CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL633-2021 Radicación n.° 74679 Acta 04 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de marzo de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró JAIRO BERMÚDEZ CASTILLO.

I.

ANTECEDENTES Jairo Bermúdez Castillo llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se condenara: i) a reconocer la pensión de vejez, desde el 17 de julio de 2009 y hasta el momento que se haga efectiva; ii) al pago de las mesadas pensionales Radicación n.° 74679 SCLAJPT-10 V.00 2 «[…]adicionales (primas de mitad de año y navidad) causadas y dejadas de percibir[…]», iii) a los reajustes anuales correspondientes a los años 2010 a 2014 y los que se causaran en adelante iv) a sufragar los intereses de mora, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, iv) las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que: i) nació el 17 de julio de 1949; ii) al 1° de abril de 1994 tenía 44 años; iii) el 10 de octubre de 2011 solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, el cual le fue negado, debido a que no cumplía con la densidad de semanas exigidas, decisión que fue confirmada luego de interponer los recursos de ley iv) las semanas no computadas por Colpensiones obedecen a periodos en mora de su ex empleador, la empresa Dynamic de Colombia LTDA en los años 1996 a 1999 y v) ante la negativa del fondo de pensiones, solicitó a este que iniciara las acciones de cobro respectivas en el año 2012, las cuales nunca efectuó (f.° 2 a 6, cuaderno principal).

Al dar respuesta, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la edad del demandante y la fecha de la solicitud de reconocimiento pensional, frente los demás manifestó que no eran cierto unos y no le constaban otros, especificando que éste no cumplia con los requisitos para obtener la pensión de vejez. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de prescripción, cosa juzgada, «inexistencia del derecho y de la obligación reclamada», buena fe, cobro de lo no debido, «no Radicación n.° 74679 SCLAJPT-10 V.00 3 configuración de derecho alguno al pago del I.P.C., ni pago de indexación o ajuste alguno […]», buena fe y la genérica (f.° 51 a 55, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de septiembre de 2015 (f.° 80 a 83 CD, ibid), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES representada legalmente por su presidente MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ o por quien haga sus veces a PAGAR LA PENSIÓN DE VEJEZ al señor JAIRO BERMÚDEZ CASTILLO, a partir del 17 de julio de 2009, en cuantía de un salario mínimo mensual legal, junto con los incrementos legales anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar al señor JAIRO BERMÚDEZ CASTILLO la suma de $48.533.293, correspondiente al retroactivo pensional causado entre el 17 de julio de 2009 y el 31 de agosto de 2015, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de prescripción, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación reclamada, cobro de lo no debido y buena fe de la entidad demandada.

Propuestas por esa entidad, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar los intereses moratorios a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera causados sobre cada mesada pensional debida, desde el 11 de abril de 2012 hasta cuando se incluya en nómina de pensionados al actor […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 74679 SCLAJPT-10 V.00 4 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por apelación de la demandada, a través de sentencia del 29 de marzo de 2016, confirmó el fallo recurrido (f.° 96 CD a 97, cuaderno principal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció que los reportes en mora por parte del empleador activaban la obligación de cobro del fondo de pensiones, ya que la ley les otorgaba facultades ejecutivas para ello, sin embargo, no se observaba en el expediente acción alguna por parte de Colpensiones, no siendo válido excusarse del cumplimiento de su deber, poniendo en duda la existencia de la relación laboral.

Posteriormente, revisó las semanas cotizadas y el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, considerando adecuada la decisión del juez de primera instancia. Por último, limitó sus pronunciamientos al objeto del recurso en aplicación al principio de consonancia, confirmando así la sentencia apelada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal (f.° 99 y 101, ibidem) y admitido por la Corte (f.° 3, cuaderno de la Corte), se procede a resolver.

Radicación n.° 74679 SCLAJPT-10 V.00 5 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del juez de primer grado (f.° 16, cuaderno de la Corte) y, en consecuencia, se absuelva a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de réplica y se estudia a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley por interpretación errónea del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, que conllevó «[… ]aplicar indebidamente el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y en artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al mismo tiempo la infracción directa del literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

Como sustentación del cargo, rememora las consideraciones realizadas por el Tribunal, para luego aseverar: De lo recientemente mencionado, es posible vislumbrar, que el sentenciador de segundo grado no exigió en lo más mínimo, que el señor JAIRO BERMÚDEZ CASTILLO acreditara en el proceso, el vínculo laboral con los supuestos empleadores morosos, sino que se limitó a señalar que en el historial de cotizaciones, se encontraban unos periodos en mora, para sumarlos dentro de la densidad de cotizaciones para con ello completar las exigencias consagradas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado Radicación n.° 74679 SCLAJPT-10 V.00 6 por el Decreto 758 de ese mismo año y en esa medida acceder a la prestación de vejez.

De manera que es factible concluir que el ad quem decidió sumarle al accionante los periodos que aparecen como en mora, por lo que se puede inferir que realizó una interpretación errónea del artículo 24 de la Ley 100 de 1993. El mencionado artículo (24 de la Ley 100 de 1993), que es como ya se dijo la norma que sirve de sustento a la providencia del ad quem, señala […] Conforme a lo indicado, agrega que no es suficiente que se presenten periodos en mora, sino que es necesario que se acreditara la existencia efectiva del vínculo laboral, afirmando que la interpretación correcta de la norma citada es la siguiente: a. Que existan periodos en mora de un empleador. b. Que la entidad de seguridad social no haya adelantado las respectivas acciones de cobro.

C. Que el trabajador acredite que efectivamente existe o existió un vínculo laboral con el pretendido empleador moroso en los periodos que se reclaman, para que estos sean tenidos en cuenta dentro de la densidad de cotizaciones. Lo anterior, por cuanto bien puede ocurrir que simplemente el empleador no reportó el retiro y por ello aparece en mora, es decir, lo que se denomina una deuda presunta. […] Dicha inferencia concuerda con lo establecido en el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues la norma es clara en señalar que no pueden otorgarse pensiones que no correspondan a tiempos «efectivamente prestados o cotizados», frente a la cual el sentenciador de segunda instancia no debió rebelarse en su aplicación, pues era necesaria para la acertada interpretación del artículo 24 de la citada ley.

Radicación n.° 74679 SCLAJPT-10 V.00 7 Lo anterior concuerda con el salvamento de voto del Dr. Torres Russy, el cual se circunscribió a señalar que en su parecer era necesario que se comprobará la relación laboral mas no la mera afiliación del trabajador. De esta manera, el trabajador no cumple con los requisitos legales para obtener la pensión de vejez, así como tampoco podría haberse accedido al reconocimiento de intereses de mora, pues este rubro es accesorio al reconocimiento pensional (f.° 17 a 21, cuaderno de la Corte).

VII. CONSIDERACIONES De la acusación, se extrae una inconformidad jurídica relacionada con la falta de aplicación del literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que llevó a la interpretación errónea del artículo 24 ibídem, al dar viabilidad al cómputo de periodos en los que el empleador se constituyó en mora ante la ausencia de acciones de cobro por parte de la administradora de pensiones, cuando no se encuentra demostrada la existencia del vínculo laboral.

Sobre el particular, esta Corporación en proveído CSJ SL3692-2020, señaló: Es claro entonces, que para que pueda hablarse de mora patronal, se requiere la existencia de una relación laboral que así la genere, por lo que no puede el operador judicial endilgarle a la administradora de pensiones una responsabilidad automática ante los reportes de falta de pago por parte del empleador reflejados en la historia laboral.

Radicación n.° 74679 SCLAJPT-10 V.00 8 Dicho de otra manera, no puede el juez entrar a convalidar periodos con una aparente mora patronal, sin tener la certeza de que en estos el trabajador haya tenido vigente un vínculo laboral, puesto que la omisión del empleador en reportar la novedad de retiro, no puede conllevar de manera automática e inexorable a tener como efectivamente cotizado esos periodos, como se dijo en líneas anteriores, dado que no solo podría conllevar a cargarle o imputarle al sistema pensional, un número de semanas no cotizadas por el asegurado, sino a declarar la existencia de un contrato de trabajo, con las consecuencias que ello acarrea; lo que además supone un claro desconocimiento a un principio medular del ordenamiento jurídico del trabajo, como lo es el de la primacía de la realidad sobre las formas.

Así mismo, como lo enseña el recurrente en asuntos como el estudiado debe tenerse en cuenta lo delimitado en el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que señala: En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo […] (negrillas fuera de texto) En ese orden de ideas, entiende la Sala que la posibilidad de acreditar periodos de cotización para efectos de pensión, en los casos que se reporta mora del empleador y omisión del fondo de pensiones en el cobro de tales rubros, es menester contar con la certeza de que el vínculo laboral estuvo vigente durante el periodo reclamado, pues solo pueden computarse los servicios efectivamente prestados.

Ahora bien, en el sub judice, el fallador de segundo grado para confirmar el fallo apelado afirmó: Radicación n.° 74679 SCLAJPT-10 V.00 9 En ese orden de ideas, como quiera que no aparece dentro del proceso, siquiera indicio de que la demandada hubiese uso de la facultad de cobrar coactivamente los aportes atrasados, debe hacerse responsable de la prestación solicitada por el actor, pues su falta de diligencia no se libera, poniendo en duda la existencia de los vínculos laborales.

Con lo anterior, se encuentra acreditado el error interpretativo realizado por el Tribunal, pues el mismo infiere que no es necesario acreditar la existencia de la relación laboral, sino que basta con el simple reporte en mora del empleador, afirmación que contraría el alcance jurisprudencial fijado por esta Sala que busca garantizar que las condenas estén soportadas en tiempos de servicio efectivamente laborados, para a la vez evitar, la concesión de pensiones a las cuales no se tiene derecho.

En consecuencia, el cargo es fundado y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario al haber prosperado el recurso. Las costas de las instancias se definirán cuando se dicte la respectiva sentencia de fondo. Sin perjuicio de lo anterior y, en sede de instancia, se acota que no debe olvidarse, que en casos como el presente en donde existen dudas sobre el vínculo laboral que incide sobre el reconocimiento pensional, es menester acudir a las figuras previstas en los artículos 54 y 83 del CPTSS, decretando las pruebas de oficio que sean necesarias para el mismo, como se enseñó en sentencia CSJ SL514-2020, al afirmar: Radicación n.° 74679 SCLAJPT-10 V.00 10 A hechos como el presente debe estar atento el juez del trabajo, pues si en un asunto surgen dudas razonables y fundadas sobre la existencia de las relaciones de trabajo sobre las cuales se edifica un reclamo de mora patronal en el pago de las cotizaciones, lo correspondiente es esclarecer estas oscuridades.

De esta forma, se garantiza que las condenas estén soportadas en tiempos de servicio efectivamente laborados, a la vez que se evita la concesión de pensiones a las cuales no se tiene derecho. […] Estas dudas sobre la vigencia de relaciones de trabajo que dan sustento a las cotizaciones, deben ser disipadas mediante el ejercicio de los deberes oficiosos consagrados en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dado que está de por medio el derecho fundamental a la pensión. Sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL9766-2016 recordó que los jueces deben, con ocasión de su investidura, «tener iniciativa en la averiguación de la verdad real, para lo cual debe procurar, de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas fundadas que tenga en torno a los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración» En el mismo sentido, tal potestad no constituye un elemento al arbitrio del fallador, sino que se erige como un auténtico deber, en desarrollo de los fines de Estado, como se memoró en proveído CSJ SL9766-2016: En el Estado constitucional y democrático de Derecho, donde imperan razones de justicia material (art. 2º y 228 C.P.), las anteriores disposiciones, propias del sistema de actividad probatoria inquisitivo, cobran un especial sentido, pues le imponen al juez el deber de tener iniciativa en la averiguación de la verdad real, para lo cual debe procurar, de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas fundadas que tenga en torno a los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración. […]En vista de este deber del juez poner a interactuar los sistemas dispositivos e inquisitivos, para hallar certeza sobre los hechos alegados por las partes e impartir justicia sobre verdades reales y no aparentes o formales, esta Corporación, en sus especialidades civil y laboral, ha venido sosteniendo que el poder oficioso en pruebas, más que una facultad, es un auténtico deber del juez.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SC9493-2014, la Sala Civil señaló que «La atribución que la ley le otorga al juez para decretar Radicación n.° 74679 SCLAJPT-10 V.00 11 pruebas de oficio por el interés público del proceso, no constituye una facultad sino un deber establecido para garantizar la búsqueda de la verdad». A su lado, la Sala Laboral en providencia CSJ SL, 15 abr. 2008, rad. 30434, reiterada en CSJ SL, 23 oct. 2012, rad.42740, resaltó que este deber cobra mayor relevancia en tratándose de prestaciones de las cuales depende el disfrute de derechos fundamentales, lo cual obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sublite, una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar Por lo anteriormente expuesto, es claro que previo a imponer la responsabilidad del fondo de pensiones por la omisión en el cobro de periodos en mora, es menester verificar la existencia de la relación laboral, para lo cual, el juez cuenta con el deber de decretar pruebas de oficio que permitan definir tal hecho.

Previo a emitir la sentencia de instancia que corresponde, se ordenará que por Secretaría se oficie a las sociedades Dynamic de Colombia LTDA y Seguridad El Pentágono Colombiano LTDA, así como al demandante Jairo Bermúdez Castillo, a fin de que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remitan copia del contrato de trabajo, de los comprobantes de pago de nómina, de la liquidación final de acreencias laborales, de la carta de terminación del contrato de trabajo o la renuncia y de las planillas de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral que tengan en su poder.

Así mismo, las referidas Compañías deberán remitir un certificado laboral en el que consten los extremos temporales del contrato de trabajo, las condiciones de este, cargo que Radicación n.° 74679 SCLAJPT-10 V.00 12 ocupó la demandante y las sumas devengadas por este, durante el tiempo que laboró en ellas, discriminadas mes a mes. Una vez recibida la respuesta, para que sea controvertida, póngase en conocimiento de las partes, por un término de tres (3) días.

Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al Despacho, para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, veintinueve (29) de marzo de dos mil dieciséis (2016), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO BERMÚDEZ CASTILLO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Para mejor proveer y dictar la sentencia de instancia, se dispone oficiar a las sociedades Dynamic de Colombia LTDA y Seguridad El Pentágono Colombiano LTDA, así como a al demandante, a fin de que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remitan copia del contrato de trabajo, de los Radicación n.° 74679 SCLAJPT-10 V.00 13 comprobantes de pago de nómina, de la liquidación final de acreencias laborales, de la carta de terminación del contrato de trabajo o la renuncia y de las planillas de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral que tengan en su poder.

Así mismo, las referidas asociaciones deberán remitir un certificado laboral en el que consten los extremos temporales del contrato de trabajo, las condiciones del mismo, cargo que ocupó la demandante y las sumas devengadas por este, durante el tiempo que laboró en ellas, discriminadas mes a mes. Costas en el recurso extraordinario, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 74679 SCLAJPT-10 V.00 14