República de Colombia Code Suprema de Jada Sala ile Cunha Lana' GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°. 65677 REFERENCIA: MARTHA ISABEL ÁNGEL GONZÁLEZ vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, disiento de la posición mayoritaria, en estricto rigor, en dos aspectos: i) en la interpretación dada al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, según la cual para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al cónyuge, el requisito de convivencia en los últimos 5 arios anteriores a la muerte, se exija tanto en caso de muerte de un afiliado como de un pensionado: y ü) la acreditación del requisito de convivencia por parte de la cónyuge en cualquier tiempo. 1.

Convivencia en caso de muerte del afiliado y del pensionado SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 65677 Sea lo primero resaltar que desde la Ley 100 de 1993, se diferenció la temporalidad del requisito de convivencia exigido al cónyuge frente al fallecimiento del afiliado o pensionado, toda vez que en dicha norma se estableció que la convivencia que debía ser acreditada en caso de muerte del pensionado era de dos arios continuos con anterioridad a su deceso, salvo que hubiese procreado algún hijo.

Por su parte, la Ley 797 de 2003, modificó el tiempo de convivencia en caso de muerte del pensionado pasándolo de 2 a 5 arios, como se evidencia de la lectura del aparte del artículo 13 de dicha normativa, así: Artículo 13. Los artículos 47y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 300 más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco 15) años continuos con anterioridad a su muerte. Nótese que: i) la ley estatuyó una temporalidad a la convivencia en caso de muerte del pensionado no del afiliado; y ü) no estipuló tiempo de duración de convivencia del cónyuge tratándose de la muerte del afiliado.

Inclusive, puesta la mirada en la exposición de motivos del proyecto original, P. Ley No. 56 de 2002, del Senado, contenida en la Gaceta 350 de 2002, específicamente en los pasajes en donde se explica el artículo de beneficiarios, es SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 65677 dable inferir que el legislador pensó en la exigencia de un término de convivencia únicamente en tratándose del pensionado.

Veamos: Artículo 17. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Se regulan los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes estableciendo uniformidad entre los regímenes de prima media y de ahorro individual con solidaridad. Adicionalmente se establece que el cónyuge o compañero permanente debe haber convivido con el pensionado por lo menos cuatro años antes del fallecimiento con el fin de evitar fraudes.

(Subraya y negrillas fuera de texto). Entonces, se exhibe palmario que el legislador calificó el término de convivencia respecto del pensionado para evitar fraudes, esto es, que personas con las que realmente no existiera una vida familiar terminaran accediendo a una prestación sin una verdadera vocación de beneficiarios. Repárese, en adición a lo manifestado en precedencia, que la Corte Constitucional en sentencia CC C 1094 de 2003, al declarar exequible la exigencia de 5 arios de convivencia en caso de muerte del pensionado, reflexionó: En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fila para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer q así acceder a la pensión de sobrevivientes. SCLAIPT-10 V.00 3 Radicación n.° 65677 Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos).

Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad sociallnd. Con base en lo expuesto, al evaluar específicamente los cargos de inconstitucionalidad endilgados contra los literales a) y b) del artículo 13 de la Leu 797 de 2003, la Corte encuentra lo siguiente: El señalamiento de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y la determinación de sus calidades es una materia inherente al régimen de seguridad social, en el marco trazado por el artículo 48 de la Constitución Política.

El hecho de establecer algunos requisitos de carácter cronológico o temporal para que el cónyuge o compañera o compañero permanente supérstite sea beneficiario de la pensión, no significa que el legislador haya desconocido o modificado la legislación civil sobre derechos y deberes de los cónyuges emitida en desarrollo del artículo 42 de la Constitución, pues la seguridad social representa un área autónoma frente al ordenamiento civil (CP, arts. 42 y 48) (Subraya fuera de texto).

En el horizonte trazado, es fue claro que exigir la convivencia de 5 arios únicamente al pensionado y no afiliado, fue precisamente, se itera, para evitar conductas contrarias a la ley que afectarían frontalmente el sistema general de seguridad social en pensiones. Ello, al amparo de los criterios literal, histórico, y sistemático de interpretación. De manera que me aparto del criterio de extender la convivencia de 5 arios cuando el causante es afiliado. 2.

Acreditación del requisito de convivencia por parte de la cónyuge en cualquier tiempo SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 65677 El objetivo de la pensión de sobrevivientes es dotar a los miembros del núcleo familiar, que sufren el impacto económico efectivo por el deceso del causante, de un ingreso que permita paliarlo. Por tanto, el campo de esta protección sólo abriga a los integrantes de una real y verdadera familia y, consecuente con ello, el hito temporal para determinar quiénes la componen es el de la muerte del causante.

De ahí que la ley considere que sólo los cónyuges o compañeras y compañeros permanentes que hayan convivido ininterrumpidamente los últimos cinco arios de vida del causante, son los que tienen derecho a la prestación respectiva. Con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, las normas de acceso a la pensión de sobrevivientes privilegiaron el concepto formal de familia establecido en la legislación. De esta manera, por regla general la separación de hecho de los cónyuges no extinguía el derecho a la pensión. Por excepción, algunas normas establecieron ciertas reglas para limitar el concepto de separación de hecho que justificara el acceso a dicha prestación. Por ejemplo, la Ley 33 de 1973 estableció que la viuda no tiene acceso a la pensión cuando por su culpa «los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital».

Aunque las últimas dos causales de pérdida del derecho fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-301 de 1996, lo cierto es que la norma no consideraba la separación de hecho por sí misma como causal de exclusión del derecho a la prestación, SCLUPT-10 V.00 5 Radicación n.° 65677 a menos que por culpa de «la viuda» no vivieran unidos al momento de la muerte del «marido».

En este mismo orden de ideas, tanto el Acuerdo 049 de 1990 como el Decreto 1160 de 1989, normativas vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, no tuvieron a la separación de hecho como causal para entender la falta de cónyuge y, con ello, como razón habilitante para extinguir el derecho a la pensión; el formalismo que evitaba la exclusión del derecho seguía imperando: solo cuando existiera situaciones tales como divorcio del matrimonio, nulidad del matrimonio, etc., se extinguía el derecho a la pensión. Sin embargo, con el objetivo de salvaguardar el concepto real de familia como justificante para el acceso a la pensión de sobrevivientes, jurisprudencialmente se excusó la exigencia de convivencia (techo, lecho y mesa) cuando quiera que existiera una imposibilidad efectiva de la pareja de hacer vida en común pero se mantuvieran los deberes propios de su compromiso en cuanto a ayuda, socorro mutuo, solidaridad, etc La separación de hecho así entendida mantenía incólume el derecho al acceso a la pensión de sobrevivientes, y le otorgaba protección a quienes realmente formaban familia al tiempo de la muerte del causante.

No obstante lo anterior, en vigencia de la Ley 100 de 1993, el gobierno nacional a través del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, estableció, entre otras, como causal de pérdida del derecho que «la pareja lleve (5) (sic) o más años de SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 65677 separación de hecho», concretándose por primera vez en la normativa vigente un límite temporal a la separación de hecho para acceder al derecho.

Empero, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al estudiar la legalidad de la norma, decidió declararla nula mediante sentencia del 8 de octubre de 1998 (radicación 14634) toda vez que se señalaron causales de pérdida del derecho que la ley no previó. Ahora bien, en desarrollo de la teoría de la convivencia simultánea implementada por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional a partir de la sentencia de tutela T- 1103 de 2000, la Ley 797 de 2003 estableció una excepción legal basada en la linea jurisprudencial sobre separaciones de hecho que no extinguen el derecho por encontrarse presente el concepto real de familia al momento de la muerte, pero añadiendo el supuesto de otra relación de familia, que se hubiera desarrollado al menos durante los cinco arios inmediatamente anteriores al fallecimiento del pensionado, con un compañero o compañera.

Desafortunadamente tanto la redacción de la norma como la introducción de elementos extraños a la seguridad social basados en las instituciones jurídicas formales de familia, como la sociedad conyugal, han permitido interpretaciones que desvían a esta pensión de su objetivo de protección. Sin embargo, aún con dichas dificultades que no voy a desarrollar en esta aclaración de voto, en mi criterio la Ley 797 de 2003 no estatuye ninguna excepción atinente al cumplimiento de los deberes del matrimonio dentro de los cinco arios inmediatamente precedentes al fallecimiento del SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 65677 causante, no obstante admitirse que el supuesto de convivencia fisica pueda ser excusado.

De ello se sigue que no es dable otorgar pensión de sobrevivientes a quien haya probado convivencia en cualquier época, si no demostró que cumplió con los deberes que impone una decisión responsable de formar familia durante el límite temporal mencionado y, con ello, que sufrió un detrimento incontestable por la muerte del causante. Por lo explicado, no comparto la posición de la mayoría de la Sala en cuanto a que la pensión de sobrevivientes se reconozca verificada la muerte y por el solo hecho de haber convivido el beneficiario con el causante durante cinco arios en cualquier tiempo, sin más miramientos.

Fecha ut supra FERNANDO ASTILLO CADENA SCIJOPT-10 V.00 8