias de la Corte Suprema que citó en su fallo para resolver el caso, pues contrario a lo decidido por el Tribunal no era admisible castigar a un trabajador que fue expuesto durante 30 años a altas temperaturas en Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 14 detrimento de su salud y la disminución de su expectativa de vida; que además, ve frustrada su expectativa de pensionarse anticipadamente como lo prevé la norma, por la negativa patronal al no pago del porcentaje adicional y la complicidad del fondo de pensiones al no cobrarlo oportunamente siendo castigado por tercera vez por el Tribunal al negar su derecho al cambio de pensión por alto riesgo.

Menciona, que el ad quem refuerza su fallo con «sentencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia», sin que dichas sentencias sean aplicables al presente caso, porque si bien es cierto la pensión ampara el mismo riesgo, lo que reclama es una reliquidación al reconocérsele la pensión especial que disminuye el requisito de edad, en un año por cada 50 semanas de cotización especial adicionales a las mínimas requeridas en el sistema general de pensiones y que podría generar retroactivo pensional o significar incremento en su mesada pensional, reitera que en este caso no dejó pasar la oportunidad para acceder a la pensión especial, porque su empleador no pagó el porcentaje adicional de ley, por lo tanto, no se reflejaba en su historia laboral las semanas cotizadas especialmente.

VIII. RÉPLICA Colpensiones realiza una oposición conjunta a los cargos y señala que los ataques presentan múltiples equivocaciones de orden técnico las cuales tienen como consecuencia que no gocen de vocación alguna de prosperidad, pues dirige la acusación de la sentencia por la Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 15 vía indirecta, no obstante, configura violaciones de la ley propias de la vía directa como son interpretación errónea (primer cargo) e infracción directa (segundo cargo) confundiendo controversias que son independientes y excluyentes, pues si acude al sendero de los hechos no le era dable debatir supuestos jurídicos del fallo recurrido y, muchos menos, acudir a las modalidades enunciadas las cuales corresponden única y exclusivamente al sendero de derecho.

Expresa que, así mismo olvidó enunciar las pruebas erróneamente apreciadas o las dejadas de apreciar por parte del juez colegiado, exigencia mínima al elegir la vía de los hechos; en igual sentido, omitió explicar concretamente en que consistió el yerro de la segunda instancia tampoco argumento como era que debió actuar acertadamente el fallador para no haber cometido equivocación alguna y no ataca con exactitud los argumentos de la segunda instancia situación está que hace que el recurso planteado tenga más similitud con un alegato de instancia que con un recurso de casación laboral.

Aduce que, no obstante, si se decide conocer de fondo se debe tener en cuenta que el proceder de la segunda instancia es acertado su actuación se ajustó a la ley, a la jurisprudencia y a los supuestos fácticos del caso concreto. Explica, que el actor laboró y cotizó con el empleador Argos S. A. hasta el año 2005, a los 60 años, acreditando su última cotización al sistema en el mes de junio; que así Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 16 mismo, no existe discusión alguna respecto a que Colpensiones reconoció al demandante una vez se desafilió del sistema pensión de vejez, mediante Resolución n.° 008964 de 2005, teniendo en cuenta todas y cada una de las cotizadas realizadas.

Añade que, por tanto, si eventualmente se diera aplicación al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, se tiene que el accionante tendría derecho a su pensión especial de vejez a los 43 años como consideró el cuerpo colegiado, por lo que la prestación se causaría desde el momento en que cumplió esa edad, pese a ello, el disfrute efectivo de la misma solo podría darse una vez el afiliado hubiese efectuado la correspondiente desafiliación del régimen que para el caso fue el 30 de junio de 2005, misma fecha que tomó Colpensiones para su reconocimiento pensional.

Concluye, que entre la pensión de vejez ya reconocida y la especial por alto riesgo pretendida, no existe como lo concluyó el Tribunal ninguna diferencia en lo relacionado con el valor de la mesada pensional y las mesadas que ha debido cancelar la entidad de seguridad social, en la medida en que el disfrute de ambas pensiones, especial y común se presentaría desde el mismo día, es decir, junio de 2005, fecha a partir de la cual se acreditó por parte del peticionario el Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 17 retiro del sistema.

IX. CONSIDERACIONES Debe resaltarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear (sentencia CSJ SL14055- 2016, reiterada, entre otras, por la providencia CST SL10092- 2017).

Respecto a las exigencias formales del recurso extraordinario, esta Sala en la sentencia CSJ SL1012-2019, recordó lo reseñado en providencias CSJ SL3314-2018 y CSJ SL390-2018 y sobre el particular, expuso: […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 18 asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

En el presente asunto, fluye con claridad que la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación de los cargos, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque, por las siguientes razones: El censor encamina ambas acusaciones por la vía indirecta, es sabido, que por regla general el concepto de violación que procede cuando se formula un ataque por el sendero de los hechos es la aplicación indebida y excepcionalmente la infracción directa.

Lo anterior, deja ver que el recurrente se equivoca al formular los motivos de violación en ambos cargos, pues en el primero acude a la interpretación errónea, concepto de violación que es propio de la vía de puro derecho, ya que se presenta cuando el fallador en presencia de una norma se equivoca en el ejercicio interpretativo de la misma, mientras que en el segundo plantea la inaplicación, que no es concepto de violación de la ley que, en derecho laboral pueda ser invocada para sustentar un ataque en casación; pero que puede ser interpretada como si tratara de infracción directa, que ocurre cuando el sentenciador ignora la existencia de una norma o se rebela contra ella; este es un concepto que Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 19 en principio corresponde a la vía directa y no a la indirecta, como fue encausado el ataque.

No obstante, la jurisprudencia laboral ha aceptado en asuntos excepcionales que por la vía indirecta se pueda acusar la sentencia por infracción directa de un precepto, pero sólo cuando el error ostensible de hecho, conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso; excepción que no encaja dentro de sub lite, ya que el memorialista centra su acusación en que el fallador aplicó incorrectamente las sentencias de la Corte y que el reclamo no se dio oportunamente, porque la empresa no pagó el monto adicional de la cotización que le correspondía, pero no sustenta un error de hecho que haya tenido como consecuencia la falta de aplicación de la norma llamada a regular el caso.

Es decir, que está confundiendo las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado, impidiéndose su estudio de fondo.

Sobre el asunto, está la Sala en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la CSJ SL830-2018, expuso que: Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 20 Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: “La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad- substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).

La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. Corresponde reiterar a la Corte, una vez más que, afincada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible; con la precisión, según la cual, esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la formalidad, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice.

Aunado a lo anterior, la censura no cumple con los requerimientos indispensables para que se proceda la acusación por este sendero, pues es su deber indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador e Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 21 individualizar las pruebas indicando si fueron mal apreciadas o no se valoraron, señalar de modo objetivo el contenido de esos medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador, su equivocación y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que no se cumplieron en su integridad en la demostración de los cargos.

Salta a la vista, que el censor en el primer cargo ni siquiera se refiere a errores de hecho y tanto en la primera acusación como en la segunda no cumple con la carga de individualizar las pruebas y, mucho menos, señala si fueron mal valoradas o no se apreciaron, así como la influencia de ello en la decisión adoptada. Con relación a esta falencia la Sala en sentencia CSJ SL3137-2018, explicó: Dentro de los requisitos establecidos en el artículo 90 del C.P.L. y exigidos por la técnica del recurso, deben señalarse por el recurrente, las pruebas dejadas de apreciar o erróneamente estimadas, individualizándolas y señalando el yerro alegado.

En la sentencia CSJ- SL 1780-2018 se dice que, en el recurso de casación, la simple enunciación de las pruebas que se consideran omitidas o mal valoradas, solamente indica la causa del posible error, pero no lo demuestran. Por su parte, en la sentencia SL1673-2018 se establece que en el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en su apreciación, y su incidencia en la decisión. Ahora bien, en el primer cargo se observa que, a pesar de que anuncia que está encaminado por la vía indirecta, su argumentación corresponde con el motivo de violación planteado, cual es la interpretación errónea, por lo que si con Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 22 laxitud se entendiera que se trata de un asunto jurídico y que fue un lapsus del censor al formular el sendero que correspondería a la vía directa para conocer la acusación en este sentido, tampoco está llamada a prosperar, por las siguientes: El problema jurídico para resolver por esta Sala la Corte consiste en determinar si el Tribunal acertó o no al negarle al demandante la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, toda vez que la solicitó, luego de que ya venía disfrutando de la prestación ordinaria destinada a cubrir la misma contingencia. No se discuten en este caso los siguientes hechos que fundamentaron la providencia del Tribunal: i) que el ISS le reconoció al actor la pensión de vejez, mediante Resolución 0088964 de 2005, a partir del 1º de enero del 2006 y ii) que el 23 de julio de 2015, el accionante solicitó a Colpensiones la pensión especial de vejez por alto riesgo.

Sobre el asunto esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse y en sentencia CSJ SL 2807-2018, expuso: Así, para la Corporación no tienen asidero los argumentos de la censura porque, como lo asentó el juez plural, el régimen especial de vejez por alto riesgo implica la posibilidad de pensionarse a una edad inferior a la establecida para la prestación general de vejez.

Obsérvese que en esencia no hay diferencia entre una y otra prestación, solo que para quienes desempeñan actividades de alto riesgo se les anticipa la edad para efectos de su reconocimiento. Ahora bien, el hecho de que el actor cotizara 1.886 semanas y solicitara la pensión de vejez en 2010, es decir, cuando tenía 61 años de edad, es indicativo que no quiso hacer uso de la Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 23 prerrogativa de anticipar la pensión desde el momento en que pudo acreditar el cumplimiento de los requisitos para ello.

Si el demandante pretendía obtener la pensión especial de vejez por alto riesgo a determinada edad, debió dejar de hacer cotizaciones y elevar la respectiva solicitud al ente de seguridad social, al cual le correspondía analizar para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo a las disposiciones vigentes de ese momento, cuántos años de edad podían descontarse conforme al número de semanas cotizadas. […] Se reitera que, en el sub lite, el accionante solicitó inicialmente la prestación de vejez cuando tenía 61 años de edad y posteriormente, reclamó la especial de vejez, es decir, no utilizó la prerrogativa que se establecía en la legislación para poder anticipar su pensión por haber laborado en actividades de alto riesgo.

Así mismo, en sentencia CSJ SL1742-2020, en la cual se reiteró la anterior, se explicó: Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la pensión especial de vejez por alto riesgo brinda la posibilidad de que el afiliado pueda disfrutar de su derecho pensional a una edad inferior a la que exige la ley, como requisito mínimo para acceder a la prestación general de vejez.

Así las cosas, aquellos trabajadores que hubieran cumplido con las exigencias para obtener la prestación económica de manera anticipada, debían inexorablemente suspender las cotizaciones a efectos de que el ISS la reconociera, pues de lo contrario, se entendería que estaban renunciando tácticamente a la materialización de dicha prerrogativa, supeditando el disfrute de la pensión al momento en que se produjera la renuncia a las labores que venía desempeñando. […] Así pues, es procedente concluir que, en el caso de la pensión prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, tanto su causación como su disfrute se encuentran supeditados a que el trabajador, además de acreditar que desempeñó actividades de alto riesgo, deje de realizar aportes y adicionalmente demuestre que elevó la solicitud de reconocimiento pensional ante la administradora de pensiones.

Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 24 En el presente caso, si bien es cierto que el señor Surmay Vergara pudo eventualmente haberse pensionado desde el momento en que cumplió los 49 años, tal y como lo pretendió en la demanda inicial, lo cierto es que decidió seguir laborando y, por ende, sometió el disfrute de su pensión hasta el momento en que efectivamente dejó de hacerlo, es decir, en marzo de 2015.

Por lo tanto, no se evidencia error alguno por parte del Tribunal, ya que el hecho de que el actor hubiera seguido trabajando y realizando aportes, convierte en inane la distinción entre la causación y el disfrute de la prestación pensional, pues se recuerda, para que esta pensión se consolidara se debía (i) probar que el trabajador desempeñaba actividades de alto riesgo;

(ii) que dejó de cotizar o trabajar; y (iii) que elevó solicitud de reconocimiento prestacional. De lo antes expuesto, se colige que el objeto de la prestación especial es acceder al derecho pensional a una edad inferior a la que se exige para la pensión ordinaria, por lo que así se estableciera que la empleadora incumplió y debía realizar las cotizaciones adicionales al sistema pensional por actividades de alto riesgo, lo cierto es que si el trabajador no reclamó o hizo uso oportuno del beneficio que implicaba esa pensión, dado que siguió laborando hasta la edad exigida para la prestación de vejez común, se entiende que renunció a gozar de ella de manera anticipada, ya que solo presentó su reclamación, para acceder a la pensión especial por vejez el 23 de julio de 2015, cuando desde el 1° de enero de 2006, el ISS le reconoció la pensión de vejez ordinaria.

Por consiguiente, el criterio que siguió el Tribunal, en cuanto a la imposibilidad de obtener el reconocimiento de la pensión especial, luego de haber alcanzado la ordinaria de Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 25 vejez, se acompasa con el criterio que sobre el asunto ha mantenido esta Sala. En consecuencia, por lo primeramente expuesto, los cargos se desestiman.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.400.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARIEL ANTONIO CASTILLO CAMARGO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, trámite al cual se vinculó a CEMENTOS ARGOS S. A. Costas, como se indicó en la parte motiva.

Radicación n.°80104 SCLAJPT-10 V.00 26 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.