Radicación n.° 61550 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL632-2019 Radicación n.°61550 Acta 06 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CÉSAR AUGUSTO PRATO BASTO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy LIQUIDADO.

I.

ANTECEDENTES El demandante reclamó que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 15 de julio de 2004 y el 30 de abril de 2010, que fue terminado en forma unilateral y sin justa causa; en consecuencia solicitó que se condenara en forma principal, a ser reintegrado en un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba cuando fue despedido, y al pago de todos los salarios y prestaciones legales y convencionales causados hasta que sea reintegrado, junto con las sumas de las pólizas que debió comprar para garantizar los contratos de prestación de servicios, el porcentaje correspondiente de los aportes a salud y pensión, el reembolso de la retención en la fuente y la indemnización establecida en el art. 99 de la Ley 50 de 1999.

En subsidio, pretendió que se condenara al ente accionado al pago de los siguientes preceptos convencionales: cesantía y sus intereses (art. 62), vacaciones (art. 48), prima de vacaciones (art. 49), prima de servicios (art. 50), prima extralegal (art. 50), prima de navidad y técnica (art. 41 A), los salarios y prestaciones equivalente a la diferencia entre lo que se le cancelaba y lo que devengaba un funcionario que ocupaba el mismo cargo de profesional universitario administrador de empresas de planta, los incrementos salariales (art. 40), auxilio de transporte (art. 53), indemnización por despido (art. 5), la sanción moratoria establecida en el art. 1 del Decreto 797 de 1949, pólizas, aportes a salud y pensión, retención en la fuente, la indemnización contemplada en el art. 99 de la Ley 50 de 1990, la indexación, lo ultra y extra petita, y las costas procesales.

Afirmó que se vinculó a la entidad demandada mediante contratos de prestación de servicios entre el 15 de julio de 2004 y el 30 de abril de 2010; que se desempeñó como profesional universitario administrador de empresas, cargo que existía en la planta de personal del Seguro Social; que fue despedido en la fecha ya indicada, sin que se hubiera presentado « una de las causas legales para ello, establecidas en la convención colectiva del ISS »; que no renunció a los beneficios establecidos en el instrumento extralegal; que solicitó el reintegro, petición que fue negada mediante oficio n.°821.006351 de 2010 (fs.°2 a 31).

El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la reclamación de reintegro y la respuesta negativa. Negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de los elementos de la relación laboral, compensación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, « imposibilidad jurídica del instituto de los seguros sociales para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal », buena fe, pago, prescripción y la « genérica o innominada » (fs.°223 a 231 y 237 a 241).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 13 de junio de 2011 (fs.°424 a 440), decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante MARIA ELENA (sic) PRATO BASTO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, existieron 3 contratos de trabajo a partir del 22 de mayo al 30 de junio de 2007, 3 de julio de 2007 al 14 de noviembre de 2008 y del 4 de mayo de 2009 al 30 de abril del 2010.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se dispone condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar al demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, los valores y conceptos siguientes, debidamente indexados de conformidad con la parte motiva, así: a) Por AUXILIO DE CESANTÍA la suma de CINCO MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS CON SESENTA Y SEIS COVS. ($5'096.743.66) MCTE. b) Por INTERESES A LA CESANTÍA la suma TRECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS CON OCHENTA COVS. ($385.284.80) M/CTE. c) Por VACACIONES la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRECIENTOS SENTENTA Y UN MIL PESOS CON OCHENTA Y TRES CVOS.

($2'548.371.83) M/CTE. e) Por PRIMA DE SERVICIOS la suma de CINCO MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS CON SESENTA Y SEIS COVS. ($5'096.743.66) MCTE.

TERCERO: EXCEPCIONES, Dadas las resultas del proceso, el Despacho declara parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada, absteniéndose de pronunciarse con (sic) respecto a las demás presentadas.

CUARTO: ABSOLVER al demandado de las demás pretensiones incoadas, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

QUINTO: CONDENAR a la parte demandada a pagar las costas procesales. Tásense. (Negrillas del texto original). Esta decisión fue corregida mediante auto de 26 de julio de 2011, en el sentido de indicar que el nombre correcto del demandante es César Augusto Prato Basto (fs.°470). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, profirió sentencia el 14 de diciembre de 2012 (fs.°96 a 113 cdno. Tribunal), en la que resolvió: PRIMERO.- MODIFICAR el numeral primero [de] la sentencia apelada, y en su lugar declarar la existencia de un contrato de trabajo del demandante con el ISS, entre el 15 de julio de 2004 y el 30 de abril de 2010.

SEGUNDO. - MODIFICAR el literal c) del numeral segundo, y en su lugar condenar al pago de $5.574.874,99 por concepto de vacaciones. TERCERO.- MODIFICAR el literal e) del numeral segundo, y en su lugar condenar al pago de $7.554.199,50 por prima de servicios. CUARTO.- ADICIONAR el literal f) al numeral segundo de la sentencia y condenar al pago de $5.432.397,82 por concepto de prima de vacaciones.

QUINTO. - REVOCAR PARCIALMENTE el numeral cuarto de la sentencia y en su lugar condenar al pago de $72.166,66 diarios desde el 1 de agosto de 2010, hasta que se verifique el pago de las prestaciones. SEXTO.- CONFIRMAR en todo lo demás. SÉPTIMO.- sin COSTAS en la alzada. se revocan las de Primera Instancia que serán a cargo del demandado. En lo que al recurso extraordinario interesa, dejó establecido que la Convención Colectiva de Trabajo aportada al proceso, contaba con nota de depósito y que Sintraseguridad Social era un sindicato mayoritario; que por haberse declarado que el accionante era trabajador oficial, aquella le resultaba aplicable.

Se apoyó en las sentencias de esta Sala de Casación, CSJ SL 17 jun. 2009, rad. 33772 y CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 33759. Al analizar la solicitud de reintegro extralegal reglado en el art. 5 (f.°148), señaló que el despido no fue probado en el proceso, y que aun de haberse cumplido con esa carga procesal, no había lugar a su declaración por cuanto « las funciones desempeñadas por el ISS como EPS, fueron suprimidas al negársele la licencia para continuar ejerciendo como tal, mediante la Resolución 028 del 15 de enero de 2007, por lo que se examinará la pretensión subsidiaria ».

Sin más argumentos, decidió mantener lo resuelto por el a quo, cuando este, […] decretó la prescripción de las pretensiones causadas con anterioridad al 20 de mayo de 2007, por cuanto no es atendible el criterio expuesto por el apelante en cuanto a que sólo surge la exigibilidad de la declaratoria de la existencia del trabajo, pues el mismo en aplicación del principio de la realidad, estaba vigente desde el 15 de julio de 2004 a margen de su definición Judicial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, case parcialmente la decisión recurrida, […] en cuanto absolvió de la petición principal de reintegro y del consecuencial pago de salarios y prestaciones sociales y en cuanto acogió las pretensiones subsidiarias de reconocimiento de reconocimiento de la vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, indemnización moratoria, cesantías e intereses a las cesantías, para que en sede de instancia revoque la de primer grado en cuanto "absolvió de la pretensión por reintegro” y en su lugar disponga el reintegro del demandante al cargo desempeñado al momento del despido y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha del despido y la del reintegro.

En consecuencia, se condene a la demandada y se acceda a las súplicas de la demanda inicial, condenando en costas como es de rigor. Con tal propósito formula 2 cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y que se estudiarán de manera conjunta por dirigirse por la misma vía y la finalidad de la acusación. VI. CARGO PRIMERO Lo plantea así: Acuso la sentencia por vía directa, por infracción directa de los artículos 467, 469, 470 modificado por el artículo 37 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, del Código Sustantivo del Trabajo, en relación al artículo 70 del Decreto 2351 de 1965.

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: a) No haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante es beneficiario de la convención colectiva de trabajo. b) Haber dado por probado, no estándolo, que en la convención colectiva de trabajo no se reconoce expresamente la diferencia entre quienes se encontraban vinculados mediante "contratación administrativa" y los trabajadores oficiales son beneficiarios de la convención art.50 Señala como prueba erróneamente apreciada la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, 2001-2004 (fs.°144 a 218).

Afirma que el ad quem optó por negar la petición principal de reintegro, debido a « la falta de necesidad del servicio, por el recorte de funciones », lo que conllevó restarle « valor al vínculo del demandante con funciones propias como trabajador oficial, es decir, que esta naturaleza no se puede trasladar al contrato de trabajo, luego debe concluirse que resulta procedente el reintegro solicitado ».

Asevera que una vez declarada la existencia del vínculo laboral de naturaleza indefinida y la condición de trabajador oficial del actor, y no haberse invocado causal alguna para finalizar el contrato, es evidente que la demandada incurrió en un despido injusto; además que no existía « motivo legal» del que se desprendiera que el recurrente no podía «disfrutar de los mismos derechos convencionales que los demás trabajadores de la entidad, máxime, cuando la misma norma convencional prescribe que dicha convención se aplica a todos los trabajadores oficiales ».

Considera que mientras exista el demandado, no es imposible reintegrar a un trabajador despedido sin justa causa, «"sin que pueda confundirse la situación de una entidad que sufre la falta de funciones en la EPS a partir del año 2007, con la situación de las entidades públicas liquidadas, frente a las cuales si se hace imposible hacer efectivo el reintegro"».

Anota que se encuentra demostrada la equivocación del Tribunal al no aplicar el art. 5 convencional, pues en la decisión recurrida se « concluyó » que la terminación fue sin justa causa; disposición que prevé el reintegro del trabajador despedido, cuando tal decisión se aparte de las justas causas que enlista el art. 7 del Decreto 2351 de 1965.

VII. CARGO SEGUNDO Lo expone en los siguientes términos: Se acusa la sentencia del Tribunal por violación por interpretación errónea del art. 471 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 11 y 12 de la Ley 6a de 1945 y los artículos 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 25 y 53 de la Carta Política, artículo 3 del D.L. 1045 de 1978.

Disiente de las conclusiones del sentenciador colegiado, por cuanto: […] Prato Basto estuvo ligado al Instituto de Seguros Sociales por una relación laboral que terminó el 30 de abril de 2010; con un contrato a termino (sic) indefinido, siendo despedido sin justa causa; que al momento de la terminación del contrato se desempeñaba como Profesional Universitario - Administrador de Empresas, y el artículo 50 de la Convención Colectiva consagra el derecho al reintegro para el trabajador oficial retirado injustamente, sin causa alguna probada por la pasiva.

Señala que por ser Sintraseguridad Social un sindicato mayoritario, y al no debatirse la existencia del contrato de trabajo ni la calidad de trabajador oficial, el demandante tiene derecho a los beneficios convencionales, por tratarse de una relación laboral a término indefinido; además, que la demandada no se valió de causal alguna para finalizar el contrato, por lo tanto, asevera que se presentó un despido injusto; agrega que por tener « existencia jurídica la entidad », su obligación es la de reintegrar al actor en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente, y que se debe: […] fijar una postura jurisprudencial distinta a la que aplicó el Tribunal, en el sentido de que al trabajador desvinculado antes de las funciones desempeñadas por el ISS como EPS que generó la Resolución No. 028 de 15 de enero de 2007, no podía impedírsele el reintegro, so pretexto de [la] desaparición de funciones de la entidad anteriores a la fecha en que se produjo su desvinculación, porque dicho Instituto continuó como siendo (sic) una persona de derecho público en su condición de Empresa Industrial y Comercial del Estado, por lo que en los términos pactados en la Convención Colectiva de Trabajo ese contrato de trabajo debe ser restablecido con todos sus efectos jurídicos, con apoyo en el principio de la estabilidad laboral consagrado en los artículos 25 y 53 de la Carta Política.

Así, si no existe el cargo de Profesional Universitario- Administrador de Empresas en la actual planta de personal del ISS, no es una razón que impida el reintegro del actor que fue despedido en forma ilegal. Reproduce apartes de la sentencia CSJ SL 4 mar. 2002, rad. 17405. VIII. CONSIDERACIONES En el primer cargo se acude a la vía directa por el sub motivo de infracción directa, pero a su vez se enlistan errores de hecho y se acusa la errónea apreciación de la CCT, cuestiones propias de la senda fáctica.

Siendo así, infiere la Sala que este es el sendero por el que se encauza el embate, y por lo tanto, se asumirá que la denuncia se hace en la modalidad de aplicación indebida, única posible por este tipo de ataque. En cuanto a los errores que se le atribuyen al Tribunal, debe indicarse que de acuerdo a las consideraciones que se expusieron al historiar los antecedentes del caso, resulta alejado de la realidad lo que se denominó como yerro n.°1, pues lo que se dijo en la decisión impugnada es que al demandante le resultaba aplicable el texto extralegal.

En el error n.°2, también parte la censura de premisas ajenas a las motivaciones que tuvo el juez plural para negar el reintegro convencional, dado que este ni siquiera se remitió ni analizó el art. 5 convencional, no obstante, haber considerado que el actor estaba cobijado con sus prerrogativas. Cumple advertir que la decisión atacada negó la petición principal de reintegro, con base en los siguientes supuestos: i) que el despido no fue acreditado en el proceso; ii) que de haberse demostrado no habría lugar al reintegro, dado que la licencia al ISS para funcionar como EPS había sido negada, en virtud de la Resolución n.°028 de 2007; y, iii) que había operado la prescripción con anterioridad al 20 de mayo de 2007, y que al margen de la definición del proceso, la exigencia de la declaratoria del contrato de trabajo « estaba vigente desde el 15 de julio de 2004 ».

Es patente que el recurrente no rebate mediante pruebas calificadas la ocurrencia del despido, bien porque hayan sido mal apreciadas o dejadas de estimar. No es suficiente afirmar la existencia de un contrato laboral entre las partes y que no se dio causa alguna para finalizar el vínculo, pues cuando se trata de la terminación bajo tales condiciones, al trabajador le corresponde demostrar que la ruptura fue a instancia del empleador, cuestión que en definitiva no ataca el censor.

También se observa que no se acusó como medio de convicción erróneamente estimado la Resolución n.°028 de 2007, que sirvió de soporte para negar la solicitud de reintegro. En lo que atañe al segundo cargo, que se entiende se dirige por la senda directa, del desarrollo del embate se observan asuntos netamente fácticos alusivos a la fecha de la terminación del vínculo con el ISS, al despido sin justa causa, al cargo desempeñado por el accionante, lo previsto en el art. 5 del texto convencional, la Resolución n.° 028 de 2007, entre otros, que resultan impropios, pues las vías directa e indirecta son excluyentes, en razón de que por la primera se plantea que el Tribunal incurrió en un error jurídico, mientras que la segunda, a la existencia de uno o varios yerros de hecho.

Además de lo expuesto, se debe resaltar que el recurrente no objetó -en esta sede- lo dicho por el sentenciador sobre la falta de prueba del hecho, a lo que hay que agregar que el impugnante no emprende esfuerzo alguno respecto de la prescripción que se declaró en su contra de « las pretensiones causadas con anterioridad al 20 de mayo de 2007 » para efectos de socavar otro de los soportes que tuvo el ad quem, ni tampoco se infiere de la demostración del cargo.

En conclusión, estima la Sala que el escrito que contiene la demanda de casación se asemeja más a un alegato de instancia; y al no derruirse todos los pilares probatorios, y no desvirtuarse la doble presunción de acierto y legalidad que caracteriza todo fallo judicial, el mismo se mantiene incólume. En consecuencia, los cargos no prosperan.

Sin costas, por cuanto no se presentó réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró CÉSAR AUGUSTO PRATO BASTO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy LIQUIDADO.

Sin costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ PAGE 14