CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50582 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL634-2018 Radicación n.° 50582 Acta 04 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALFONSO CANO BOLAÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró contra ACERÍAS DE COLOMBIA S.A. ACESCO.

I.

ANTECEDENTES LUIS ALFONSO CANO BOLAÑO llamó a juicio a ACERÍAS DE COLOMBIA S.A. ACESCO, para que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo, entre el 17 de agosto de 1993 y el 8 de junio del año 2000, sin solución de continuidad; que la terminación del mismo lo fue sin que al empleado se le hubiese informado las causas que lo motivaron; que la liquidación de prestaciones sociales debe incluir, como salario, el valor de los bonos de consumo que se le entregaban; que la demandada cancele la parte del salario pagado en bonos, durante los años 1999 y 2000; que la empresa pague, teniendo en cuenta el salario promedio diario de $79.771, la indemnización por despido, las primas de servicio y las vacaciones; que se le conceda indemnización moratoria, y que se imponga a la demandada las costas del proceso (f.° 6 a 10, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente en que se vinculó al servicio de la accionada el 17 de agosto de 1993, mediante contrato de trabajo a término fijo de 180 días, como ingeniero electricista, con un salario mensual de $320.000; que dicho vínculo se prorrogó hasta el 5 de agosto de 1994; que el día 7 del mismo mes y año se liquidó el contrato a término fijo; que el 23 de agosto siguiente, firmó un nuevo contrato a término indefinido como asistente de mantenimiento eléctrico, con un salario de $500.000 mensuales; que durante los años subsiguientes se realizaron incrementos salariales, por lo que a partir del 1° de enero de 1999, su salario por mes fue de $1.815.000 en efectivo, más $199.650 en bonos de consumo; que en ese año se le pagaron dos bonificaciones, en febrero y julio, de $708.924 y 509.724, respectivamente; que para el año 2000 se incrementó el salario en un 12%, por lo cual recibía $2.056.408 en efectivo y $200.000 en bonos de ACCOR; que para compensar el menor valor en marzo, la demandada le pagó una bonificación por $410.000.

Narró, que el 8 de junio de 2000, el empleador dio por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, sin aducir causa alguna; que al día siguiente, mediante oficio, se le comunicó la terminación del contrato por justa causa, con fundamento en razones no ajustadas a la realidad; que la liquidación del contrato, se hizo con base en el salario efectivo de $2.056.408, sin incluir los $200.000 de los bonos, que mensualmente le entregaba la empresa; que en dicha liquidación le dejaron de pagar conceptos como prima de vacaciones, prima legal, indemnización por despido injustificado, y se le realizaron descuentos no autorizados; que prestó sus servicios de manera continua, desde el 17 de agosto de 1993 hasta el 8 de junio del 2000, porque a pesar de la liquidación del contrato a término fijo, siguió prestando sus servicios con la asistencia a cursos de capacitación ya programados por la empleadora (f.° 3 a 6, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, ACESCO S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, expresó ser ciertos los referentes a la primera vinculación a término fijo, desde el 17 de agosto de 1993 al 5 de agosto de 1994; aceptó que los días 11, 12, y 13 de agosto se invitó al demandante a una actividad académica, pero que entre el 5 y 22 de agosto, este no prestó ningún servicio a la empresa, ni se le canceló salario; igualmente indicó que es cierto que el 23 de agosto siguiente, firmó un nuevo contrato con el accionante, distinto e independiente del anterior; también manifestó como ciertos los salarios referidos en la demanda, como pagados entre 1995 y 1998, al igual que las bonificaciones aludidas, de las cuales aclaró que no tienen naturaleza salarial; también aceptó la entrega de bonos de consumo al servidor, pero acotó que a la luz del art. 378-1 del Estatuto Tributario, no constituyen ingresos para el trabajador; refirió, que es cierto que el contrato laboral del reclamante terminó a partir del 9 de junio de 2000, fecha en que se le comunicó. Los demás hechos no los admitió o dijo no ser tales (f.° 172 a 178, cuaderno principal).

En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de las obligaciones, pago, compensación y prescripción (f.° 182 a 185 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Soledad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2006, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, frente a las pretensiones de indemnización por despido injusto, prima de servicios y de vacaciones, reliquidación de cesantías, reliquidación de intereses de estas, cancelación del valor de los bonos de consumo, e indemnización moratoria; se abstuvo de pronunciarse sobre las excepciones de pago, compensación y prescripción; absolvió a la demandada de las demás pretensiones y condenó en costas a la parte demandante (f.°1338 a 1355, cuaderno 7).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ante la inadmisión de la apelación interpuesta por la parte demandante, por el no cumplimiento de los requisitos legales de sustentación en tiempo, la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al ser la sentencia totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, decidió conocer del primer fallo en el grado jurisdiccional de consulta (f.° 1487, cuaderno 7), y mediante fallo del 29 de octubre de 2010, confirmó la primera sentencia (f.° 1480 a 1499 ibídem ).

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró, que revisada la prueba documental de f.° 20 y 21 del cuaderno 1, no existe duda que al 5 de agosto de 1994, el contrato laboral entre las partes se encontraba terminado, y que el hecho de asistir el accionante a un seminario, invitado por la demandada, no permite deducir continuidad alguna en ese vínculo, porque, además, no se le cancelaron dichos días, ni él los reclama, tanto así que firmó un nuevo contrato laboral, situación que ratifica la versión de la directora de gestión humana de la empleadora, obrante a folio 266 ibídem, en el sentido de que aquélla era una actividad extra laboral, y que la anterior conclusión tampoco permite otorgar prosperidad a la petición de indemnización por despido.

Razonó, que en cuanto a la reliquidación de la cesantía y los intereses de esta, observó a f.° 35 ibídem, que al trabajador se le tomó como salario base de su liquidación, la suma de $2.293.343 mensuales; que la bonificación por compensación que se le reconoció al accionante, no es factor salarial, toda vez que el mismo actor señala que era para compensar la pérdida que se le daba en el salario promedio, para efectos de liquidar y cancelar las diversas prestaciones; que al demandante se le reconocía, además, un bono de consumo, el cual, no obstante que el empleador asumió que no tenía carácter salarial, si lo tiene al tenor del artículo 127 del CST, y porque el argumento tributario esgrimido por la demandada, no es atendible; que, así las cosas, dicho bono se ha debido tener en cuenta para liquidar prestaciones sociales al actor, pero ello no es posible porque, […] con respecto a lo que se busca reliquidación por lo antes anotado no se hace viable, además el mismo demandante esta excluyendo la bonificación compensatoria en la petición tercera y luego en la quinta, chocando, si la integra para sacar el promedio que según sus peticiones se debe tener.

Se anota además que el Juez para la audiencia de fecha 17 de marzo de 2004, presumió como cierto de confesión el literal c) de lo narrado en la contestación de la demanda, consistente, que demandante recibía dicho rubro para compensar cualquier derecho sobre la cual la liquidación que se le hizo hubiera tenido alguna incidencia el bono de consumo, la cual no fue desvirtuada.

En cuanto a la prima extralegal de vacaciones correspondiente a 8 días de salario, explicó que esta petición no tenía sustento fáctico, lo que conduce a negarla, aparte de que ella solo es posible cuando se disfrutan las vacaciones, y no se prevé compensación alguna; que el pedimento de convertir en dinero los bonos de consumo, también debería negarse, toda vez que las partes lo habían acordado de esa manera, aunque el empleador no lo tenía como salario, con lo cual no trasgredió el artículo 129 del CST.

Finalmente, en relación con la prima de servicios, arguyó que el accionante no tiene derecho por cuanto fue despedido con justa causa, según está confesado por no asistir a la audiencia especial de conciliación, aserto que está ratificado por prueba testimonial que da cuenta que cometió las faltas que se le endilgan, con la precisión de que para la calenda de los hechos, aún no se había producido la declaratoria de inexequibilidad del art. 306 del CST, que condicionaba el no pago de esta prima al despido con justa causa (f.° 1480 a 1499, cuaderno 7).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formula de la siguiente manera: Mediante la presente demanda se pretende que la Sala de Casación laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia case la sentencia impugnada y en consecuencia revoque el fallo emitido por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Honorable Tribunal Superior de Barranquilla y declare que la terminación unilateral de la relación laboral se dio sin justa causa, se le condene a pagar al empleado los valores compensados en bonos o vales de consumo, se le liquiden las prestaciones sociales teniendo como base los salarios reales percibidos por el empleado, se declare la evidente mala fe por parte del patrono y su deseo de hacer fraude a la ley y se le condene a pagar salarios moratorios, los valores de seguridad social que no ha cancelado y las costas del proceso, además de todo lo que ultra petita y extra petita consideren los Honorables Magistrados que tiene derecho mi poderdante (f.° 1508 a 1509, cuaderno 7).

Para el efecto, el censor plantea dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, los cuales fueron oportunamente replicados y se estudiarán a continuación. CARGO PRIMERO Dice que en dicho fallo se incurrió en la «Violación indirecta de la ley sustancial por errónea apreciación de las siguientes pruebas»: 1. Carta de despido fundamentada en una diligencia ilegal.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la carta de despido tuvo su origen en una diligencia judicial legal realizada por el DAS el día 02 de junio de 2000. En el proceso se demostró que la orden para la diligencia, ordenada en las instalaciones de la empresa ACESCO, fue emitida por la Fiscalía 41 Unidad de Vida, el día 08 de junio de 2000 y que ésta diligencia se realizó legal y materialmente fue el día 09 de junio de 2000.

No dar por demostrado estándolo, que la diligencia judicial a la que remite la carta de despido no fue ordenada por ningún funcionario judicial competente y es por tanto ilegal. El folio 307 del cuadernillo principal, y en el folio 313 del libro 3, hay dos certificaciones del Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, donde claramente manifiesta dos aspectos sustanciales: no existe la pieza procesal referida a la supuesta inspección judicial realizada por el DAS el día 02 de junio de 2000, (que fue el supuesto soporte fáctico primigenio esgrimido en la carta de despido) y se certifica fehacientemente que la prueba judicial aludida se realizó el día 09 de junio de 2000.

Sostiene, que el Tribunal incurre en error de derecho al no tener en cuenta que el artículo 343 del Decreto 2700 de 1991, Código Procesal Penal vigente a la fecha de los hechos, indica los requisitos para el tipo de diligencia judicial a que se refiere, realizada por el DAS, y claramente dispone que debe ser ordenada por funcionario judicial competente, con providencia motivada, por lo que la carta de despido parte de una supuesta diligencia judicial realizada que es ilegal.

Dar por demostrado, sin estarlo, que las causas referidas en la carta de despido para justificar el despido con justa causa son la indebida utilización de un computador asignado al trabajador por la empresa, siendo que en la cuarta audiencia de tramite al absolver interrogatorio de parte el señor Juan Alberto Montoya Aristizábal, Representante Legal de la empresa demandada, reconoció que no pueden probar documentalmente que (sic) tipo de información existía al interior de dicho computador, es decir la empresa no sabía el día 09 de junio de 2000, si en efecto el computador se utilizaba o no con otros fines.

Ver folios 455 y 456 del libro 3. 2. Indebida notificación del despido: Dar por demostrado sin estarlo que la carta de despido se le notificó debidamente al trabajador. Incurrió el Honorable Tribunal en error de derecho al no considerar que el artículo 188 del Decreto 2700 de 1991, establece: NOTIFICACIÓN PERSONAL AL SINDICADO PRIVADO DE LA LIBERTAD Y AL MINISTERIO PÚBLICO.

Las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la libertad y al Ministerio Público se harán en forma personal. Manifiesta que el Tribunal echa de menos que en la carta de despido no aparece el recibido del trabajador, pero asume que esto es un problema menor, por cuanto el mismo demandante fue quien la aportó al proceso, por lo que no se ha establecido con certeza la fecha, lugar, ni hora en la que se le informó al trabajador que había sido despedido. 3.

Violación al derecho de defensa: Dar por demostrado sin estarlo que al trabajador se le garantizó el derecho a la defensa y a la contradicción de los cargos que se le imputaban en la carta de despido. No mereció ninguna relevancia para el fallador de segunda instancia, que en el proceso de despido no se haya escuchado en descargos a mi procurado, siendo que la Honorable Corte Constitucional, se ha manifestado indicando que, aunque las leyes autorizan al empleador para poner fin a la relación laboral en forma unilateral, para efectos de su aplicación es necesario que se surta un procedimiento previo que garantice al trabajador su derecho de defensa.

Afirma que el empleado no fue oído en descargos, y aun cuando se conocía por parte de su patrono que estaba detenido, nunca se le notificó formal y legalmente la carta de despido, violándole de contera el derecho de defensa, pilar fundamental del debido proceso. 4. No pago de los sueldos completos: Dar por demostrado sin estarlo que al trabajador se le cancelaron todos sus sueldos como lo establece el Código Sustantivo del Trabajo.

Incurrió el Honorable Tribunal en error de hecho al no percatarse que en la liquidación del contrato de trabajo, visible a folios 34 y 35 del libro 1, por el concepto de sueldos se le liquidan al trabajador $548.375.00, correspondientes a ocho (8) días de sueldo, por lo que es evidente que la liquidación se hizo con una base salarial de $2.056.408.oo sin incluir los bonos de consumo que están demostrados, hasta la saciedad en este proceso, si hacían parte del salario del trabajador, e igualmente no se incluyó en este concepto de sueldos ninguno de los otros factores salariales.

Dar por demostrado sin estarlo que al trabajador se le cancelaron todos los días completos que duró la relación laboral. Incurrió el Honorable Tribunal en error de hecho al no observar que si según su razonamiento, el contrato de trabajo no terminó el día 08 de junio de 2000, sino el 09 de junio de 2000, en la liquidación solo le liquidaron 8 días de sueldo es decir faltó el último día que estuvo vigente el contrato, el demandado le quedó debiendo al trabajador un día de salario en su liquidación. 5.

No pago de la prima de vacaciones: Dar por demostrado sin estarlo que el documento aportado por la demandada, respecto a la reglamentación de la prima de vacaciones, reunía los requisitos legales para modificar los contratos de trabajo. No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo a la certificación emitida por la Oficina del Ministerio del Trabajo y Protección Social, Regional Atlántico, documento visible a folio 1384 del libro 7, fechada 15 de septiembre de 2006, en el reglamento de trabajo de la empresa ACESCO, aprobado mediante Resolución No. 001387 del 28 de diciembre de 2000, en al artículo 92, Prestaciones adicionales a las legales, no aparece incorporado la prima de vacaciones, por tanto, cualquier reglamentación posterior es nula e invalida en el proceso.

Manifiesta que el Tribunal incurre en error de derecho al tener en cuenta como reglamentación de la prima de vacaciones un documento sin fecha, sin membrete y que no fue debidamente registrado y aprobado ante la oficina de trabajo, tal y como lo preveían los artículos 116 y 117 del CST, vigente a la fecha de los hechos. Dice que a f.° 238 del cuaderno 1, se aportó por parte de la demandada, el documento sin fecha, ni membrete, firmado por JUAN ALBERTO MONTOYA, en calidad de vicepresidente sin especificar de qué empresa, que tiene por título Reglamento de la Prima de Vacaciones, documento que por ser modificador de los contratos de trabajos vigentes, debió ser registrado y aprobado en la Oficina del Ministerio del Trabajo, tal como lo prevé el numeral 18 del artículo 108 del CST, reglamentación vigente en esa época.

Agrega, sin embargo, que ello no fue así, según consta en certificación emitida por la Oficina del Ministerio del Trabajo y Protección Social, Regional Atlántico, debiéndose confrontar el folio 1384 del cuaderno 7, donde se certifica que en el reglamento de trabajo de la empresa ACESCO, no aparece incorporada la prima de vacaciones; que de haber valorado correctamente esta prueba documental, el Tribunal hubiese llegado a la conclusión de que el documento exhibido y aportado por el demandado, no reunía los requisitos legales para modificar el contrato de trabajo y, por tanto, la prima de vacaciones, por ser una prima habitual, pagada como retribución del servicio, si debía ser incluida en la liquidación, como factor salarial. 6.

Exámenes de egresos no practicados al trabajador: Dar por demostrado, sin estarlo, que al trabajador se le hicieron los exámenes obligatorios de egreso. Dentro del proceso laboral ACESCO aportó "CERTIFICADO MEDICO DE EGRESO", (cfr. Folio 224, refoliado 232), donde en fecha agosto 8, sin especificar el año, ADALBERTO LLINAS, Jefe del Dpto.

Médico, hace constar que el señor LUIS ALFONSO CANO BOLAÑO, fue sometido a los exámenes médicos de egreso en cumplimiento del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo. Arguye al respecto, que el demandante no fue sometido a ningún examen de egreso luego de finalizado su contrato laboral, el día 9 de julio de 2000, ya que si el Tribunal hubiese valorado correctamente la prueba aportada a folio 1439 del cuaderno 7, hubiese llegado a la conclusión que para el año 2000, el Dr. Adalberto Llinás, ya no trabajaba en ACESCO S.A. y, por tanto, mal pudiera firmar un examen de egreso, motivo por el que el juez de la alzada incurrió en error de hecho al considerar como válido el examen de egreso aportado por la demandada en un documento del 8 de agosto, sin precisar el año, signado por un profesional que ya en ese momento no trabajaba en la empresa (f.° 1509 a 1515 del cuaderno 7).

RÉPLICA Para oponerse, la demandada señala como consideración previa, que de acuerdo a la actuación obrante, la sustentación del recurso de casación se presentó antes del inicio del término del traslado, es decir, cuando ni siquiera había iniciado el trámite ante la Corte, sin que aun ella pronunciara sobre su admisibilidad, lo que significa que se trata de un acto inexistente, por lo que en sentido estricto no hay demanda de casación y procede la declaratoria de desierto del recurso interpuesto por el demandante.

Como consideraciones de orden general, señala que el alcance de la impugnación está defectuosamente formulado, porque se pide a la vez la casación y la revocatoria del fallo del Tribunal, siendo ello imposible por cuanto lo que se casa deja de existir y no puede revocarse; que tampoco es claro lo que se pide en sede de instancia, ya que en la sucesión de declaraciones no se indica lo que en condición de Tribunal debe hacer la Sala con la sentencia del a quo.

Como objeciones de orden formal, refiere que, en sentido estricto, el primer cargo, enderezado por la vía indirecta, carece de proposición jurídica, porque, aunque se mencionan normas, se hace en forma descoordinada, sin precisar en qué consistió su violación; que, en el primer ataque, también se anuncian potenciales errores de hecho, pero sin indicar tal condición, por fuera de que lo que se atribuye al ad quem, no se encuentra expresado en la sentencia. En el plano conceptual, dice que no se atacó el soporte del fallo que negó la continuidad de la relación laboral entre las partes, deficiencia que deja sin sustento la acusación, y que la censura anuncia de manera genérica la existencia de desatinos, pero no se conectan con las pruebas que se dicen mal apreciadas (f.° 13 a 17, cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES Comienza la Sala por compartir con el replicante la consideración previa en cuanto a la presentación anticipada de la demanda de casación, que aparece de folios 1505 a 1518 del expediente de las instancias, cuando aún no se había admitido ni ordenado correr traslado para su presentación por parte de la Corte. Sin embargo, no es posible a la Sala declarar desierto el recurso extraordinario, como lo depreca la oposición, porque tal clase de irregularidad ya la ha tenido la Sala por superable, como lo hizo en la providencia CSJ AL, 30 ag. 2011, rad. 47035, en la que explicó: Recientemente, se encontró un escrito radicado en la Secretaría de la Sala el 15 de julio de 2010 por la apoderada del demandante, es decir dos meses antes de que se le concediera el traslado para presentar la demanda de casación. Considera la Sala que lo anticipado de la sustentación del recurso extraordinario no puede traducirse en extemporaneidad, que genere la deserción del mismo, dado que con ello no se pone en situación de riesgo el derecho de defensa de la parte demandada, ni se vulnera el debido proceso.

Obviamente, la formulación anticipada de la demanda lejos está de traslucir negligencia en el litigante que así procede, que es lo que la norma procesal castiga con la declaratoria de desierto del recurso, cuando se presenta vencida la oportunidad para ello. Y en sede de casación, en un asunto con perfiles fácticos idénticos al presente, lo que amerita su reproducción in extenso, la Sala se pronunció en los siguientes términos: No obstante y dadas las circunstancias especiales de éste caso, observa la Corte que la demanda de casación sí había sido presentada por el apoderado del recurrente el día 29 de septiembre del año anterior, tal y como lo afirmó en su solicitud –folio 11 cuaderno 2-- y lo informó la secretaría --folio 21 cuaderno 2-- al advertir que inexplicablemente la había agregado a otro expediente de la misma Corporación. En este particular estado de cosas, se impone a la Corte señalar que el auto de 20 de enero de 2004, que declaró desierto el recurso de casación en el asunto de marras, no se aviene a la realidad procesal y que aun cuando no fue recurrido en tiempo y se encuentra en firme, no está llamado a producir efectos.

Lo dicho se explica por dos razones: la primera, por cuanto la secretaría de la Sala, incursa en error y en contra de la realidad procesal, informó que no se había presentado demanda por el recurrente en casación; y la segunda, porque la demanda de casación, si bien fue presentada antes del término concedido para ese propósito, esto es, el 29 de septiembre de 2003, cuando el traslado para ese efecto empezó a correr el 29 de octubre de ese mismo año –folio 5 vto. cuaderno 2--, no lo fue después de haber vencido el término de 30 días de que trata el artículo 64 del Decreto 528 de 1964, que modificó los artículos 93 a 97 del hoy llamado Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Para superar la primera situación basta decir que, como lo ha señalado de antaño la jurisprudencia, a pesar de la firmeza de un auto, no se convierte en ley del proceso sino en la medida en que se acompasa con el ordenamiento jurídico. En este caso, bien se ha visto, el referido auto de 20 de enero de 2004 tuvo como fuente un error secretarial y con él se desconoció el ordenamiento jurídico al desatender la realidad procesal de que el recurrente sí había presentado la demanda de casación respectiva, por tanto, no puede considerarse vinculante ni para las partes ni para la Corte.

Bastante se ha dicho que el juez no puede de oficio ni a petición de parte revocar, modificar o alterar un auto ejecutoriado, pero también, que el error cometido en una providencia no lo obliga a persistir en él e incurrir en otros, menos, cuando su causa, como en este caso ocurrió, fue precisamente otro error. Por lo dicho, debe atenderse el aforismo jurisprudencial que indica que ‘los autos ilegales no atan al juez ni a las partes’ y, en consecuencia, apartarse la Corte de los efectos de la mentada decisión. En lo que toca con la segunda situación, importa recordar que el rigor legal en materia de términos judiciales tiene como fin el que los procedimientos se desarrollen de acuerdo a las formas preestablecidas en la ley evitando dilaciones injustificadas y en plena observancia del derecho de defensa, todo, con miras a la efectividad de los derechos sustanciales reconocidos por la misma ley.

Tal teleología impone entender que la presentación anticipada de la demanda de casación ni causa dilación o demora en los trámites del recurso extraordinario, ni sorprende a la parte contraria en desmedro de su derecho de defensa. También, que lo ‘perentorio e improrrogable’ de los términos, en consonancia con el principio de preclusión y, aún, el de eventualidad, alude, para el caso del recurso de casación, no a conjurar la anticipación de la demanda sino, cosa distinta, su presentación posterior al vencimiento del traslado que al efecto concede la ley.

Luego entonces, para este asunto, el haberse presentado por el apoderado del recurrente en casación la demanda antes de correr el término no inhibe su consideración y, por tanto, tampoco resulta ajustado a la ley el mencionado auto de deserción. Sin embargo, el cargo inicial de la demanda que sustenta el recurso extraordinario, sí presenta graves defectos técnicos, que imposibilitan su estimación. Efectivamente, el alcance de la impugnación, en el que la censura debe formular con claridad y precisión las pretensiones ante la Corte, especificando qué procura de ella, como juez de casación, respecto de la sentencia de segunda instancia, y que persigue decida, en sede de instancia, se denota confuso, contradictorio e incompleto, por cuanto impropiamente solicita casar la sentencia impugnada y a la vez revocarla, súplica técnicamente inaceptable, por la potísima razón de que anulado el fallo del Tribunal, este desaparece de la vía jurídica, resultando imposible lo segundo. Además, allende lo anterior, el censor no avanza en concretarle a la Corte qué aspira de ella en función de ad quem, una vez anulada la sentencia de segunda instancia, respecto al primer proveído, esto es, si confirmarlo, revocarlo o modificarlo; omitiendo, de contera, si se tratara de los dos últimos eventos, indicar en cuál aspecto debe adoptar la respectiva decisión. Sobre este dislate, en la sentencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 35279, la Corte asentó: En efecto, en el alcance de la impugnación persigue el recurrente que casada totalmente la sentencia del Tribunal, en su lugar se revoque la misma, lo cual no es posible, por ser lógico que quebrado el fallo de la alzada éste sale del mundo jurídico, debiéndose pasar al estudio del dictado por el juzgado para confirmarlo, reformarlo o revocarlo en los términos que lo pretenda el recurrente.

Es más, la casación sólo puede recaer sobre el fallo del Tribunal, o el del juzgado si es que se llegó al recurso extraordinario por la excepcional vía de la casación per saltum, situación no predicable en este asunto; en tanto que, la única sentencia susceptible de revocatoria es la de primer grado, obviamente, en sede de apelación. Ahora, aun cuando el anterior defecto podría disculparse, bajo el entendido que en realidad lo que el censor pretende es que la Corte case la sentencia del ad quem para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y se acceda a las pretensiones de la demanda, los que en adelante se apuntan no podrían tener esa dispensa, como pasa a verse, de conformidad con la obligatoriedad que le asiste al recurrente en casación de sujetarse a las reglas que prevén los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS.

No obstante que el literal a) del artículo 90 del CPTSS, ordena al acudiente en casación, expresar los motivos de disenso, indicando el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime violado y el concepto de la infracción, si directamente, por interpretación errónea o aplicación indebida, el cargo no incorpora normativa alguna de aquel talante, ni mucho menos específica la modalidad de la transgresión normativa; con lo cual, por sustracción de materia, imposibilita a la Corte el control de legalidad para el que fue diseñado el recurso no ordinario sobre el que se discurre.

Así se dice, porque el ataque esencialmente reflexiona en torno a normativa adjetiva penal, cuya eventual transgresión, además, ni siquiera se plantea como medio de la infracción de normas sustantivas laborales contentivas de los derechos salariales o resarcitorios perseguidos por el accionante, componiéndose así otra falencia formal del ataque.

La Corte se ha referido al anterior estigma del ataque en casación, como se observa en la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad 35795, así: 1.-El ataque no señala el concepto de violación de la ley que, en este caso, al estar encauzado por la vía de los hechos, corresponde al de “aplicación indebida”, y tampoco enuncia cuáles fueron las normas sustantivas laborales de alcance nacional “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, lo que implica que la acusación, en realidad, carece de proposición jurídica, lo que conduce a su desestimación, dada la trasgresión del literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues no satisface ni siquiera el requisito previsto en el numeral 1 del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que, si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada […].

Además, como quiera que el censor dirigió el ataque por la vía de los hechos, el cargo continúa siendo formalmente deficiente, pues no se ocupa exclusivamente, como le corresponde, de alegar el disenso que el recurrente tiene con las conclusiones fácticas del Tribunal, sino que involucra también un debate de notoria raigambre jurídica, como el atinente con la ilegalidad que le atribuye a la diligencia judicial que dice, el DAS realizó a la demandada, en relación con los hechos enrostrados al trabajador en la carta de despido, incurriendo de esa manera en una mixtura de vías de impugnación, que se ha tenido por inaceptable, en perspectiva que del ordinal 1º del artículo 87 del CPTSS, fluye pacífico que las sendas de ataque propias de la primera causal de casación, esto es la directa y la indirecta, son independientes entre sí, lo que comporta que deben ser alegadas en acusaciones independientes.

En torno a los efectos de mezclar vías de ataque en casación, la Sala ha decantado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL13058-2015 reiterada en sentencias CSJ SL12298-2017 y CSJ SL20097-2017), que «La mezcla de vías es técnicamente inaceptable, en cuanto cada una tiene entidad propia, debiéndose plantear de manera independiente, en cargos separados».

En consecuencia, el cargo se desestima. CARGO SEGUNDO Lo formula literalmente de la siguiente manera: « Violación directa de la ley sustancial que regula la materia». 1. Prohibición de pagar en vales o bonos el salario pactado en efectivo: El numeral 1° del artículo 3 del Convenio 95 de la OIT incorporado a la legislación nacional, ratificado por la ley 54 de 1962 y promulgado mediante Decreto No. 1264 de 1997, expresa lo siguiente: "Los salarios que deban pagarse en efectivo se pagarán exclusivamente en moneda de curso legal, y deberá prohibirse el pago con pagarés, vales, cupones o en cualquier otra forma que se considere representativa de la moneda de curso legal".

El numeral 1° del artículo 59 del Código Sustantivo del Trabajo, especifica como una prohibición del empleador compensar suma alguna del monto de los salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorización previa escrita de éstos para cada caso, o sin mandamiento judicial. El numeral 4o del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, especifica como una obligación del empleador pagar la remuneración pactada en las condiciones, periodos y lugares convenidos.

Al no aplicar estos preceptos legales el Honorable Tribunal consideró legalmente viable que una parte del salario se pagara en bonos o vales, razonando que esto correspondía a salario en especies que no superaba lo permitido por la norma, pero esto no es así por cuanto en el presente caso la remuneración se pactó exclusivamente en efectivo, sin que hubiese ninguna modificación legal al contrato que permitiera el pago en especie de una parte del salario, por tanto el salario debió pagarse exclusivamente en efectivo.

Además, no existe ninguna autorización del trabajador de que se le compensara parte del salario por bonos o vales de consumo. Debido a que el Honorable Tribunal consideró que los vale o cupones dados al trabajador si son salario, estos vales deben ser pagados al trabajador en las condiciones pactadas es decir en efectivo, por ello se insiste en el pago de todos los valores cancelados por ACESCO S.A. al trabajador como vales o cupones de consumo. 2.

Irrenunciabilidad de los derechos mínimos laborales: El artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo estipula que las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables. El artículo 13 establece que las disposiciones de Código Sustantivo del Trabajo contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores y no produce efecto alguno cualquiera estipulación que afecte o desconozca este mínimo.

El artículo 340 del mismo Código especifica que las prestaciones sociales establecidas en el código, ya sean eventuales o causadas, son irrenunciables. El Honorable Tribunal desconoció en su sentencia estos preceptos legales, por cuanto consideró legalmente viable que al demandante se le pagaran los aportes a seguridad social no sobre el salario real devengado sino solo sobre la porción pagada en efectivo, de esta manera se estaba avalando que se le desconocieran al trabajador sus cotizaciones completas a pensión, al sistema de seguridad social en salud, ARP y demás cargas parafiscales.

Los aportes a la seguridad social son el mínimo de derechos y garantías establecidas por la ley a los trabajadores y por mandato de los artículos 14 y 340 son irrenunciables y según el artículo 13 no produce efecto alguno cualquiera estipulación que desconozca este mínimo, por tanto mal pudiera considerarse que el trabajador aceptó que se disminuyeran sus aportes legales a la seguridad social, por cuanto éste nunca hizo ninguno reclamo al respecto. 3.

Fraude a la ley: El artículo 198 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que cuando una empresa fraccione o restrinja sin justa causa la nómina de los salarios, y adopte sistemas o se valga de otros recursos para eludir las prestaciones de sus trabajadores, el Ministerio de Trabajo puede declararla sujeta a las cargas correspondientes a su clasificación real.

Es evidente que en este litigio ACERIAS DE COLOMBIA ACESCO S.A. fraccionó la nómina del demandante y de muchos trabajadores que en esa época laboraban en la empresa, con el fin de eludir las prestaciones sociales y por tanto al aplicar este artículo debió el Honorable Tribunal compulsar copias al Ministerio de la Protección Social a fin de que se investigaran los hechos y se le declarara sujeta a la empresa a las cargas correspondientes al salario real.

Esto no fue así, el Honorable Tribunal desconoció totalmente los preceptos legales y no tomó ninguna determinación al respecto (f.° 1515 a 1518 ibídem ). RÉPLICA Sostiene que este cargo también carece de proposición jurídica, ya que, si bien la acusación menciona algunas normas, al dirigirse el cargo por la vía directa, resultaba imperioso indicar el concepto de la violación, deficiencia que de por sí imposibilita el estudio de la censura; que, además, el recurrente olvidó explicar la violación normativa que supuestamente denuncia, y tampoco toma como punto de partida de sus glosas, el contenido de la sentencia de segunda instancia, pues simplemente se concentra en sus propias razones, lo cual lo distrae de su obligación de destruir el fundamento de la decisión impugnada (f.° 17 a 19 del cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES También tiene razón la réplica al plantear que este cargo tampoco puede ser estimado por la Corte, pues, en verdad, evidencia serios inconvenientes de carácter técnico, que se suman a la falencia principal, que afecta el conjunto de la acusación, consistente en la deficiente presentación del alcance de la impugnación, conforme a propósito del primer cargo se apuntó. En efecto, el ataque sobre el que se discurre, tampoco se sujeta la regla formal del literal a) ordinal 5º del artículo 90 del CPTSS, por cuanto carece de proposición jurídica, en la medida que la impugnación no expresa los motivos de la acusación, indicando la normativa sustantiva de alcance nacional que estima violada, con la puntualización de si lo fue por infracción directa o por interpretación errónea, como ha debido hacerlo, siendo que su acusación la propone por la causal primera de casación. Al respecto, no desconoce la Sala, que el recurrente hace referencia en el desarrollo del cargo a algunas normas sustantivas de alcance nacional, como lo artículos 13, 14, 57, 59 y 340 del CST, pero no avanza en identificar si denuncia su trasgresión por infracción directa o interpretación errónea, que son los conceptos acordes, por regla general, con la vía directa optada por el acudiente en casación, para cuestionar la legalidad de la segunda sentencia de instancia, debiéndose precisar que aunque el censor en algunos apartes de la exposición del sustento del cargo, alude a que el Tribunal dejó de aplicar algunas de esas disposiciones, ello no satisface la exigencia cuyo cumplimiento se extraña, en vista de que, como lo ha explicado la Corte en múltiples oportunidades, tal no es un concepto de violación previsto en la norma adjetiva arriba mencionada.

Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que cuando el recurrente se queja de que el Tribunal dejó de aplicar alguna de aquella normativa, ello equivale a que acusó el fallo de confutado de su infracción directa, de todas formas, tampoco podría estimarse el cargo, pues no explica si ello ocurrió porque el juez de la apelación ignoró la existencia de esa normativa, o porque conociéndola se abstuvo de aplicarla, rebelándose contra ella.

Adicionalmente, no obstante que la acusación se presenta como encaminada por la senda del puro derecho, que no admite debates fáctico probatorios, en realidad esgrime controversias de este orden, por ejemplo, en relación con el contenido del pacto salarial entre las partes; la inexistencia de prueba en el proceso sobre la autorización del trabajador para que se le compensara parte de su remuneración con bonos o vales de consumo; el salario tenido en cuenta por la empleadora para efectuar aportes al sistema de seguridad social, y que el trabajador aceptara que se le disminuyera la remuneración base de tales cotizaciones.

De vieja data la Corte ha explicado, que debates como los reseñados no pueden ser blandidos por el censor cuando ataca la sentencia de segundo grado por la vía del puro derecho, como en este caso, deviniendo ello en error técnico insubsanable. Sobre esta clase de impropiedades insalvables de la impugnación, la Corporación, en sentencia CSJ SL7701-2017, asentó: En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha adoctrinado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 Oct 2005, Rad. 25360.

En estas condiciones, es evidente que el cargo se edificó sobre aspectos probatorios propios de la senda indirecta, no obstante que debió orientarse en el campo estrictamente jurídico haciéndole ver a la Corte cuáles fueron los yerros que en ese campo cometió el ad quem, que es lo que caracteriza la vía directa por la cual se encauzó el ataque.

A todo lo anterior debe agregarse que la sustentación del cargo se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas, que a una argumentación adecuada y sucinta, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, conforme lo exige el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Así las cosas, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario, atendiendo que la acusación no salió avante y hubo réplica, estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ($3.750.000), que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010) por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de BARRANQUILLA, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALFONSO CANO BOLAÑOS contra ACERÍAS DE COLOMBIA S.A. ACESCO.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARIN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00