Radicación n.° 68971 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL634-2019 Radicación n.°68971 Acta 5 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante HERCILIA AMINTA RUÍZ MARTÍNEZ en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 20 de noviembre de 2013, en el proceso que adelanta en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.- I.

ANTECEDENTES Los señores Hercilia Aminta Ruíz Martínez y Jefferson Flórez Ruiz, llamaron a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se revoque y deje sin efectos el acto ficto negativo por el silencio del demandado frente a la petición inicial radicada el 31 de enero de 2011, que les negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la accionada a que les reconozca la referida prestación por la muerte de su esposo y padre Gabriel Flórez (Q.E.P.D.), junto con las mesadas adicionales en el 50% hasta cuando su hijo cumpla la mayoría de edad y una vez esto ocurra, en el 100% del monto de la mesada pensional; al pago de los intereses moratorios; a la indexación; y a lo que se pruebe ultra y extra petita.

Fundamentaron sus peticiones en que el señor Gabriel Flórez (Q.E.P.D.), nació el 24 de julio de 1947 y que para el 1º de abril de 1994 tenía 46 años, y había cotizado más de 300 semanas, según consta en la historia laboral; que el 26 de mayo de 1994 falleció el señor Gabriel Flórez; que la señora Hercilia Aminta Ruiz convivió con el causante desde el 12 de noviembre de 1988 y de esa relación procrearon a Jefferson Flórez Ruiz, quien nació el 4 de agosto de 1991; que para la fecha de fallecimiento, dependían económicamente de él; y que presentó reclamación administrativa ante la accionada el 31 de enero de 2012.

(Fls. 3 a 13) Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso como excepciones las de prescripción, carencia de causa para demandar, inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido. (Fls. 33 a 38) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 30 de abril de 2013, declaró probada la excepción de prescripción en forma parcial respecto del señor Jefferson Flórez Ruiz y condenó a reconocer y pagar a este demandante, a título de retroactivo, la suma de $1.959.824,35 que calculó de manera indexada, razón por la cual no condenó por intereses moratorios.

Absolvió de las demás súplicas a Colpensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., con sentencia del 20 de noviembre de 2013 resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado 24 Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de abril de 2013, en el sentido de condenar a la demandada al reconocimiento y pago del retroactivo pensional desde el 26 de mayo de 1994 hasta el 04 de agosto de 2006, de la pensión de sobrevivientes al señor JEFFERSON FLÓREZ en calidad de hijo del causante GABRIEL FLÓREZ en cuantía única de $31.440.960.50 SEGUNDO: CONDENAR a la demandada al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 01 de abril de 2012 hasta el día en que se haga efectivo el pago del retroactivo pensional del numeral primero de esta sentencia.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia apelada en lo demás.

CUARTO: COSTAS en esta instancia a cargo de la demandada. El tribunal estableció como problemas jurídicos a definir, si la actora demostró la convivencia con el causante en los dos (2) años anteriores a su fallecimiento y si contra el derecho del hijo menor del afiliado, había operado la prescripción en los términos declarados por el juez del primer grado.

En los argumentos de la decisión, aseguró que de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, la demandante no demostró la convivencia en los términos que exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 versión original, esto es, en los dos (2) años anteriores al fallecimiento del causante. Dijó que en las declaraciones extrajuicio que rindieron algunos testigos, no precisaron sobre la existencia del hijo habido en el matrimonio conformado por la señora Hercilia Aminta Ruiz Martínez y el señor Gabriel Flórez, lo que muestra que no conocieron de manera directa de la vida en común de la pareja.

Respecto a la prescripción, mencionó que se suspendió hasta cuando el demandante Jefferson Flórez cumplió la mayoría de edad y como presentó la demanda dentro de los 3 años siguientes a este hecho, ninguna mesada de las reclamadas prescribió. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte CASE TOTALMENTE LOS FALLOS de primera y segunda instancia, esto es única y exclusivamente en cuanto absolvió a la parte demandada a reconocer la pensión de sobrevivientes y demás derechos de la señora HERCILIA AMINTA RUIZ MARTÍNEZ, en calidad de beneficiaria y cónyuge supérstite del señor GABRIEL FLÓREZ (q.e.p.d.) y en su lugar se acceda y condene a la demandada en las prestaciones de la demanda introductoria.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. PRIMER CARGO Lo formula de la siguiente manera: Acuso la sentencia recurridas (sic) por la causal primera de casación, contenida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1994, modificada por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, por ser violatoria de la Ley Sustancial, por medio de la vía directa por infracción directa de la Ley 100 de 1993, artículo 47, literal a, inciso único, su Decreto reglamentario 1889 de 1994, y los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política.

La violación se produjo cuando los administradores de justicia tanto en los fallos de primera y segunda instancia, dejaron de aplicar el aparte final del inciso, del literal a, del artículo 47, de la Ley 100 de 1993, que a la letra dice: (…) En la demostración del cargo, en síntesis, expone lo siguiente: En consideración a que el 26 de mayo de 1994, falleció el señor Gabriel Flórez, se tiene que dar aplicación al artículo 47, literal a) inciso único de la Ley 100 de 1993, para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a la señora Hercilia Aminta Ruiz Martínez, en su condición de cónyuge.

Acepta que el afiliado no cotizó 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su deceso, pero que sumaba 723.14 al 1º de abril de 1994. Manifiesta que conforme a la norma mencionada, la demandante debía acreditar convivencia con el afiliado por lo menos 2 años continuos antes del deceso, salvo que la pareja haya procreado uno o más hijos.

Agrega que en las «sentencias recurridas » se acepta que la actora procreó un hijo que para la data en que falleció, contaba con 2 años de edad. Reitera que «En las sentencias recurridas las administradoras de justicia consideraron que no se logró probar la convivencia de la señora Hercilia Aminta con el señor Gabriel Flórez al momento del fallecimiento de este último, también es cierto, que dentro del vínculo matrimonial, procrearon a su hijo Jefferson Flórez Ruiz, quien tenía 2 años de edad al fallecimiento de su padre, y le fue reconocido el retroactivo por la pensión de sobrevivientes en las sentencias recurridas, no cabe duda, el motivo alcance de impugnación (sic) por la infracción directa de la normatividad aplicable al caso concreto.» Agrega que «la señora Hercilia Aminta Ruiz Martínez, en calidad de cónyuge supérstite y beneficiaria del señor Gabriel Flórez (q.e.p.d.) quienes convivieron, compartieron techo, lecho y mesa durante más de cinco (5) años, y quien dependía económicamente de forma total y absoluta junto con su hijo Jefferson Flórez Ruiz, hasta el día del fallecimiento del causante…» RÉPLICA Advierte que el alcance de la impugnación adolece de falencias técnicas porque pretende que se casen las sentencias de primer y segundo grado.

También que el recurrente no señaló cuál debía ser el actuar de la Corte en sede de instancia. Copió apartes de la sentencia con radicación n°. 33512 del 16 de marzo de 2010. En cuanto al único cargo, afirma que a pesar de que se acusa la sentencia por la vía directa, en la demostración hace alusión a aspectos relacionados con valoración probatoria.

Reprodujo segmentos de la sentencia con radicación n°. 36675 del 20 de abril de 2010. Afirma que tampoco el recurrente ataca con exactitud los pilares de la providencia del tribunal, «situación que hace que el recurso planteado tenga más similitud con un alegato de instancia que con un recurso extraordinario de casación laboral.» Reproduce apartes de la sentencia con radicación n°.37325 del 18 de noviembre de 2009.

Asegura que fue acertada la decisión del tribunal porque la norma que regula la situación de los beneficiarios es la Ley 100 de 1993 en sus artículos 46 y 47, teniendo en cuenta la fecha en que murió el señor Gabriel Flórez, esto es 26 de mayo de 1994. Transcribe lo que estas normas disponen y concluye que, es claro que la demandante debía acreditar convivencia con el causante por lo menos 2 años antes del deceso.

Copia segmentos de la sentencia con radicación n°. 42631 del 5 de junio de 2012. Dice que la «actora no probó tal y como le correspondía que sostuvo una relación sentimental de más de 2 años de convivencia real y efectiva, basada en el acompañamiento permanente, auxilio mutuo tanto espiritual como económico y en general una vida en común.» CONSIDERACIONES Precisa la Sala con relación al documento que obra a Fls. 40 a 44, que no se hará ninguna referencia por cuanto el señor Jefferson Flórez Ruiz no recurrió la sentencia de segundo grado, y tampoco puede tener la condición de opositor porque integra la parte demandante.

En la demanda que presenta la señora Hercilia Aminta Ruiz Martínez acusa la sentencia por infracción directa del artículo 47, literal a) inciso único de la Ley 100 de 1993, su Decreto Reglamentario 1889 de 1994 y los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, por cuanto considera que el tribunal no aplicó la excepción contenida en esta norma en cuanto a que si la cónyuge procrea un hijo con el causante como en este caso, no requería acreditar el requisito de la convivencia. La oposición aduce que la demanda de casación presenta falencias técnicas, porque no precisa cuál es el alcance de la impugnación, desatino en el que incurrió el censor, pues solicita casar las sentencias de primer y segundo grado, cuando en estricto rigor lo que procede es pedir que se case total o parcialmente el fallo de segunda instancia, y una vez esta desaparezca del mundo jurídico, en sede de instancia, indicar cuál es la tarea que debe asumir la Corte esto es, si confirma, revoca o modifica el fallo de primer grado.

Pese a esta omisión, se logra entender que la recurrente pretende que se case el fallo del tribunal en cuanto absolvió a la demandada de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante Hercilia Aminta Ruiz Martínez, en sede de instancia, revoque la decisión del A quo para que se acceda a esta pretensión, pues así se concluye de la demostración del cargo.

Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de cuestionamiento en casación los siguientes supuestos: i) que el señor Gabriel Flórez, falleció el 26 de mayo de 1994 (f°.14); ii) que los señores Gabriel Flórez (q.e.p.d.) y Hercilia Aminta Ruiz Martínez, contrajeron matrimonio por el rito católico el 12 de noviembre de 1988 (F°.17); iii) que el referido señor Flórez no cumplió con las condiciones señaladas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 versión original, pero sí el previsto en el literal b), del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, esto es 500 semanas en los 20 años anteriores al deceso; y iv) que la señora Hercilia Aminta Ruiz Martínez no acreditó el requisito de la convivencia señalada en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 texto inicial.

El tribunal negó el derecho pretendido por la señora Hercilia Aminta Ruiz Martínez por cuanto concluyó que no probó la convivencia con el causante en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su tenor inicial. El texto de esta norma es el siguiente: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a). En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez” [footnoteRef:1] y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado con el fallecido uno o más hijos con el pensionado fallecido. [1: Declarado inexequible C-1176 de 2001] En la sentencia SL 4099-2017, radicación n.° 34785 del 22 de marzo de 2017, sobre la salvedad que contiene la norma transcrita se explicó: […] esta sala de la Corte, también de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la procreación de hijos no suple el requisito de la convivencia efectiva en el momento de la muerte, sino que excusa el término mínimo de dos años continuos con anterioridad a ese suceso, si se da dentro del mismo lapso y no en cualquier tiempo.

En la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2002, rad. 16600, reiterada en CSJ SL, 27 de octubre de 2010, rad. 35362, la Corte expresó al respecto: Ahora bien, ya sin ninguna incidencia en la decisión y sólo con miras a hacer las correcciones doctrinarias pertinentes, es bueno señalar lo siguiente: El recurrente enrostra al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 9º del Decreto 1889 al considerar que en tal precepto se dispuso que el hecho de procrear hijos puede suplir el término de convivencia señalado en las disposiciones legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; reparo en el que le asiste plena razón porque dicho precepto legal en modo alguno hace ese tipo de regulación. Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás transcrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es “haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él”.

En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta de convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte. Conforme a lo expuesto, en el sub lite el cargo resulta fundado en la medida en que el tribunal no examinó la segunda hipótesis prevista en la parte final del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 versión original, en la medida en que únicamente verificó que la demandante no acreditaba la convivencia con el causante en los dos años anteriores al fallecimiento, que lo llevó a negar la prestación, sin advertir que la disposición consagra una salvedad, esto es que «haya procreado con el fallecido uno o más hijos con el pensionado fallecido.» Sin embargo en sede instancia se arribaría a la misma decisión, por cuanto la norma dejada de aplicar no releva a la actora de demostrar la convivencia con el afiliado fallecido como lo pretende, sino que ante el hecho de la procreación de un hijo con el señor Gabriel Flórez, se excusa de probar la vida en común con él durante este término, siempre que la concepción suceda en los dos años anteriores al deceso del afiliado, condición que tampoco acreditó porque conforme el registro civil de nacimiento que obra a folio 22 del cuaderno de primera instancia, el menor nació el 04 de agosto de 1991, lo que significa que para el 26 de mayo de 1994 -data del fallecimiento- tenía 2 años, 9 meses y 19 días de vida, es decir, la procreación aconteció por fuera de los 2 años que menciona la referida norma.

Por lo expuesto aun cuando el cargo es fundado no prospera, razón por la cual no se impondrán costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2013 por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERCILIA AMINTA RUÍZ MARTÍNEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.- Costas como se enunció en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ROGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00