CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad. 44719 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 633-2013 Radicación No. 44719 Acta No. 28 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MURIEL ELIDA BARBOZA BALLESTAS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2009, en el proceso seguido por la recurrente contra la NACIÓN.- MINISTERIO DE CULTURA.

I-.

ANTECEDENTES Interesa al recurso precisar que la demandante reclama sea declarada la existencia de contrato de trabajo entre las partes; y que terminaría, de manera unilateral y sin justa causa, por decisión de la empleadora; que el despido fue ineficaz por cuanto se produjo sin la respectiva autorización del Ministerio de la Protección Social; que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo.

En consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la demandada a reintegrar al demandante al cargo de Músico C, código 6055 Grado 13, … con el reconocimiento y pago de los salarios con los incrementos legales y convencionales, desde la fecha del retiro hasta el momento en que se haga efectivo el reintegro,…; al pago de todas la cotizaciones a Sistema de Seguridad Social…; que las sumas a las que sea condenada sean indexadas…; de manera subsidiaria, y en caso de no accederse al reintegro, se condene al pago del incremento salarial con la inflación esperada para el año de 2003 por el mes de enero de 2003 y la parte proporcional de febrero de 2003,…al pago de las diferencias en la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa; …al pago de las diferencias salariales que surjan en el salario básico y en todos sus factores salariales…; pago de las vacaciones, cesantías, primas, bonificaciones legales y convencionales.

Para sustentar sus peticiones afirma que fue vinculada al servicio del Ministerio, a través de contrato individual de trabajo el 13 de septiembre de 1999, para desempeñar el cargo de “ Músico C Percusionista, en su calidad de trabajador de la Banda Sinfónica Nacional del Ministerio de Cultura” funciones que ejerció sin solución de continuidad hasta el 4 de febrero de 2003, día en el que efectivamente cesa en sus labores, en desarrollo de comunicación que el Ministerio de Cultura le hiciera llegar al sitio de su residencia, por encontrarse en vacaciones colectivas, con fecha 30 de diciembre de 2002 en la cual se le hace saber que “ a partir del 31 de diciembre de 2002 se da por terminado su contrato de trabajo suscrito …por supresión del cargo;” afiliada al Sindicato de Trabajadores Oficiales del Ministerio del Ministerio de Cultura,” organización gremial que celebró con el Ministerio varias convenciones colectivas, entre otras las de 1995 y 1997 en cuya cláusula 71 se acuerda: “Continuar manteniendo la integridad de la Orquesta Sinfónica de Colombia mientras la Ley así lo permita…”; en tales convenios siempre se pactaron las vacaciones tanto para los músicos de la Orquesta Sinfónica como para los de la Banda Nacional así: “ Las vacaciones de los músicos instrumentistas de la Orquesta Sinfónica de Colombia serán Colectivas y se concederán al final del año respectivo.

El disfrute de las mismas comenzará a más tardar el 16 de diciembre del año respectivo, hasta el primer lunes de febrero del siguiente año.”; que ante conflicto colectivo suscitado entre el Sindicato y el Ministerio en el año de 2002 se convocó a Tribunal de Arbitramento Obligatorio el que profiriera Laudo Arbitral el 29 de agosto de 2002 con vigencia hasta el mismo mes del año siguiente.; a través de la expedición del Decreto 3210 del 27 de septiembre de 2002 se ordenó la supresión de 142 cargos de trabajadores oficiales del Ministerio de Cultura, entre los que se contaba el de ella, junto a 135 afiliados a la organización sindical citada, procediéndose al efecto sin la autorización del Ministerio de Protección Social, como lo ordena el artículo 67 de la Ley 50 de 1990.

El demandado, al oponerse a las peticiones de la actora, precisa que la fecha de ingreso corresponde al 13 de septiembre de 1999 y la del retiro a la del 30 de diciembre de 2002, por lo que no es cierto que fuera el 4 de febrero de 2003; que resulta irrelevante la circunstancia de que en tiempo del disfrute de las vacaciones le fuera comunicada la extinción de la relación laboral; formula como excepciones: falta de legitimación en la causa; ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos; pago; inexistencia de la relación laboral; inexistencia de la obligación; imposibilidad del reintegro; y cobro de lo no debido.

El Juez del conocimiento declara la existencia de contrato de trabajo entre las partes comprendido entre el 13 de septiembre de 1999 hasta el 30 de diciembre de 2002, fecha en que concluyó por despido unilateral y sin justa causa la relación laboral, con la respectiva indemnización …por ser beneficiaria de la convención colectiva..; condena al pago de la suma de $1.761,92 por concepto de “ reintegro” de vacaciones colectivas.

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La determinación que confirma la declaración de la existencia del contrato de trabajo en los términos indicados por el a quo y que, así mismo, revoca la disposición que condena al Ministerio para absolverlo de las demás pretensiones; en virtud a recurso de apelación que interpusieran ambas partes, realiza el siguiente razonamiento: “Enseguida, procede la Sala a agotar el estudio del recurso interpuesto por la parte actora.” “DESPIDO INEFICAZ Y REINTEGRO” “La parte actora solicitó el reintegro de la actora, precisando en su recurso, que no había necesidad de norma extralegal que consagre el reintegro para los trabajadores oficiales, resultando suficientes los mandatos contenidos en la Constitución Política en los arts. 25, 53 y 54 y por cuanto la normatividad legal por ella mencionada (fIs. 303), mantuvieron para los músicos la calidad de profesores y las funciones que ejecutó la actora puede igualmente cumplirlas en desarrollo del objeto social de la referida Asociación Nacional de Música Sinfónica.” “Sobre tales argumentos debe señalarse que la Constitución Política de Colombia en efecto, en los artículos mencionados por la actora, reconoce al trabajo la categoría de un derecho fundamental y le otorga una connotación de obligación social a cargo del Estado, estableciendo además los principios mínimos fundamentales que deben guiar las relaciones laborales, como el de estabilidad.

Sin embargo, si bien es cierto que la Constitución Política de 1991 es vinculante para todos los operadores judiciales, la misma constituye un catálogo de principios y valores que irradian todo nuestro sistema jurídico y que son desarrollados a través de nuestro ordenamiento legal.” “Por ello, no podría pretenderse una aplicación directa de la Carta a fin de resolver los litigios que de manera particular encuentran su resolución en todo nuestro ordenamiento legal, y cuya resolución está encomendada por la misma Carta a los jueces ordinarios; aceptarse su aplicación directa implicaría un desconocimiento de los preceptos constitucionales que guían la actividad de a Administración de Justicia.” “Tampoco resulta suficiente para disponer el reintegro de la actora el hecho de que el objeto social desarrollado a través de su labor como Músico sea similar al cumplido por la referida Asociación Nacional de Música Sinfónica, pues no debe olvidarse que los derechos laborales deben estar precedidos para su reconocimiento en normatividad reconocida por nuestro ordenamiento jurídico que así los reconozcan, y en el caso del reintegro de los trabajadores oficiales se precisa una norma de carácter extralegal, pues la normatividad legal que rige las relaciones laborales de estos servidores no lo consagra.” “Para abundar en razones sobre la improsperidad (sic) del reintegro y teniendo en cuenta que en la demanda se argumentó que el despido de que fue objeto la actora fue ineficaz por cuanto el despido colectivo se efectuó sin la respectiva autorización del Ministerio de la Protección Social, se impone analizar si en realidad la institución del despido colectivo tiene o no aplicación en tratándose de trabajadores oficiales.” “En este punto, debe la Sala señalar que existe una clara línea jurisprudencial que se ha elaborado en torno al tema en cuestión y que ha quedado definida desde hace algunos años atrás. En efecto, en torno al referido tema, la H. Corte Suprema de Justicia ha concluido que a través del tiempo se ha considerado que la figura del despido colectivo, consagrada antaño en el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, no es aplicable a los trabajadores oficiales.

No hay que olvidar que cuando el gobierno nacional trató de modificar esa regla, mediante el artículo 37 del Decreto Reglamentario No 1469 de 1978, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de julio de 1985 anuló la expresión “trabajadores oficiales”. “Tal posición jurisprudencial ha encontrado respaldo mayoritario entre otras sentencias en las del 30 de enero de 2003 (Radicación No. 19108); 27 de marzo de 2003 (Radicación No. 19281); de 30 de abril de 2003 (Radicación No. 19947); del 13 de agosto de 2003 (Radicación No, 20199); del 20 de septiembre de 2003 (Radicación No. 20845), del 26 de febrero de 2004 (Radicación 21710); del 3 de enero de 2005 (Radicación 22815), más recientemente en las del 18 de mayo de 2005 (Radicación No. 24206) y del 28 de septiembre de 2005 (Radicación No. 24267).” “En tales providencias se acogieron los criterios expresados por el Consejo de Estado con los cuales se identificó la Sala de Casación Laboral en lo que tiene que ver con los motivos que impiden hacer extensibles a los trabajadores oficiales las ventajas o garantías de una prerrogativa consagrada a favor de los trabajadores particulares en virtud del despido colectivo, por lo que en tratándose de trabajadores oficiales no es imperioso obtener la autorización previa del Ministerio de la Protección Social a que se refiere el artículo 67 de la Ley 50 de 1990.” “Es así que la Corte expresó su acuerdo con el criterio que tuvo el Consejo de Estado en la sentencia del 25 de julio de 1985, respecto a que el Gobierno Nacional al haber extendido, por medio de la norma enjuiciada (art. 67 de la ley 50/90) la protección del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965 a los trabajadores oficiales, quebrantó esta norma y los artículos 30, 40, 491 y 492 del C.S.T., desbordando la potestad reglamentaria, contenida en el artículo 120 — 30 de la Constitución Política, por lo que el Consejo de Estado la declaró parcialmente nula en cuanto prescribía que todos los trabajadores oficiales quedaban comprendidos por la protección del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, parte integrante del Código Sustantivo del Trabajo, siendo que la mayoría de aquellos no se gobiernan, en lo que respecta a relaciones y conflictos individuales de trabajo, por dicho estatuto.” Como razones adicionales a tal postura, se señaló que el argumento con base en el cual se alega la aplicación de la institución del despido colectivo a trabajadores oficiales con fundamento en que la disposición que alude a tal instituto se encuentra incorporada en la parte segunda del Código Sustantivo del Trabajo relativa al ‘Derecho Colectivo del Trabajo” y el artículo 3° de la misma codificación dispone que ese capítulo, con todos sus derechos y obligaciones, se aplica tanto a los servidores particulares como oficiales, no es de recibo, pues el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, que se refirió a la figura del despido colectivo propiamente dicho, es decir no vinculado a un cierre parcial o total de empresas, jamás formó parte, orgánicamente hablando, del Código Sustantivo del Trabajo ni mucho menos de su articulado, situación que se reafirma con la lectura de los artículos 66 y 67 de la Ley 50 de 1990 pues mientras el primero reza “El artículo 466 del Código Sustantivo del Trabajo, quedará así”; el segundo dice: “El artículo 40 del Decreto - Ley 2351 de 1965, quedará así:”, argumentos con base en los cuales las afirmaciones vertidas en el recurso que plantean similar reparo, quedan desvirtuadas.” “La misma Corte resaltó que si bien es cierto que la Ley 50 de 1990 contiene una parte individual y otra colectiva y que el artículo 67 forma parte de está última, ello no es motivo suficiente para derivar su aplicación a los trabajadores oficiales, porque esa segunda parte también está conformada por otras regulaciones que nada tienen que ver con el derecho colectivo, como aquellas que aluden a las empresas de servicios temporales, intermediación laboral, vigilancia y control y auxilio de cesantía, calificando como criterio simplista el de determinar la naturaleza de las instituciones por la simple ubicación dentro de los diferentes ordenamientos normativos.” “Señaló que de ser aplicable la figura del despido colectivo a trabajadores oficiales, traería consigo la ineficacia de las disposiciones constitucionales y legales que autorizan a las autoridades públicas de la facultad para suprimir empleos.

Por manera que, encontrándose definido legal y jurisprudencialmente que la institución del despido colectivo no es extensible para los trabajadores oficiales, tampoco resulta dable exigir la autorización para el despido del Ministerio de la Protección Social, tal como lo pregoné la parte actora en su demanda. La situación advertida implica que si bien el despido fue ilegal e injusto, como quiera que la causa esgrimida por la entidad demandada no está prevista por el Decreto 2127 de 1945 como justa causa razón por la que la entidad accionada reconoció la indemnización respectiva, de ello no se deriva su ineficacia por las razones anotadas precedentemente.” “Ahora, como el reintegro que pretendió la parte actora, se edificó bajo la supuesta ineficacia del despido al haber ocurrido un despido colectivo sin autorización ministerial, afirmación que por los argumentos expuestos en párrafos anteriores no es pertinente en tratándose de trabajadores oficiales, las condenas consecuenciales no tienen vocación de prosperidad, más aún cuando el texto convencional aportado al proceso tampoco lo consagra.

Por ello se continuará con el estudio de las pretensiones subsidiarias con excepción de la ya estudiada referida a la devolución del concepto de vacaciones.” “INCREMENTO SALARIAL Y RELIQUIDACION DE LA INDEMNIZACION Y DE LAS PRESTACIONES SOCIALES Con el mismo carácter subsidiario pidió la parte actora que se dispusiera el incremento salarial con base en el Laudo Arbitral cuya vigencia se estableció hasta agosto de 2003, por el lapso comprendido entre enero y febrero de 2003, pues considera que el retiro efectivo se produjo a partir del 5 de febrero de este año. Obtenido lo anterior solicitó efectuar la reliquidación tanto de su indemnización por despido como de sus prestaciones sociales.” “Sin embargo, del estudio efectuado en párrafos anteriores se concluyó que el despido de la actora efectivamente se produjo el 30 de diciembre de 2002 y no en fecha posterior.

Ante esa realidad, la pretendida reliquidación de salarios por los lapsos comprendidos entre enero y febrero de 2003 no puede tener vocación de prosperidad, no solo por las razones ya indicadas, sino también porque la demandante no los laboró efectivamente, pues lamentablemente acaeció su despido, razones por las cuales las pretensiones subsidiarias impetradas, no tienen vocación de prosperidad.” Las anteriores reflexiones constituyen el único pronunciamiento del tribunal respecto al recurso de apelación que impetrara la demandante, recurrente también en casación. III-.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme la demandante con la decisión colegiada interpone contra ella, recurso extraordinario con la finalidad de que esta Sala de la Corte “ Case totalmente, la sentencia del Tribunal…y en sede de instancia se declare la persecución sindical y se ordene el reintegro de la demandante.” Emplaza la acusación en cargo único, no replicado por el demandado, en el que endilga a la sentencia la violación por vía indirecta “en la modalidad de errores de hecho en la falta de apreciación y valoración de pruebas obrantes en el proceso y por ende en el quebrantamiento de los artículos 38, 39 de la Ley 50 de 1990 en concordancia con el artículo 1º de la ley 584 de 2000.” Refiere que el “error de hecho en la falta de apreciación y valoración de las pruebas es manifiesto y evidente, ya que está demostrado dentro del proceso, mediante documentos dejados de lado por los juzgadores de primera y segunda instancias que prueban la persecución sindical…”. a) “Certificación de fecha mayo 2 de 2006, suscrita por los señores…Tesorero y Secretario respectivamente del sindicato de trabajadores Oficiales del Ministerio de Cultura, en donde hacen constar que mi representada se encuentra a paz y salvo como afiliada de la organización sindical.(f. 16)”. b) “…Estudio Técnico (pág. 20 y 21) …(f. 177 a 197), donde se afirma: “Los beneficios extralegales que en materia convencional ostentan los trabajadores de la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional han contribuido, entre otros, al debilitamiento de su fortaleza institucional y al cumplimiento de su función social…”. c) “Folio 28.- CD La Ministra de entonces…el 20 de febrero de 2003, en el programa arriba Bogotá siendo as 8:29 a. m. en entrevista, también con Juan lozano (se adjuntó en medio magnético) “La Orquesta Sinfónica Nacional no desaparece… se está generando un nuevo modelo que apunte primero a que tenga un esquema más flexible, que no estemos amarrados a una Convención Colectiva, o sea; a un régimen sindical”. d) “Folios (243 al 248) La sentencia del 13 de octubre de 2006 proferida por el Tribunal Superior …Sala Laboral que ordenó a liquidación, disolución y cancelación de la inscripción del Registro Sindical de las organización denominada Sindicato de Trabajadores Oficiales del Ministerio de Cultura en un proceso promovido por el Ministerio de Cultura.”. e) “Folios (29 al 61) Tutela incoada por los trabajadores oficiales incluido el demandante (folio 31)…”. f) “Folio (62 al 70) fallo de tutela emitido por el Concejo Superior de la Judicatura…la cual a folio, 70 ratifica la improcedencia de la tutela de la primera instancia por existir otros medios de defensa judiciales.”.

Reprocha el impugnante al tribunal no haber analizado “la postura del Ministerio de Cultura, de hacer incompatible el ejercicio de un derecho fundamental como lo es el de asociación sindical, con el desempeño de músico en la Banda Sinfónica nacional, claramente expresada en los documentos que se aportaron al proceso”. Que el ad quem no se pronunció respecto de los antecedentes que dieron lugar al despido, “esbozados tanto en el estudio Técnico como en la declaración que contiene el CD de la Ministra de ese entonces frente a la incompatibilidad del ejercicio del derecho de Asociación con el ejercicio del cargo y que el “programa de Renovación de la Administración Pública hacia un Estado comunitario” que efectuó una política de supresión de cargos, se aprovechó para ejecutar la extinción de la organización sindical y hacer nugatorio el derecho fundamental de asociación sindical…”.

De igual manera reclama al superior no realizar análisis alguno en relación a la conducta del representante legal del Ministerio que “ prácticamente privaba del derecho que tienen los trabajadores de asociarse libremente en defensa de sus intereses”. Al continuar señala que “ Al desconocer el acervo probatorio se dejó de lado la protección al derecho de asociación previsto en el literal d) del artículo 39 de la Ley 50 de 1990 puesto que el d) despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal sindicalizado, con el objeto de impedir o difundir el ejercicio del derecho de asociación” se estaba atentando contra el derecho de asociación con quebrantamiento también al mandamiento constitucional, ya que es clara la violación de esta normativa por cuanto los antecedentes esbozados en el estudio Técnico y a través del medio de comunicación del cual adjunto prueba magnética en CD dan cuenta que la supresión de cargos estuvo precedida de esta prevención e infracción al Derecho.”.

Para agregar que “Los errores de hecho en que incurre el … tribunal… son manifiestos y ostensibles porque oculta lo que sin ambages expresa el material probatorio, frente a la persecución sindical, pues si bien hubo supresión de cargos éste estuvo precedido de consideraciones por parte del Ministerio de Cultura que claramente demostraban conductas de persecución sindical puesto que se hacía ver como incompatible con el desempeño de la función como músico cuando se buscaba un esquema más flexible ara no estar amarrado a una convención colectivo y a un régimen sindical.”.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer término debe la Sala advertir las dificultades de orden técnico de las que adolece el recurso al desconocer las normas que lo informan, como cuando formula la proposición jurídica por la vía indirecta aludiendo de manera inadecuada a la modalidad de “ errores de hecho en la falta de apreciación y valoración de pruebas obrantes en el proceso …” sin precisar cuál es el concepto de violación al que se refiere, que, en la trasgresión planteada, no es otro que el de la aplicación indebida.

Así mismo, pese a su referencia genérica, no identificar el error o errores de hecho en los que se supone incurrió el ad quem incumpliendo de esta forma el deber que le impone el artículo 90 del CPL numeral 5º: “La demanda de casación deberá contener: … 5º La expresión de los motivos de casación indicando: a) “El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea y b) “En caso de que se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió.” Por lo demás y en un hipotético ejercicio de análisis, no se advierte cómo el superior hubiera podido arribar a la conclusión que demanda la impugnante puesto que si bien se mencionan algunos medios de prueba documentales ellos no logran acreditar la relación de causalidad y una razonable asociación entre las diferentes conductas a las que alude por parte del Ministerio y la persecución sindical que se le atribuye a su funcionario más relevante, puesto que las declaraciones de la “ Ministra de ese entonces” aparecen descontextualizadas y sin que de ellas pueda derivarse válidamente la demostración de un plan destinado a socavar la organización sindical o hacer nugatorio el derecho de asociación sindical; así como tampoco puede inferirse de las Consideraciones del Ministerio de Cultura que éstas aludieran a la incompatibilidad entre la función del músico y el derecho de asociación sindical; se trata como se dijo, de expresiones aisladas y sin que demuestren por el contrario una sistemática actitud o simplemente un comportamiento que desconozca el derecho de asociación sindical, en los términos proscritos por la ley.

Se desestima el cargo. No se casará la sentencia. Sin costas ante la ausencia de oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2009, en el proceso seguido por MURIEL ELIDA BARBOZA BALLESTAS contra la NACIÓN.- MINISTERIO DE CULTURA.

Sin costas ante la ausencia de oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 15