SL632-2021 — Corte Suprema

SL632-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1158 de 1994Decreto 1160 de 1947Decreto 1252 de 2002Decreto 1653 de 1977Decreto 1653 de 1997Decreto 1656 de 1977Ley 100 de 1993Ley 1653 de 1977Ley 244 de 1995Ley 344 de 1996Ley 50 de 1990Ley 65 de 1946Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Artículo 62 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS Tesis: «Pero, aun si con laxitud, se pudiera dar por superada esa impropiedad, el ataque tampoco estaría llamado a prosperar, pues de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, el ad quem no cometió yerro alguno al considerar que no resultaba válida la aspiración del demandante para escindir la aplicación de la convención en lo únicamente desfavorable a sus pretensiones, cuando obedecía a un acuerdo en forma voluntaria, sobre la forma de liquidar las cesantías determinando en el artículo 62 congelar la retroactividad de las mismas por espacio de 10 años, a partir del 2002, sin que se encontrara motivos válidos para que se desconociera dicho acuerdo que se generó dentro de un proceso de negociación colectiva con actores legitimados, por las siguientes razones: En el sub examine no existe discusión con relación a que el actor es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, que en el artículo 62 se pactó congelar por un término de diez años la retroactividad de las cesantías que se venían reconociendo y, a partir del 1º de enero de 2002, liquidarlas de manera anualizada. El artículo 62 de la convención colectiva de trabajo, preceptúa: "A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondiente al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002. A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente […]" La estipulación convencional transcrita deja claro, que se trata de un acuerdo temporal que congela la retroactividad de las cesantías por diez años y no contiene una renuncia al régimen de retroactividad, que se dio por la voluntad libre de las partes, en desarrollo de los compromisos que adquirieron para superar la situación financiera que afectaba el funcionamiento del ISS e impedía la materialización de los demás derechos de los trabajadores, comprometiendo incluso la continuidad de los puestos de trabajo, como se puede colegir del título XI del aludido acuerdo colectivo. Conforme a lo preceptuado en el citado artículo 62 convencional, se congelaron las cesantías retroactivas a partir del 1° de enero del 2002, ordenando la liquidación con el régimen retroactivo de las que ya se encontraban causadas a 31 de diciembre de 2001, lo que sin duda alguna respetó los derechos adquiridos de los trabajadores hasta el momento en que empieza a regir el cálculo anualizado, se itera, del 1° de enero de 2002 hacia el futuro, por un periodo determinado hasta el 31 de diciembre de 2011; en otras palabras, solo se afectan las cesantías futuras, que por no haberse causado constituían una simple expectativa susceptible de negociación, encontrándose el sindicato para estos efectos investido de plenos poderes por parte de los trabajadores incluida la accionante, ello, en consonancia con lo expresado en el artículo 435 del CST; por lo que se advierte que dicho acuerdo debe considerarse válido, al surgir en el marco de las negociaciones colectivas que tuvieron lugar entre Sintraseguridad Social y el ISS y su contenido resulta vinculante para todos los trabajadores oficiales pertenecientes a dicha entidad, entre ellos el actor. [...] Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, sobre la aplicación de esta cláusula convencional la cual no se ha considerado violatoria de los principios y derechos fundamentales de los trabajadores, toda vez que en su momento fue producto de una decisión concertada y de la libre autocomposición entre las partes que resulta viable, se reitera, como mecanismo para superar las situaciones críticas que afecten la solvencia empresarial y puedan afectar los puestos de trabajo, que se llevó a cabo mediante negociadores que representaban la organización sindical investidos de plenas facultades para dialogar y cerrar acuerdos en nombre de los trabajadores; por tanto, en ejercicio de tales facultades, libres de coacción y con la anuencia expresa y enteramente voluntaria de ellos, convinieron acogerse por algunos años temporalmente al régimen anualizado de cesantías, por lo que no es dable, ahora pretender desconocer los términos del pacto convencional. Al respeto(sic) en sentencia CSJ SL3823-2020, expuso: "También es importante aclarar que la regla convencional analizada no es contraria a los principios y derechos fundamentales de los trabajadores. Ello, debido a que fue el producto de la libre autocomposición del sindicato y la empresa, lo que significa que las partes evaluaron y sopesaron la necesidad de permitirle al ISS amoldarse a las circunstancias económicas del momento. En efecto, el derecho de negociación colectiva no solo es una herramienta eficaz para el logro de reivindicaciones y mejoras en las condiciones de trabajo; también es un instrumento que cumple otras funciones, entre las cuales se encuentra la regulación de la organización del trabajo y la adopción de medidas cooperadas para superar las situaciones críticas que afecten el funcionamiento de las empresas y, por tanto, que potencialmente puedan comprometer la continuidad de los puestos de trabajo. [...]"». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES - La convención 2001-2004 suscrita con el ISS estableció un acuerdo temporal entre esta entidad y su organización sindical que congela la retroactividad de las cesantías que se reconocen en el artículo 62 convencional por un término de diez años, pues solo se afectan las cesantías futuras, que por no haberse causado constituyen una simple expectativa susceptible de negociación LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES - La convención 2001-2004 suscrita con el ISS es considerada válida en consonancia con el artículo 435 del CST, al surgir en el marco de las negociaciones colectivas y su contenido resulta vinculante para todos los trabajadores oficiales pertenecientes a dicha entidad LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » EFECTOS - Las disposiciones contempladas en la convención colectiva 2001-2004 suscrita con el ISS no se consideran violatorias de los principios y derechos fundamentales de los trabajadores, toda vez que en su momento fue producto de una decisión concertada y de la libre autocomposición entre las partes LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » EFECTOS - Las disposiciones contempladas en la convención colectiva constituyen verdadero derecho objetivo, que se proyecta e incorpora a los contratos individuales de trabajo Tesis: «Las convenciones colectivas de trabajo representan una fuente de derechos y obligaciones para todos aquellos que directa o indirectamente se ven por ellas cobijados. Al respecto la sentencia CSJ SL16811-2017 indicó: "[...] Al ser, pues, el contrato colectivo un acto regla, producto de la autonomía y la voluntad, mediante el cual sus suscriptores dictan lo que será la ley de la empresa, sus disposiciones constituyen verdadero derecho objetivo, que se proyecta e incorpora a los contratos individuales de trabajo para regular temas como el salario, la jornada, las prestaciones sociales, las vacaciones, etc., como también para erigir reglas en materia de empleo y gobierno de relaciones empresa y organizaciones de trabajadores. […] Las convenciones colectivas de trabajo son una de las expresiones más genuinas del derecho de asociación sindical y más específicamente del de negociación colectiva garantizado en el artículo 55 de la Constitución Política, salvo las excepciones que determine la ley, en los convenios 98, 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo, y en el código sustantivo del trabajo, conforme a las leyes que lo han adicionado y reformado. Son los convenios colectivos del trabajo fruto del consenso entre los interlocutores sociales, logrado luego de un proceso de negociaciones entre los representantes de los empresarios y del sindicato, federación o confederación, y a pesar de su naturaleza de acuerdo colectivo, tienen una innegable fuerza normativa, equiparable a la de la ley, siendo su finalidad fijar las condiciones de trabajo que han de regir los contratos individuales laborales de los destinatarios del mismo durante su vigencia. Más recientemente, en sentencia CSJ SL 34480, 4 mar. 2009, reiterada en CSJ SL 15605-2016, se insistió en que “en el derecho del trabajo, es elemental recordarlo, unas de sus fuentes son precisamente la ley y los convenios colectivos de trabajo, además de que dentro de la escala jerárquica normativa, contraria a la que tradicionalmente se conoce, una convención colectiva de trabajo puede primar sobre la ley”. Desde luego, el contrato colectivo tiene un efecto restringido en cuanto solo aplica a las partes firmantes del acuerdo y, eventualmente, a otros trabajadores de la empresa (art. 471 CST); sin embargo, tal circunstancia no ocluye su fuerza normativa ni le resta a sus disposiciones el carácter de normas jurídicas autónomas de la ley o de otras fuentes formales del derecho. […] [...]" ». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN DE FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DECRETO 1653 DE 1977 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al establecer el ingreso base de liquidación regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues el actor le faltaban más de 10 años al 1 de abril de 1994 para adquirir los requisitos exigidos en el Decreto 1653 de 1977 Tesis: «Para el caso no se encuentra en discusión que el demandante era beneficiario del régimen de transición, que se le otorgó una pensión legal con fundamento en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, a partir del 31 de diciembre de 2010. Planteadas, así las cosas, es preciso señalar que esta Corporación ha sostenido de manera reiterada y pacífica que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 preserva únicamente tres aspectos del régimen preliminar para sus beneficiarios y estos son: la edad, el tiempo o semanas cotizadas, y el monto de la pensión, por lo que los demás aspectos, como el ingreso base de liquidación, son los establecidos en la Ley 100 de 1993, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad. porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Por tanto al ser el demandante beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debía aplicársele el Decreto 1653 de 1977, exclusivamente en los aspectos de tiempo, edad y monto, y no en lo concerniente al ingreso base de liquidación, por cuanto este último, se encuentra regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y, para el caso concreto de manera específica, según posición mayoritaria, por el artículo 21, pues le faltaban más de 10 años, al 1°de abril de 1994, para adquirir la prestación. De otra parte, en repetidas oportunidades esta Sala ha establecido que el precepto llamado a regular lo relacionado con los factores salariales que se deben aplicar para calcular el IBL es el vigente al momento de la causación del derecho, que, para el caso de la pensión de jubilación del accionante, no es otro que el Decreto 1158 de 1994 por haberse causado, a partir del 31 de diciembre 2010 y no con los factores que se enlistan en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 (CSJ SL4870-2017), sin que sea posible modificarlos o cambiarlos, en razón a certificaciones expedidas por la empleadora o cualquier otro elemento de prueba que acredite factores distintos a los determinados por la normatividad vigente al momento en que se adquiere el derecho. En un caso similar al que es objeto de estudio esta Sala en sentencia CSJ SL803-2019 reiterada en la CSJ SL4122-2020, explicó: "[...] De conformidad con este criterio jurisprudencial (reiterado en decisiones CSJ SL16827- 2015; SL7797-2016; SL4693-2017, entre otras), la Sala no advierte error en la interpretación realizada por el Tribunal, pues lo cierto es que al ser la actora beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 35 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de esta normatividad, debía aplicársele el Decreto 1653 de 1977, en su calidad de servidora pública del Instituto de Seguros Sociales, exclusivamente en los aspectos de tiempo, edad y monto, y no en lo concerniente al ingreso base de liquidación, por cuanto este último ítem se encuentra regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y, para el caso concreto, de manera específica por el artículo 21, pues le faltaban a 1 de abril de 1994 más de 10 años para adquirir la pensión. De igual forma, en múltiples ocasiones la Corte ha señalado que la disposición llamada a gobernar lo relacionado con los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación es la vigente al momento de la causación del derecho (CSJ SL 561-2013, CSJ SL 486-2013 reiterada en la CSJ SL4870-2017), que para el caso de la pensión de jubilación de la demandante, no es otra que el Decreto 1158 de 1994, norma que fue precisamente la adoptada por el Tribunal al decidir la alzada. [...]". En consecuencia, no se evidencia ninguno de los yerros endilgados al fallador de segunda, por lo que la acusación no puede salir avante». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN DE FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DECRETO 1653 DE 1977 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » FACTORES SALARIALES - Para determinar el ingreso base de liquidación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se deben tener en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS CONVENCIONALES - La convención es una prueba y, por tanto, debe estudiarse por vía indirecta Tesis: «Sea lo primero precisar que si el Tribunal consideró que para el caso resultaba aplicable la Convención Colectiva de Trabajo y, a su turno, el censor reclama la aplicación de normas legales por ser más favorables al trabajador, la vía directa o de puro derecho no era la que convenía para orientar el ataque a la sentencia de segunda instancia, porque obligatoriamente habría que cotejar esas dos fuentes de derecho, con el propósito de determinar cuál de ellas, apreciadas en su integridad, es más benéfica a los intereses del empleado, de suerte que al involucrarse una prueba, como lo es la convención colectiva en el estado actual de la jurisprudencia del trabajo, la senda correcta era la indirecta o de los hechos (CSJ SL1791-2015)». La inconformidad del recurrente se circunscribe a que el fallador de segunda instancia aplicó el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, que desmejora los derechos del trabajador desconociendo todo el marco legal que regula el régimen de cesantía retroactivas de los servidores estatales preceptos legales que le eran más favorables, sin mediar renuncia de su parte. Sea lo primero precisar que si el Tribunal consideró que para el caso resultaba aplicable la Convención Colectiva de Trabajo y, a su turno, el censor reclama la aplicación de normas legales por ser más favorables al trabajador, la vía directa o de puro derecho no era la que convenía para orientar el ataque a la sentencia de segunda instancia, porque obligatoriamente habría que cotejar esas dos fuentes de derecho, con el propósito de determinar cuál de ellas, apreciadas en su integridad, es más benéfica a los intereses del empleado, de suerte que al involucrarse una prueba, como lo es la convención colectiva en el estado actual de la jurisprudencia del trabajo, la senda correcta era la indirecta o de los hechos (CSJ SL1791-2015) Pero, aun si con laxitud, se pudiera dar por superada esa impropiedad, el ataque tampoco estaría llamado a prosperar, pues de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, el ad quem no cometió yerro alguno al considerar que no resultaba válida la aspiración del demandante para escindir la aplicación de la convención en lo únicamente desfavorable a sus pretensiones, cuando obedecía a un acuerdo en forma voluntaria, sobre la forma de liquidar las cesantías determinando en el artículo 62 congelar la retroactividad de las mismas por espacio de 10 años, a partir del 2002, sin que se encontrara motivos válidos para que se desconociera dicho acuerdo que se generó dentro de un proceso de negociación colectiva con actores legitimados, por las siguientes razones: En el sub examine no existe discusión con relación a que el actor es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, que en el artículo 62 se pactó congelar por un término de diez años la retroactividad de las cesantías que se venían reconociendo y, a partir del 1º de enero de 2002, liquidarlas de manera anualizada. El artículo 62 de la convención colectiva de trabajo, preceptúa: A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondiente al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002. A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente […] La estipulación convencional transcrita deja claro, que se trata de un acuerdo temporal que congela la retroactividad de las cesantías por diez años y no contiene una renuncia al régimen de retroactividad, que se dio por la voluntad libre de las partes, en desarrollo de los compromisos que adquirieron para superar la situación financiera que afectaba el funcionamiento del ISS e impedía la materialización de los demás derechos de los trabajadores, comprometiendo incluso la continuidad de los puestos de trabajo, como se puede colegir del título XI del aludido acuerdo colectivo. Conforme a lo preceptuado en el citado artículo 62 convencional, se congelaron las cesantías retroactivas a partir del 1° de enero del 2002, ordenando la liquidación con el régimen retroactivo de las que ya se encontraban causadas a 31 de diciembre de 2001, lo que sin duda alguna respetó los derechos adquiridos de los trabajadores hasta el momento en que empieza a regir el cálculo anualizado, se itera, del 1° de enero de 2002 hacia el futuro, por un periodo determinado hasta el 31 de diciembre de 2011; en otras palabras, solo se afectan las cesantías futuras, que por no haberse causado constituían una simple expectativa susceptible de negociación, encontrándose el sindicato para estos efectos investido de plenos poderes por parte de los trabajadores incluida la accionante, ello, en consonancia con lo expresado en el artículo 435 del CST; por lo que se advierte que dicho acuerdo debe considerarse válido, al surgir en el marco de las negociaciones colectivas que tuvieron lugar entre Sintraseguridad Social y el ISS y su contenido resulta vinculante para todos los trabajadores oficiales pertenecientes a dicha entidad, entre ellos el actor. Las convenciones colectivas de trabajo representan una fuente de derechos y obligaciones para todos aquellos que directa o indirectamente se ven por ellas cobijados. Al respecto la sentencia CSJ SL16811-2017 indicó: La fuerza normativa que acompaña a las convenciones colectivas de trabajo se desprende del artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo, conforme al cual estos acuerdos se suscriben entre una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una o varias agremiaciones de trabajadores, por la otra, «para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia». De igual modo, encuentra asidero en el derecho fundamental a la negociación colectiva (art. 55 CP, Convenios 98, 151 y 154 OIT) y en el principio de la autonomía de la voluntad, en virtud del cual los individuos y colectivos poseen la capacidad, en uso de su razón, de imponerse normas que regulen sus relaciones sociales. A través de la convención colectiva, entonces, los empleadores y asociaciones de trabajadores tiene la posibilidad de dictar para sí, normas sobre trabajo. En ese instrumento, se prevén, en consecuencia, las condiciones que habrán de regular las relaciones de trabajo y empleo, las obligaciones y derechos de los sujetos colectivos, así como otros aspectos que las partes decidan acordar libremente. Al ser, pues, el contrato colectivo un acto regla, producto de la autonomía y la voluntad, mediante el cual sus suscriptores dictan lo que será la ley de la empresa, sus disposiciones constituyen verdadero derecho objetivo, que se proyecta e incorpora a los contratos individuales de trabajo para regular temas como el salario, la jornada, las prestaciones sociales, las vacaciones, etc., como también para erigir reglas en materia de empleo y gobierno de relaciones empresa y organizaciones de trabajadores. […] Las convenciones colectivas de trabajo son una de las expresiones más genuinas del derecho de asociación sindical y más específicamente del de negociación colectiva garantizado en el artículo 55 de la Constitución Política, salvo las excepciones que determine la ley, en los convenios 98, 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo, y en el código sustantivo del trabajo, conforme a las leyes que lo han adicionado y reformado. Son los convenios colectivos del trabajo fruto del consenso entre los interlocutores sociales, logrado luego de un proceso de negociaciones entre los representantes de los empresarios y del sindicato, federación o confederación, y a pesar de su naturaleza de acuerdo colectivo, tienen una innegable fuerza normativa, equiparable a la de la ley, siendo su finalidad fijar las condiciones de trabajo que han de regir los contratos individuales laborales de los destinatarios del mismo durante su vigencia. Más recientemente, en sentencia CSJ SL 34480, 4 mar. 2009, reiterada en CSJ SL 15605-2016, se insistió en que «en el derecho del trabajo, es elemental recordarlo, unas de sus fuentes son precisamente la ley y los convenios colectivos de trabajo, además de que dentro de la escala jerárquica normativa, contraria a la que tradicionalmente se conoce, una convención colectiva de trabajo puede primar sobre la ley». Desde luego, el contrato colectivo tiene un efecto restringido en cuanto solo aplica a las partes firmantes del acuerdo y, eventualmente, a otros trabajadores de la empresa (art. 471 CST); sin embargo, tal circunstancia no ocluye su fuerza normativa ni le resta a sus disposiciones el carácter de normas jurídicas autónomas de la ley o de otras fuentes formales del derecho. […] Como atrás se expuso, el derecho de negociación colectiva no solo es una herramienta eficaz para el logro de reivindicaciones y mejoras en las condiciones de trabajo, también, es un instrumento que cumple otras funciones, dentro de las cuales se encuentra la regulación de la organización del trabajo y la adopción de medidas cooperadas para superar las situaciones críticas que afecten el funcionamiento de las empresas y, por tanto, que potencialmente puedan comprometer la continuidad de los puestos de trabajo. De ahí que los acuerdos relativos a la creación de empleos o despidos, reestructuración y supresión de plantas de personal, pueda ser objeto del contrato colectivo, pues, se repite, la negociación colectiva es un mecanismo de gobierno de las relaciones de trabajo y empleo, en su sentido más amplio. Abarca todo tipo de decisiones que procuren no solo la participación justa de los trabajadores en los beneficios de la productividad sino en la superación de las caídas o situaciones críticas que afecten la competitividad y solvencia empresarial (subrayados fuera del texto). Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, sobre la aplicación de esta cláusula convencional la cual no se ha considerado violatoria de los principios y derechos fundamentales de los trabajadores, toda vez que en su momento fue producto de una decisión concertada y de la libre autocomposición entre las partes que resulta viable, se reitera, como mecanismo para superar las situaciones críticas que afecten la solvencia empresarial y puedan afectar los puestos de trabajo, que se llevó a cabo mediante negociadores que representaban la organización sindical investidos de plenas facultades para dialogar y cerrar acuerdos en nombre de los trabajadores; por tanto, en ejercicio de tales facultades, libres de coacción y con la anuencia expresa y enteramente voluntaria de ellos, convinieron acogerse por algunos años temporalmente al régimen anualizado de cesantías, por lo que no es dable, ahora pretender desconocer los términos del pacto convencional. Al respeto en sentencia CSJ SL3823-2020, expuso: También es importante aclarar que la regla convencional analizada no es contraria a los principios y derechos fundamentales de los trabajadores. Ello, debido a que fue el producto de la libre autocomposición del sindicato y la empresa, lo que significa que las partes evaluaron y sopesaron la necesidad de permitirle al ISS amoldarse a las circunstancias económicas del momento. En efecto, el derecho de negociación colectiva no solo es una herramienta eficaz para el logro de reivindicaciones y mejoras en las condiciones de trabajo; también es un instrumento que cumple otras funciones, entre las cuales se encuentra la regulación de la organización del trabajo y la adopción de medidas cooperadas para superar las situaciones críticas que afecten el funcionamiento de las empresas y, por tanto, que potencialmente puedan comprometer la continuidad de los puestos de trabajo. De ahí que los acuerdos, como en este caso, relativos al cómputo de prestaciones sociales siempre que no desconozcan los mínimos fijados por el legislador, pueda ser objeto del contrato colectivo, pues, se repite, la negociación colectiva es un mecanismo de gobierno de las relaciones de trabajo y empleo, en su sentido más amplio. Abarca todo tipo de decisiones que procuren no solo la participación justa de los trabajadores en los beneficios de la productividad sino en la superación de las caídas o situaciones críticas que afecten la competitividad y solvencia empresarial. Por tanto, de acuerdo con lo primeramente expuesto, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES II: El recurrente centra su reclamo en que por ser beneficiario del régimen de transición la norma que rige su derecho pensional es el artículo 19 del Decreto de 1977, la cual debió ser aplicada íntegramente sin que haya lugar a escindirla so pretexto de aplicar el ingreso base de liquidación regulado por el artículo 21 de la citada Ley 100 de 1993, pues ello desconoce el principio de constitucional de favorabilidad en materia laboral y además se debe respetar el principio de inescindibilidad o conglobamiento de acuerdo con el artículo 21 del CST. De igual forma señala que los factores salariales llamados a tener en cuenta para la liquidación son los contenidos en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, que son los que corresponden a los realmente devengados. Para el caso no se encuentra en discusión que el demandante era beneficiario del régimen de transición, que se le otorgó una pensión legal con fundamento en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, a partir del 31 de diciembre de 2010. Planteadas, así las cosas, es preciso señalar que esta Corporación ha sostenido de manera reiterada y pacífica que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 preserva únicamente tres aspectos del régimen preliminar para sus beneficiarios y estos son: la edad, el tiempo o semanas cotizadas, y el monto de la pensión, por lo que los demás aspectos, como el ingreso base de liquidación, son los establecidos en la Ley 100 de 1993, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad. porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Por tanto al ser el demandante beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debía aplicársele el Decreto 1653 de 1977, exclusivamente en los aspectos de tiempo, edad y monto, y no en lo concerniente al ingreso base de liquidación, por cuanto este último, se encuentra regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y, para el caso concreto de manera específica, según posición mayoritaria, por el artículo 21, pues le faltaban más de 10 años, al 1°de abril de 1994, para adquirir la prestación. De otra parte, en repetidas oportunidades esta Sala ha establecido que el precepto llamado a regular lo relacionado con los factores salariales que se deben aplicar para calcular el IBL es el vigente al momento de la causación del derecho, que, para el caso de la pensión de jubilación del accionante, no es otro que el Decreto 1158 de 1994 por haberse causado, a partir del 31 de diciembre 2010 y no con los factores que se enlistan en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 (CSJ SL4870-2017), sin que sea posible modificarlos o cambiarlos, en razón a certificaciones expedidas por la empleadora o cualquier otro elemento de prueba que acredite factores distintos a los determinados por la normatividad vigente al momento en que se adquiere el derecho. En un caso similar al que es objeto de estudio esta Sala en sentencia CSJ SL803-2019 reiterada en la CSJ SL4122-2020, explicó: Frente a la inconformidad expuesta por la censura en el cargo, debe recordarse que esta Sala de la Corte, en numerosas decisiones, ha descartado la postura propuesta por la recurrente, reiterando que la finalidad del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue la de asegurar para sus beneficiaros la aplicación de la normatividad anterior en los aspectos puntuales señalados por el legislador, que no son otros que los de edad, semanas de cotización o tiempo de servicios y monto pensional, entendido este último como el porcentaje de la prestación, pues lo referente a la liquidación de la base salarial se encuentra sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, sin que le sea dable al fallador remitirse, en este aspecto, a la legislación precedente. En efecto, en la sentencia SL427-2015, esta Corporación sostuvo: “ (…) En efecto, esta Corporación ya fijó su posición, en un caso similar al del sub lite, en la sentencia Rad. 44238, 15 febrero 2011, en la cual sentó: En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: ““En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado. “En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. “Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. “(…)”. . “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. “Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. “Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. “Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor. “De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo”(subrayado fuera de texto). De conformidad con este criterio jurisprudencial (reiterado en decisiones CSJ SL16827- 2015; SL7797-2016; SL4693-2017, entre otras), la Sala no advierte error en la interpretación realizada por el Tribunal, pues lo cierto es que al ser la actora beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 35 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de esta normatividad, debía aplicársele el Decreto 1653 de 1977, en su calidad de servidora pública del Instituto de Seguros Sociales, exclusivamente en los aspectos de tiempo, edad y monto, y no en lo concerniente al ingreso base de liquidación, por cuanto este último ítem se encuentra regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y, para el caso concreto, de manera específica por el artículo 21, pues le faltaban a 1 de abril de 1994 más de 10 años para adquirir la pensión. De igual forma, en múltiples ocasiones la Corte ha señalado que la disposición llamada a gobernar lo relacionado con los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación es la vigente al momento de la causación del derecho (CSJ SL 561-2013, CSJ SL 486-2013 reiterada en la CSJ SL4870-2017), que para el caso de la pensión de jubilación de la demandante, no es otra que el Decreto 1158 de 1994, norma que fue precisamente la adoptada por el Tribunal al decidir la alzada. Por lo anterior, salta a la vista la improcedencia de liquidar la base salarial con el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios y con los factores que se enlistan en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, tal como lo pretende hoy la censura. En consecuencia, no se evidencia ninguno de los yerros endilgados al fallador de segunda, por lo que la acusación no puede salir avante. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.400.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL632-2021 Radicación n.° 73256 Acta 04 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RICARDO RUIZ CASTRO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, trámite al cual se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES Ricardo Ruiz Castro, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, trámite al cual se vinculó a Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones, con el fin de que se condenara a: i) reliquidar, reconocer y pagar la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios en la suma de $2.578.061,75, a partir del 31 de diciembre de 2010, junto con la mesada adicional; ii) reajustar la prestación, las mesadas adicionales y reconocer la diferencia entre la pagada y la reliquidada hasta la fecha en que se efectué la cancelación del retroactivo; iii) la indexación de los valores adeudados; iv) los intereses moratorios; v) reliquidar las cesantías en forma retroactiva y los intereses a las mismas; vi) actualizar la condena sobre prestaciones sociales, de conformidad con la variación del IPC hasta la fecha en que se haga efectivo el pago; vii) intereses moratorios, desde la fecha en que se hicieron exigibles las prestaciones sociales o, en subsidio, sufragar la indemnización por el no pago oportuno de las mismas; viii) a lo que hubiere lugar ultra y extra petita y ix) las costas Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios personales, subordinados y remunerados al ISS del 13 de abril de 1970 al 31 de diciembre de 2010; que nació el 7 de octubre de 1955, razón por la que cumplió 55 años el mismo día y mes del 2010; que al 1º de abril de 1994 tenía más de 35 de edad y 15 de servicio, por lo que era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el 28 de agosto de 1997 se celebró entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS la Convención Colectiva de Trabajo; que las cesantías de los trabajadores oficiales, al servicio de la demandada hasta octubre de 2002, Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 3 se venían liquidando en forma retroactiva como lo determina el artículo 59 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Afirmó que, el 31 de octubre de 2001, entre el ISS y Sintraseguridad se celebró una nueva convención colectiva; que la retroactividad de las cesantías se congeló por 10 años, conforme al artículo 62 de la CCT de 2001; que las cláusulas convencionales que modificaron los costos laborales, entre los que se encontraba la congelación de las cesantías, quedaron sujetas a una condición extintiva, en el evento en que los compromisos acordados por el Gobierno Nacional en la citada convención no se cumplieran.

Manifestó, que el gobierno nacional expidió los Decretos 1750 de 2003, 055 y 2713 de 2007, 600 y 781 de 2008 y 4121de 2011, y el artículo 155 de la Ley de 1151 de 2007 y los Documentos Conpes 3456 y 3494 de 2007; que al escindir al ISS, revocar su certificado de funcionamiento y trasladar sus afiliados a la Nueva EPS, a la Previsora Vida S. A. hoy Positiva S. A. Compañía de Seguros y a Colpensiones, incumplió todos los compromisos y obligaciones adquiridos en la convención de trabajo que estaban orientadas al fortalecimiento de la entidad demandada, a la unidad de empresa que garantizara su naturaleza jurídica y gestión de sus actividades.

Sostuvo, que ante el incumplimiento de los compromisos integrales pactados por la entidad demandada y el Gobierno Nacional la condición extintiva acordada en la CCT 2001 adquirió fuerza ejecutoria, quedando sin efecto las cláusulas que modificaron la convención pasada de 1996, por lo que Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 4 recobró su vigencia la liquidación de cesantías; que no renunció en forma expresa y escrita a que se le liquidaran de manera retroactiva las mismas como tampoco ha autorizado o convenido el cambio de régimen; que la normatividad anterior aplicable era el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

Aseguró que, el 28 de octubre de 2008, mediante reclamación administrativa y derecho de petición solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías en forma retroactiva y los intereses a las mismas; que a través de Oficio 1524005 – 0000013148, se le comunicó que era beneficiario del régimen de transición y por tener calidad de funcionario de la seguridad social se le aplicaba el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977.

Explicó, que el 14 de octubre de 2010, solicitó al ISS la pensión de jubilación y el 27 de diciembre del mismo año presentó renuncia al cargo, con el fin de ser incluido en nómina de pensionados; igualmente, pidió que le fueran reconocidas sus cesantías y demás prestaciones; que mediante Oficio 15210.11.01 del 28 de diciembre de 2010, se le aceptó la renuncia. Dijo que la demandada, mediante Resolución n.° 040120 de fecha 17 de diciembre de 2010, le concedió pensión de jubilación en cuantía de $1.613.629, de la cual dejó en suspenso el ingreso a la nómina de pensionados hasta que acreditara el retiro definitivo del servicio oficial; que interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación contra dicha Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 5 decisión, en donde solicitó, entre otras cosas, la aplicación integral del artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977.

Adujo, que la accionada al resolver el recurso de reposición, mediante Resolución 010162 de 2011, modificó la decisión para conceder la pensión, a partir del 31 de diciembre de 2010, en cuantía $1.613.629 y desde del 1° de enero de 2011, por valor de $1.664.781, sin tener en cuenta el reajuste solicitado en los términos y factores salariales del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

Refirió que ante la inconsistencia del ISS de que no obran «certificaciones salariales dentro del expediente», le solicitó al presidente de la entidad, mediante derecho de petición, que certificara los factores salariales que establecía el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y se corrigiera la historia laboral, toda vez que los valores aportados no correspondían a los valores recibidos.

Mencionó, que el ISS mediante Oficio del 5 de marzo expidió la relación de salarios de toda la vida laboral, la cual no correspondía a la solicitada, pues certificó los factores que establecía el Decreto 1158 de 1994, cuando solicitó que se certificaran los que disponía el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. Expuso, que ante las inconsistencias en la certificación, por no incluir lo recibido por concepto de primas legales y extralegales, vacaciones y prima de vacaciones, reemplazos de horas extras, incrementos, retroactivos pagados, auxilios de Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 6 alimentación y transporte, entre otros factores, solicitó su corrección y le fuera expedida copia de las nóminas correspondientes; que el 13 de abril de 2012 la entidad demandada expidió una nueva certificación sobre los salarios y prestaciones devengados la cual continúa presentando inconsistencias, por lo que pidió sea corregida incluyendo todos los factores devengados; que mediante constancia del 16 de mayo de 2012, se enlistaron algunos valores que fueron reconocidos y pagados que no se habían incluido en certificaciones pasadas (f.° 372 a 390, cuaderno principal).

El ISS en liquidación se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos manifestó que no le constaban, en su defensa propuso como excepciones de fondo las de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, «inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y titulo para pedir», cobro de lo no debido, «no configuración del derecho al pago de la indemnización», pago, «inexistencia de la obligación», buena fe, «falta de causa y título para pedir», «presunción de la legalidad de los actos administrativos» y genérica (f.º 393 a 397, cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de abril de 2014 (f.° 546, acta y f.° 545, CD, cuaderno del Tribunal) absolvió y condenó en costas al demandante. Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del recurso de apelación interpuesto por el accionante, a través de sentencia del 25 de marzo de 2015 (f.° 557, acta y f.° 556 CD, cuaderno principal), confirmó la decisión apelada y condenó en costas a la parte vencida en juicio.

Consideró, que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si al actor le asistía derecho a qué se le reliquidara la pensión de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales del último año de servicios y la procedencia de la reliquidación de las cesantías en forma retroactiva. Adujo que se encontraba acreditado en el expediente que el actor presentó reclamación administrativa, de igual manera quedó probado que tenía la condición de pensionado, pues así lo indicaba la «Resolución 040120 del 17 de diciembre de 2010» con la que se le reconoció al actor la prestación con fundamento en el Decreto 1653 de 1977, con una tasa del reemplazo del 100% sobre el IBL de los últimos 10 años de servicio, a partir de 31 de diciembre del 2010.

Explicó que, según lo argumentaba el apelante el IBL que debió aplicarse a la pensión era el contenido en el Decreto 1653 de 1977, ante lo cual indicó que estos factores o forma de liquidar no era aplicable como quiera que la Ley Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 8 100 de 1993 regulaba el IBL de las pensiones, así lo ha señalado en forma expresa.

Anotó, que el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 estableció que la pensión de jubilación de los funcionarios de la seguridad social que hubieran prestado servicios durante 20 años continuos o discontinuos al instituto y llegaren a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer tendrían derecho al reconocimiento y pago una pensión mensual vitalicia de jubilación; que está prestación equivaldría al 100 % del promedio de lo percibido en el último año de servicios, esta norma dispuso dentro de los factores salariales a tener en cuenta a efectos de determinar el IBL se encontraban la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica de gestión y de localización, de servicios y de vacaciones, los auxilios de alimentación y transporte, el valor de trabajo en dominicales y feriados y valor del trabajo suplementario.

Señaló, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, regulaba el régimen de transición, según el cual se garantizaba a sus beneficiarios la aplicación de la normativa pretérita en lo que respecta a las condiciones de edad tiempo o número de semanas cotizadas y monto de la prestación, no así en lo que hacía referencia al IBL para calcular la mesada pensional; así lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL 17 jun. 2008, rad. 32712 y CSJ SL 23 mar. 2011 rad. 39830, entendimiento reiterado «en la sentencia 33343 del 2008 en la sentencia 34292 del 2009 y en la sentencia 34 1863 del 2009».

Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 9 Advirtió que, pese a que al actor le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la normatividad previa, esto es, los requisitos previstos en el Decreto 1653 de 1997, beneficio que le permitió pensionarse una vez acreditará 20 años de servicio, 55 de edad y el 100 % de lo devengado; la prestación debía liquidarse con el IBL previsto en la Ley 100 de 1993.

Expuso que, el demandante cumplió 55 años, el 7 octubre del 2010, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para cumplir los requisitos exigidos en el Decreto 1653 de 1977, razón por la cual el IBL aplicable era el establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que correspondía al promedio de las cotizaciones efectuadas en los últimos 10 años antes a la fecha de causación del derecho o de toda la vida laboral siempre que hubiere cotizado como mínimo 1250 semanas y no como erradamente lo sostuvo el apelante que es con los factores salariales del último año de servicio.

Respecto a los factores salariales para obtener el IBL dijo que no le asistía duda que por tratarse de una pensión causada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no son los señalados en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, pues de considerarse así, sería tanto como aceptar que para la entrada vigencia el nuevo sistema de seguridad social el actor ya había consolidado el derecho a la pensión de jubilación, por lo que bajo este escenario el nuevo ordenamiento no podría modificar ninguna de las condiciones establecidas en Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 10 la normatividad delantera, contexto que se aleja de la realidad, pues como se indicó el demandante para el 1° de abril de 1994 le faltaban 15 años 11 meses y 16 días para cumplir el requisito de edad mínima, de manera que los factores salariales, en el caso de estudio, los señala el Decreto 1158 de 1994 que determinaba el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos.

Argumentó, que en el plenario reposaban las constancias emitidas por el jefe del departamento nacional de compensaciones y beneficios del ISS en las cuales se registraban factores salariales legales y extralegales, en tanto que en los formatos denominados «número 3A certificaciones para liquidar bonos pensionales», se registraban los factores consignados en el Decreto 1158 de 1994.

Coligió que, en el presente asunto, no se discutió sobre la liquidación de una pensión convencional, sino una legal otorgada en virtud del régimen de transición, insistió en que los factores salariales para establecer el IBL son los consagrados en el citado Decreto 1158 de 1994, cotejo que realizó mes a mes, por el período comprendido entre 2001 a 2010 para concluir que la demandada le reconoció al actor la prestación conforme lo establecía en la ley.

Sobre la reliquidación de las cesantías arguyó el apelante que en consideración a que no renunció en forma expresa al régimen de liquidación retroactiva de las cesantías no podía aplicarse lo dispuesto en el artículo 62 de la Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 11 convención de trabajo 2001-2004, pues la ley exigía que el cambio de régimen debía hacerse en forma expresa; se tuvo por probado que el demandante era beneficiario de la referida convención colectiva de trabajo, de acuerdo con la relación de pagos en los que se observaban descuentos por cuota sindical; de igual forma, se aportó copia de la convención colectiva de trabajo junto con la constancia depósito judicial.

Respecto a la exigencia para el cambio de régimen de liquidación en forma expresa, que dicho requisito tenía plena aplicación para los trabajadores destinatarios de la Ley 50 de 1990, sin que esta norma regulara esta relación, pues como se observaba el trabajador como miembro del sindicato, una de las partes que celebró la convención colectiva, acordaron en forma voluntaria, cuál sería la forma de liquidar dicha prestación determinando en el artículo 62 congelar la retroactividad de las cesantías de los trabajadores por espacio de 10 años, a partir del 2002, sin que se encontraran motivos válidos para desconocer dicho acuerdo dentro de un proceso de negociación colectiva con actores legitimados para ello como representantes de los trabajadores y en su momento del empleador, máxime cuando ninguna de las partes realizó reservas a su articulado, sin que ahora resultara válida la aspiración del demandante para escindir la aplicación de la convención en lo únicamente desfavorable a sus pretensiones.

Con relación al precedente en que el censor pretende fincar su pretensión -esto es «la sentencia 30234»- se trataba de una situación de hecho distinta a la suya, pues en esa Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 12 oportunidad, la Corte conoció y resolvió la controversia sobre la existencia de un contrato de trabajo y en lo referente a la liquidación de las cesantías aseguró que el Tribunal resolvió el asunto con fundamentó en la Ley 344 de 1996 y no con la norma convencional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, case la sentencia impugnada para que en sede de instancia se revoque la decisión de primer y, en su lugar, se acceda a cada una de las pretensiones de la demanda (f.°6, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiaran conjuntamente el segundo y el tercero, pues a pesar de estar dirigidos por diferente vía persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, de violar por la vía directa, por aplicación indebida, «la Ley 50 de 1990 y no aplicó los artículos los artículos 17 y 49 de la Ley 6ª de 1945, 13 de la Ley 344 de 1996, 16, 21, 43, 467 y 468 del CST y 53 Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 13 de la Constitución, por dejar de aplicar los artículos 1 y 2 del Decreto 1252 del 2000, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995».

Para la sustentación del cargo, luego de referirse a las consideraciones del Tribunal, aduce que no discute los términos de la convención colectiva de trabajo y que es beneficiario de la misma como quedó probado; que se presenta la violación directa de la ley sustancial, por cuanto se desconoce todo el marco normativo que regula el régimen de cesantías retroactivas a los servidores estatales denunciadas, pues como lo ha señalado la Corte las cláusulas de la CCT que contraríen los derechos constitucionales y legales son inaplicables.

Cita apartes de la sentencia CSJ SL 10 oct. 2002, rad. 2002, que por tales circunstancias son erradas las conclusiones del ad quem al aplicar las normas convencionales que desmejoran al trabajador para dejar de emplear el precepto legal que le es más beneficioso. Enseguida hace un recuento de los artículos 6° del Decreto 1160 de 1947, modificado por el artículo 1° de la Ley 65 de 1946 y adicionado por el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, el artículo 47 Ley 789 de 2002, el artículo 1° el Decreto 1252 de 2002, el artículo 49 de la Ley 6ª de 1946 e insiste en que la violación de la ley está plenamente demostrada, pues no existe razón jurídica en este proceso para dejar de aplicar la norma más favorable al trabajador como lo garantizan los artículos 21 del CST, 49 de la Ley 6ª de 1945 y 53 de la Constitución Política que también ha venido garantizando la Corte Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 14 Suprema para aplicar el principio denominado «in dubio pro operario» en la CSJ SL 11 ab. 1983; indica que desconocer la norma más beneficiosa al trabajador conlleva también a la violación directa del artículo 43 del CST.

Aseguró que con el solo argumento del ad quem de citar la «Ley 50 de 1990 en lo pertinente» sin precisar que artículo o artículos de los 117 que tiene la citada ley es el que aplica de manera automática el cambio de régimen de cesantías a los servidores estatales, sin requerirse el consentimiento previo y expreso del trabajador y en el evento de que exista tal disposición tampoco es aplicable precisamente, por cuanto las normas del Código Sustantivo de Trabajo regulan las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y no así las del sector público; que así mismo, es desacertado el razonamiento del fallador al dejar de aplicar la sentencia «30234» con el argumento equivocado de que se trata de una situación de hecho distinta, siendo la única diferencia de hecho el nombre del demandante.

Coligió, que no es correcto pretender aplicar el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 desconociendo las normas legales que le son más beneficiosas al trabajador respecto a la liquidación de la cesantía en forma retroactiva, tema que se reitera fue tratado en la sentencia CSJ SL 19 jul. 2007, rad. 30234. Finalmente, dijo que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995 en donde frente a la demora en el pago de las cesantías la única opción viable es Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 15 cancelar la sanción que establece el parágrafo de ese artículo 2°.

VII. RÉPLICA Colpensiones indica que este cargo es vinculante para el ex empleador ISS más no para ella, que actúa como administradora del régimen de prima media, por lo que no formula oposición. VIII. CONSIDERACIONES La inconformidad del recurrente se circunscribe a que el fallador de segunda instancia aplicó el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, que desmejora los derechos del trabajador desconociendo todo el marco legal que regula el régimen de cesantía retroactivas de los servidores estatales preceptos legales que le eran más favorables, sin mediar renuncia de su parte.

Sea lo primero precisar que si el Tribunal consideró que para el caso resultaba aplicable la Convención Colectiva de Trabajo y, a su turno, el censor reclama la aplicación de normas legales por ser más favorables al trabajador, la vía directa o de puro derecho no era la que convenía para orientar el ataque a la sentencia de segunda instancia, porque obligatoriamente habría que cotejar esas dos fuentes de derecho, con el propósito de determinar cuál de ellas, apreciadas en su integridad, es más benéfica a los intereses del empleado, de suerte que al involucrarse una prueba, Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 16 como lo es la convención colectiva en el estado actual de la jurisprudencia del trabajo, la senda correcta era la indirecta o de los hechos (CSJ SL1791-2015) Pero, aun si con laxitud, se pudiera dar por superada esa impropiedad, el ataque tampoco estaría llamado a prosperar, pues de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, el ad quem no cometió yerro alguno al considerar que no resultaba válida la aspiración del demandante para escindir la aplicación de la convención en lo únicamente desfavorable a sus pretensiones, cuando obedecía a un acuerdo en forma voluntaria, sobre la forma de liquidar las cesantías determinando en el artículo 62 congelar la retroactividad de las mismas por espacio de 10 años, a partir del 2002, sin que se encontrara motivos válidos para que se desconociera dicho acuerdo que se generó dentro de un proceso de negociación colectiva con actores legitimados, por las siguientes razones: En el sub examine no existe discusión con relación a que el actor es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, que en el artículo 62 se pactó congelar por un término de diez años la retroactividad de las cesantías que se venían reconociendo y, a partir del 1º de enero de 2002, liquidarlas de manera anualizada.

El artículo 62 de la convención colectiva de trabajo, preceptúa: Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 17 A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondiente al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002.

A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente […] La estipulación convencional transcrita deja claro, que se trata de un acuerdo temporal que congela la retroactividad de las cesantías por diez años y no contiene una renuncia al régimen de retroactividad, que se dio por la voluntad libre de las partes, en desarrollo de los compromisos que adquirieron para superar la situación financiera que afectaba el funcionamiento del ISS e impedía la materialización de los demás derechos de los trabajadores, comprometiendo incluso la continuidad de los puestos de trabajo, como se puede colegir del título XI del aludido acuerdo colectivo.

Conforme a lo preceptuado en el citado artículo 62 convencional, se congelaron las cesantías retroactivas a partir del 1° de enero del 2002, ordenando la liquidación con el régimen retroactivo de las que ya se encontraban causadas a 31 de diciembre de 2001, lo que sin duda alguna respetó los derechos adquiridos de los trabajadores hasta el momento en que empieza a regir el cálculo anualizado, se itera, del 1° de enero de 2002 hacia el futuro, por un periodo determinado hasta el 31 de diciembre de 2011; en otras palabras, solo se afectan las cesantías futuras, que por no Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 18 haberse causado constituían una simple expectativa susceptible de negociación, encontrándose el sindicato para estos efectos investido de plenos poderes por parte de los trabajadores incluida la accionante, ello, en consonancia con lo expresado en el artículo 435 del CST; por lo que se advierte que dicho acuerdo debe considerarse válido, al surgir en el marco de las negociaciones colectivas que tuvieron lugar entre Sintraseguridad Social y el ISS y su contenido resulta vinculante para todos los trabajadores oficiales pertenecientes a dicha entidad, entre ellos el actor.

Las convenciones colectivas de trabajo representan una fuente de derechos y obligaciones para todos aquellos que directa o indirectamente se ven por ellas cobijados. Al respecto la sentencia CSJ SL16811-2017 indicó: La fuerza normativa que acompaña a las convenciones colectivas de trabajo se desprende del artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo, conforme al cual estos acuerdos se suscriben entre una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una o varias agremiaciones de trabajadores, por la otra, «para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia».

De igual modo, encuentra asidero en el derecho fundamental a la negociación colectiva (art. 55 CP, Convenios 98, 151 y 154 OIT) y en el principio de la autonomía de la voluntad, en virtud del cual los individuos y colectivos poseen la capacidad, en uso de su razón, de imponerse normas que regulen sus relaciones sociales. A través de la convención colectiva, entonces, los empleadores y asociaciones de trabajadores tiene la posibilidad de dictar para sí, normas sobre trabajo.

En ese instrumento, se prevén, en consecuencia, las condiciones que habrán de regular las relaciones de trabajo y empleo, las obligaciones y derechos de los sujetos colectivos, así como otros aspectos que las partes decidan acordar libremente. Al ser, pues, el contrato colectivo un acto regla, producto de la autonomía y la voluntad, mediante el cual sus suscriptores dictan lo que será la ley de la empresa, sus disposiciones constituyen verdadero derecho objetivo, que se proyecta e Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 19 incorpora a los contratos individuales de trabajo para regular temas como el salario, la jornada, las prestaciones sociales, las vacaciones, etc., como también para erigir reglas en materia de empleo y gobierno de relaciones empresa y organizaciones de trabajadores. […] Las convenciones colectivas de trabajo son una de las expresiones más genuinas del derecho de asociación sindical y más específicamente del de negociación colectiva garantizado en el artículo 55 de la Constitución Política, salvo las excepciones que determine la ley, en los convenios 98, 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo, y en el código sustantivo del trabajo, conforme a las leyes que lo han adicionado y reformado.

Son los convenios colectivos del trabajo fruto del consenso entre los interlocutores sociales, logrado luego de un proceso de negociaciones entre los representantes de los empresarios y del sindicato, federación o confederación, y a pesar de su naturaleza de acuerdo colectivo, tienen una innegable fuerza normativa, equiparable a la de la ley, siendo su finalidad fijar las condiciones de trabajo que han de regir los contratos individuales laborales de los destinatarios del mismo durante su vigencia. Más recientemente, en sentencia CSJ SL 34480, 4 mar. 2009, reiterada en CSJ SL 15605-2016, se insistió en que «en el derecho del trabajo, es elemental recordarlo, unas de sus fuentes son precisamente la ley y los convenios colectivos de trabajo, además de que dentro de la escala jerárquica normativa, contraria a la que tradicionalmente se conoce, una convención colectiva de trabajo puede primar sobre la ley».

Desde luego, el contrato colectivo tiene un efecto restringido en cuanto solo aplica a las partes firmantes del acuerdo y, eventualmente, a otros trabajadores de la empresa (art. 471 CST); sin embargo, tal circunstancia no ocluye su fuerza normativa ni le resta a sus disposiciones el carácter de normas jurídicas autónomas de la ley o de otras fuentes formales del derecho. […] Como atrás se expuso, el derecho de negociación colectiva no solo es una herramienta eficaz para el logro de reivindicaciones y mejoras en las condiciones de trabajo, también, es un instrumento que cumple otras funciones, dentro de las cuales se encuentra la regulación de la organización del trabajo y la adopción de medidas cooperadas para superar las situaciones críticas que afecten el funcionamiento de las empresas y, por tanto, que potencialmente puedan comprometer la continuidad de los puestos de trabajo.

De ahí que los acuerdos relativos a la creación de empleos o despidos, reestructuración y supresión de plantas de personal, Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 20 pueda ser objeto del contrato colectivo, pues, se repite, la negociación colectiva es un mecanismo de gobierno de las relaciones de trabajo y empleo, en su sentido más amplio. Abarca todo tipo de decisiones que procuren no solo la participación justa de los trabajadores en los beneficios de la productividad sino en la superación de las caídas o situaciones críticas que afecten la competitividad y solvencia empresarial (subrayados fuera del texto).

Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, sobre la aplicación de esta cláusula convencional la cual no se ha considerado violatoria de los principios y derechos fundamentales de los trabajadores, toda vez que en su momento fue producto de una decisión concertada y de la libre autocomposición entre las partes que resulta viable, se reitera, como mecanismo para superar las situaciones críticas que afecten la solvencia empresarial y puedan afectar los puestos de trabajo, que se llevó a cabo mediante negociadores que representaban la organización sindical investidos de plenas facultades para dialogar y cerrar acuerdos en nombre de los trabajadores; por tanto, en ejercicio de tales facultades, libres de coacción y con la anuencia expresa y enteramente voluntaria de ellos, convinieron acogerse por algunos años temporalmente al régimen anualizado de cesantías, por lo que no es dable, ahora pretender desconocer los términos del pacto convencional.

Al respeto en sentencia CSJ SL3823-2020, expuso: También es importante aclarar que la regla convencional analizada no es contraria a los principios y derechos fundamentales de los trabajadores. Ello, debido a que fue el producto de la libre autocomposición del sindicato y la empresa, lo que significa que las partes evaluaron y sopesaron la necesidad de permitirle al ISS amoldarse a las circunstancias económicas del momento.

Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 21 En efecto, el derecho de negociación colectiva no solo es una herramienta eficaz para el logro de reivindicaciones y mejoras en las condiciones de trabajo; también es un instrumento que cumple otras funciones, entre las cuales se encuentra la regulación de la organización del trabajo y la adopción de medidas cooperadas para superar las situaciones críticas que afecten el funcionamiento de las empresas y, por tanto, que potencialmente puedan comprometer la continuidad de los puestos de trabajo.

De ahí que los acuerdos, como en este caso, relativos al cómputo de prestaciones sociales siempre que no desconozcan los mínimos fijados por el legislador, pueda ser objeto del contrato colectivo, pues, se repite, la negociación colectiva es un mecanismo de gobierno de las relaciones de trabajo y empleo, en su sentido más amplio. Abarca todo tipo de decisiones que procuren no solo la participación justa de los trabajadores en los beneficios de la productividad sino en la superación de las caídas o situaciones críticas que afecten la competitividad y solvencia empresarial.

Por tanto, de acuerdo con lo primeramente expuesto, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia impugnada la violación directa de la ley sustancial «por cuanto aplicó erróneamente el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto no aplicó los artículos 4°, 53 y 58 de la Constitución Política, 272 de la Ley 100 de 1993 y 21 CST».

Para la demostración del cargo sostiene que como lo advirtió el Tribunal, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le garantiza que su pensión de jubilación sea reconocida y liquidada en los términos establecidos en el régimen previo al cual se encontraba afiliado, esto es, el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, tema sobre cual no existe controversia Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 22 el motivo de inconformidad es que el ad quem no aplicó en su integridad esta normatividad especial.

Reitera que al ser beneficiario del régimen de transición su situación pensional se rige por el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, para los funcionarios de la seguridad social, consecuencialmente dicha normatividad especial se debe aplicar en su integridad sin que haya lugar a escindirla so pretexto de aplicar el ingreso base de liquidación regulado por el artículo 21 de la citada Ley 100 de 1993, pues ello desconoce el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral.

Transcribe la sentencia CC T-1268-2005 y señala que en este caso tiene plena aplicabilidad, porque surgió duda en el operador sobre cuál era la disposición aplicable para liquidar la pensión de jubilación, debiéndose por supuesto seleccionar en su integridad la más benéfica que es el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, respetando el principio de inescindibilidad o conglobamiento, sin que sea dable acudir a otras disposiciones para tomar parte de ellas o mezclarlas de manera fragmentada como lo determina el artículo 21 del CST.

Cita las sentencias CSJ SL 9 jul.2008, rad 30581 y CSJ SL 40662. Advierte, que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante tenía más de 20 años de servicios que exigía el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, es decir, que su derecho no era una simple expectativa sino una situación jurídica y fáctica concreta; que además el Tribunal Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 23 apoyo su decisión en las sentencias CSJ SL 1 mar.2011, rad. 40552 y CSJ SL 2 sep. 2015, rad. 45512, cuando se trata de situaciones de distintas a la que se juzga, por tanto, no pueden servir de fundamento para negar los derechos del trabajador.

Por último, concluyó que si bien esta Sala de la Corte ha determinado en otras ocasiones que el ingreso base de liquidación de una pensión de origen legal se establece conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ese criterio jurisprudencial requiere su revisión y actualización para unificarlo con la jurisprudencia que sobre el tema ha elaborado la Corte y el Consejo de Estado, teniendo en cuenta los principios protectores de favorabilidad, in dubio pro operario y la condición más beneficiosa como criterios de interpretación en el análisis de los casos concretos que involucren la protección del derecho a la seguridad social en los ingresos pensionales, el principio de la condición más beneficiosa y la protección de los derechos pensionales.

Principios que no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal para que se aplique el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 para obtener el monto de la pensión, con lo cual queda demostrada la aplicación indebida de las normas denunciadas, señala que su situación no constituye una mera expectativa ni un derecho adquirido, pero si una categoría intermedia que es una expectativa legítima, por cuanto ya había cumplido el tiempo de servicio requerido Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 24 conservando su derecho a pensionarse con la norma que venía regulando en su integridad.

X. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que el censor pretende discutir un asunto que ya fue zanjado por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, para el caso concreto el monto consiste en liquidar la pensión con el 100%, pero no de lo cotizado en el último año, ya que tal aspecto no quedó cobijado dentro de la transición, sino que por el contrario, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trae un IBL propio y para quienes no quedan cobijados por el antes mencionado, como en este caso, se aplica el artículo 21 de la aludida Ley 100 de 1993, es decir, que la transición que creó el legislador no fue absoluta sino relativa, ya que la nueva ley de seguridad social trae su propio IBL, por ende, no se aplica el de la norma precedente.

XI. CARGO TERCERO Se acusa la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial, por haber incurrido en errores de hecho manifiestos que condujeron a la errónea interpretación del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, en relación con los artículos 21, 22, 36 y 272 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, los artículos 4°, 13, 53 y 58 de la Constitución Política, debido a evidentes y protuberantes errores de hecho al no apreciar unas Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 25 pruebas y al apreciar erróneamente otras» Señala como errores de hecho: 1.

No dar por demostrado estándolo que la pensión de jubilación del demandante se liquidó teniendo en cuenta las semanas cotizadas. 2. No dar probado, estándolo que la demandada ISS no le liquidó la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales que establece el artículo 19 del Decreto 1656 de 1977. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la liquidación de la pensión realizada no le incluyó los salarios reales y demás factores salariales devengados por el trabajador demandante. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el ISS y la Procuraduría General de la Nación, atendiendo los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales y en aplicación de los principios de favorabilidad o de la inescindibilidad, fijaron las condiciones y requisitos para aplicar el régimen de transición en su integridad que le asista al peticionario el régimen pensional a que viene afiliado el peticionario, en cuanto a aplicar todos los factores salariales e incluso aquellos sobre los cuales no se ha cotizado durante el último año de servicios para determinar el IBL 5.

No dar por demostrado, estándolo que la demandada ISS a otros funcionarios beneficiarios del régimen del artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, le liquidó las pensiones de jubilación como funcionarios de seguridad con el promedio de lo devengado en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales. Indicó como pruebas erróneamente apreciadas: 1.

La Resolución 010162 del ISS resolviendo recurso de reposición (Folios 161 y 162) 2. Oficio 15231 04-007451 del Jefe Dpto Nal. Compensaciones y Beneficios ISS enviando Certificación Salarial (Folios 29 a 61) 3. Oficio 15231.04 -003367 del Jefe de Dpto Nal Compensaciones y Beneficios ISS (Folios 71 a 102) Y como pruebas no apreciadas enunció: 1.

Oficio 00844 del jefe del Departamento Nal de Compensaciones y Beneficios del ISS (folios 20 a 22). 2. Resolución 0203 expedida por la demandada, mediante la cual reconoce y ordena el pago de la cesantía total y demás prestaciones sociales (Folios 162 a 165) 3. El cálculo del monto de la mesada obrante a folio 382. Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 26 4.

Resolución 0156 de 2012 (folios 103 a 107) expedida por el ISS reconociendo la pensión de jubilación del régimen del artículo 19 del D. 1653 de 1977, al Sr. Rubén Darío Ospina Perdomo, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios. 5. Resolución 0112 de 2012 (folios 108 a 111), expedida por el ISS, reconociendo la pensión de jubilación del régimen del art´. 19 del D. 1653 de 1977 al Sr. Gustavo Caballero, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios. 6.

Circular de la Procuraduría General de la Nación (f.° 187 a 191) Luego de transcribir las consideraciones del Tribunal, adujo que es desacertado no tener en cuenta lo realmente devengado, como consta en las certificaciones obrantes a folios 22 a 20 del expediente y la Resolución 0203 expedida por la demandada, mediante la cual reconoce y ordena el pago de la cesantía total y demás prestaciones sociales; que de haber apreciado el Acto Administrativo 010162 del ISS que resolvió la reposición habría concluido que la pensión liquidada no corresponde a la de jubilación, donde no se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado sino de lo cotizado, por esa razón mal podía el ad quem determinar que fue reconocida conforme lo establece la ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, pues la norma es clara en precisar que «esta pensión equivaldrá al 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de los siguientes factores[…]» sin que permita acudir a las semanas cotizadas como lo hizo la demanda y avaló el fallador de segundo grado; que el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también precisa un IBL fundado en lo devengado y no en lo cotizado a lo cual solo se puede acudir si es más beneficioso al trabajador.

Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 27 Expresa, que no se podía tener como soporte para el reconocimiento de la pensión las certificaciones para liquidar bonos pensionales visibles a folios 156 a 160 del expediente, por cuanto están demostrados los errores que tienen y además con posterioridad la misma demandada expide y allega certificaciones donde se corrige lo devengado por el trabajador como las obrantes a folios 20 al 23, 29 a 61 y 71 a 102, los cuales no fueron tenido en cuenta por el Tribunal con el único argumento de que se registran factores salariales legales y extralegales, precisión del juzgador que, en su concepto, desborda el marco jurídico de los salarios y prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social, e inclusive rebosa los límites permisibles del debido proceso y derecho de defensa, pues estos documentos no fueron tachados u objetados por la entidad demandada y se encuentran establecidos en el Decreto 1653 de 1977.

Concluye que, es claro lo pretendido que el promedio de todos «los factores salariales devengados en el último año de servicios» incluye específicamente lo devengado por asignación básica, incremento por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios legales y extralegales como lo ordena el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

Para demostrar el cuarto error advirtió que el ad quem no apreció la Circular de la Procuraduría General de la Nación n.°054 de 2010, en la que se imparten instrucciones para que se adopten medidas para aplicar el cálculo del IBL, teniendo en cuenta todos los factores salariales incluso sobre Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 28 los cuales no cotizó el afiliado.

Insiste en que este documento determina en forma concreta la manera como el ISS debe liquidar las pensiones de los afiliados y de sus propios trabajadores que son beneficiarios del régimen de transición, en donde luego de analizar los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en aplicación de los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma laboral precisaron que estas pensiones se deben liquidar con un IBL que incluya todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año e inclusive aquellos factores salariales sobre los cuales la entidad no cotizó, sin perjuicio de las acciones para el cobro completo de los aportes.

Con relación al quinto error dijo que el Tribunal no apreció las resoluciones del ISS que reconocen la pensión de jubilación a otros funcionarios de la misma entidad como son los señores Gustavo Enrique Caballero Sánchez y Rubén Darío Ospina Perdomo ambas obrantes en los folios 103 a 107 y 108 a 111; que de haberse observado su contenido con toda seguridad habría concluido, como se hizo en ellas, que procedía la reliquidación de la pensión del demandante aplicando los conceptos e instructivos del ISS, en el sentido de incluir los factores señalados en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, por aplicación del principio de igualdad de condiciones por estar fundamentadas no solo en las mismas normas y conceptos sino que también contienen idénticos fundamentos fácticos de edad y tiempo mínimo de servicio Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 29 exigido.

XII. CONSIDERACIONES El recurrente centra su reclamo en que por ser beneficiario del régimen de transición la norma que rige su derecho pensional es el artículo 19 del Decreto de 1977, la cual debió ser aplicada íntegramente sin que haya lugar a escindirla so pretexto de aplicar el ingreso base de liquidación regulado por el artículo 21 de la citada Ley 100 de 1993, pues ello desconoce el principio de constitucional de favorabilidad en materia laboral y además se debe respetar el principio de inescindibilidad o conglobamiento de acuerdo con el artículo 21 del CST.

De igual forma señala que los factores salariales llamados a tener en cuenta para la liquidación son los contenidos en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, que son los que corresponden a los realmente devengados. Para el caso no se encuentra en discusión que el demandante era beneficiario del régimen de transición, que se le otorgó una pensión legal con fundamento en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, a partir del 31 de diciembre de 2010.

Planteadas, así las cosas, es preciso señalar que esta Corporación ha sostenido de manera reiterada y pacífica que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 preserva únicamente tres aspectos del régimen preliminar para sus beneficiarios y estos son: la Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 30 edad, el tiempo o semanas cotizadas, y el monto de la pensión, por lo que los demás aspectos, como el ingreso base de liquidación, son los establecidos en la Ley 100 de 1993, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad. porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma.

Por tanto al ser el demandante beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debía aplicársele el Decreto 1653 de 1977, exclusivamente en los aspectos de tiempo, edad y monto, y no en lo concerniente al ingreso base de liquidación, por cuanto este último, se encuentra regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y, para el caso concreto de manera específica, según posición mayoritaria, por el artículo 21, pues le faltaban más de 10 años, al 1°de abril de 1994, para adquirir la prestación. De otra parte, en repetidas oportunidades esta Sala ha establecido que el precepto llamado a regular lo relacionado con los factores salariales que se deben aplicar para calcular el IBL es el vigente al momento de la causación del derecho, que, para el caso de la pensión de jubilación del accionante, no es otro que el Decreto 1158 de 1994 por haberse causado, a partir del 31 de diciembre 2010 y no con los factores que se enlistan en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 (CSJ SL4870-2017), sin que sea posible modificarlos o cambiarlos, en razón a certificaciones expedidas por la empleadora o cualquier otro elemento de prueba que acredite factores Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 31 distintos a los determinados por la normatividad vigente al momento en que se adquiere el derecho.

En un caso similar al que es objeto de estudio esta Sala en sentencia CSJ SL803-2019 reiterada en la CSJ SL4122- 2020, explicó: Frente a la inconformidad expuesta por la censura en el cargo, debe recordarse que esta Sala de la Corte, en numerosas decisiones, ha descartado la postura propuesta por la recurrente, reiterando que la finalidad del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue la de asegurar para sus beneficiaros la aplicación de la normatividad anterior en los aspectos puntuales señalados por el legislador, que no son otros que los de edad, semanas de cotización o tiempo de servicios y monto pensional, entendido este último como el porcentaje de la prestación, pues lo referente a la liquidación de la base salarial se encuentra sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, sin que le sea dable al fallador remitirse, en este aspecto, a la legislación precedente.

En efecto, en la sentencia SL427-2015, esta Corporación sostuvo: “ (…) En efecto, esta Corporación ya fijó su posición, en un caso similar al del sub lite, en la sentencia Rad. 44238, 15 febrero 2011, en la cual sentó: En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: ““En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 32 las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

“En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 33 trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 34 resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo”(subrayado fuera de texto).

De conformidad con este criterio jurisprudencial (reiterado en decisiones CSJ SL16827- 2015; SL7797-2016; SL4693-2017, entre otras), la Sala no advierte error en la interpretación realizada por el Tribunal, pues lo cierto es que al ser la actora beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 35 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de esta normatividad, debía aplicársele el Decreto 1653 de 1977, en su calidad de servidora pública del Instituto de Seguros Sociales, exclusivamente en los aspectos de tiempo, edad y monto, y no en lo concerniente al ingreso base de liquidación, por cuanto este último ítem se encuentra regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y, para el caso concreto, de manera específica por el artículo 21, pues le faltaban a 1 de abril de 1994 más de 10 años para adquirir la pensión. De igual forma, en múltiples ocasiones la Corte ha señalado que la disposición llamada a gobernar lo relacionado con los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación es la vigente al momento de la causación del derecho (CSJ SL 561-2013, CSJ SL 486-2013 reiterada en la CSJ SL4870- 2017), que para el caso de la pensión de jubilación de la demandante, no es otra que el Decreto 1158 de 1994, norma que fue precisamente la adoptada por el Tribunal al decidir la alzada.

Por lo anterior, salta a la vista la improcedencia de liquidar la base salarial con el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios y con los factores que se enlistan en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, tal como lo pretende hoy la censura. En consecuencia, no se evidencia ninguno de los yerros endilgados al fallador de segunda, por lo que la acusación no puede salir avante.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.400.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 35 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RICARDO RUIZ CASTRO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, trámite al cual se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PESOS -COLPENSIONES-.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.°73256 SCLAJPT-10 V.00 36