CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Casación rad. N° 45044 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 632-2013 Radicación No. 45044 Acta N° 28 Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de JOSÉ DUBIEL ATEHORTÚA MONTOYA contra la sentencia de 28 de enero de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 45 y 46 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- El citado ciudadano demandó al Instituto de Seguros Sociales con el fin en lo que interesa al recurso extraordinario, de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 18 de diciembre de 2007 fecha de su estructuración, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como apoyo de su pedimento indicó que nació el 7 de septiembre de 1960 y fue calificado por el Instituto con una pérdida de capacidad laboral del 57,80% por enfermedad de origen común, con fecha de estructuración 18 de diciembre de 2007, aportó en toda la vida laboral 212 semanas. El Instituto mediante Resolución N° 010560 de octubre de 2008, le negó la prestación porque no cumplía las exigencias de la Ley 860 de 2003, pues en los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez sufragó 47 semanas y acredita un porcentaje de fidelidad al sistema de 14,90%.

Afirma que la pensión debió ser reconocida en virtud del principio de condición más beneficiosa dando aplicación al artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, pues en el año anterior a la estructuración de la invalidez tiene 42,8 semanas, y se encontraba activo pagando sus aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 2.- El Instituto contestó el libelo; admitió la pérdida de capacidad laboral que le dictaminó al actor y la negativa a reconocer la prestación; frente a los demás hechos manifestó que eran apreciaciones personales o debían ser probados.

Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el demandante no cumplía las exigencias de la Ley 860 de 2003, que era la normatividad aplicable al momento de la estructuración de la invalidez. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica. 3.- Mediante sentencia de 31 de julio de 2009, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira absolvió a la entidad demandada de todos los cargos.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal de Pereira, al conocer en virtud de la apelación de la parte demandante, confirmó el fallo del Juzgado en su integridad. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado lo siguiente: “ … luego de un análisis más exhaustivo por parte de esta Colegiatura pertinente, se ha llegado a la conclusión de que es pertinente y necesario aclarar que, la aplicación de este principio, (condición más beneficiosa) debe restringirse a los eventos en los que se presenta un cambio no de leyes, sino de sistema, es decir, se modifique la organización, bases filosóficas, prestaciones, entidades y demás aspectos que conforman todo el conjunto de la seguridad social y el legislador no prevea un régimen transicional para evitar el dislate de los intereses de los afiliados.

Esto es, precisamente, lo que ocurrió cuando el 1° de Abril de 1994, entró en vigencia la Ley 100 de 1993, que trajo consigo una profunda reforma estructural del sistema, cambiándose sus bases axiológicas, los sub regímenes pensionales, ingresándose a nuevos entes como administradores de pensiones y, en general, presentándose una reforma del sistema en todas sus formas, prestaciones y demás. En esa oportunidad, el legislador tuvo a bien establecer unas normas transicionales, pero encaminadas únicamente a la protección de ciertos aspectos de la pensión de vejez, mas nada se dijo respecto a las prestaciones por invalidez o muerte, caso en el cual, para no afectar derechos pre-adquiridos o legitimas expectativas, se ha dispuesto, como se dijo antes, la aplicación del mentado principio de la condición más beneficiosa.

Sin embargo, no puede ocurrir igual situación o darse igual tratamiento al cambio legislativo ocurrido, entratándose de la pensión de invalidez, con las Leyes 797 y 860 de 2003, pues el sistema en su estructura toral permanece inmaculado y lo que ocurrió fue que, el legislador haciendo uso de la configuración legislativa que tiene respecto de los derechos sociales, como lo es el de la seguridad social, decidió, atendiendo motivos de sostenibilidad y equilibrio en la financiación del sistema, incrementar los presupuestos para acceder a la pensión de invalidez.

Y si bien no se estableció un régimen de ‘transición’ o término de acoplamiento de ambos cuerpos normativos no resulta posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa”. Luego de transcribir apartes de la sentencia de esta Sala de la Corte, de 2 de septiembre de 2008, Rad. N° 32765, precisó el Sentenciador de Segundo Grado: “El señor José Dubiel Atehortua Montoya fue declarado inválido por el Instituto de Seguros Sociales, con un porcentaje del 57.80%, con origen no profesional y fecha de estructuración el 18 de diciembre de 2007, conforme se constata con evaluación hecha por el mismo ISS -fl. 10-.

Siguiendo la fecha de estructuración señalada, al actor se le debía aplicar la Ley 860, que empezó a regir el 26 de diciembre de 2003, pues era la norma que se encontraba vigente al momento de la estructuración de la invalidez. Siguiendo los lineamientos de esa normatividad, el asegurado debió efectuar aportes al sistema pensional para los riesgos de IVM, en cantidad de al menos 50 semanas en los 3 años anteriores al deceso, esto es, entre el 18 de diciembre de 2004 y la misma fecha del 2007, período en el cual, como se evidencia en la Resolución No. 010560 de 2008 -fl. 6 y ss- y se confirma con la historia laboral allegada al infolio -fls. 7 y ss-, el afiliado reportó apenas 47 semanas, cifra insuficiente para alcanzar el presupuesto legal, pero además, se incumplió con el presupuesto de fidelidad al sistema pensional, pues apenas alcanzaba un porcentaje de 14.90%, siendo que se exige un 20% como mínimo.

Como se vio, es imposible acudir a la Ley 100 de 1993, en su versión original, por cuanto en el tránsito legislativo que se presentó se incrementaron los presupuestos y, además, no se presentó un cambio real de sistema, como ya se dijo, que es en los casos en los que se propugna con mayor ahínco la aplicación de este principio de raíces constitucionales”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la del Juzgado y en su lugar, acoja las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal fin formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- - Acusa la sentencia por la vía directa “en la modalidad de Infracción Directa, por la no aplicación del artículo 39 de la ley 100 de 1993 original, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que lo llevó a aplicar la ley 860 del 2003 art. 1”. En el desarrollo sostiene el censor que el Tribunal: “ procedió a no darle aplicación a la Condición mas beneficiosa, dejando de aplicar el Art. 39 original de la ley 100 de 1993 y de esta forma le dio aplicación a la modificación de éste, al aplicar el art. 1 de la ley 860 de 2003, sin tener en cuenta Principios Constitucionales como es el Derecho a La Seguridad Social que tienen todos los Colombianos, articulo 53 de la Carta política, tampoco tuvo en cuenta el articulo 48 de la misma, el que define la seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del estado, con sujeción a principios de eficiencia, Universalidad y solidaridad.

Los cuales llevarían a garantizar y consecuencia de ello a proteger a las personas que han quedado en estado de INVALIDEZ. Cuando la Sala Laboral del Tribunal de Pereira deja de aplicar LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA, para concluir que el actor no tiene derecho a la Pensión de Sobrevivientes, esta violando el articulo 13, y 53 de nuestra Carta Política, que protegen el núcleo familiar, el derecho irrenunciable a la seguridad social, y los arts. 1, 14, 20 y 21 del C.S.T.”.

CARGO SEGUNDO.- Acusa por la vía directa la “aplicación indebida del art. 1 de la ley 860 de 2003 dejando de aplicar los artículos 48 y 93, de la Carta Política que nos habla del principio de progresividad de los derechos sociales, y especialmente cuando se trata de la protección de la seguridad social; este principio prohíbe que se adopten medidas o normas que constituyan un retroceso frente a la protección ya alcanzada en los derechos sociales impresos en la seguridad social.

“El estado está en la obligación de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentre en circunstancias de debilidad manifiesta, lo que conllevó a la violación o inaplicación de los artículos 1, 9, 13, 16, 18, 19, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y el artículo 39 original de la ley 100 de 1994 (sic) ”.

En la demostración manifestó el impugnante que el Tribunal: “al darle aplicación al art. 1 de la ley 860 de 2003, le hizo producir unos efectos que violaban los artículos 13, 44, 48, 53 y 93 de la Carta Política y dejo de darle aplicación al principio de progresividad de los derechos Sociales consagrados en nuestra Carta Política y consecuencia de ello no le dio aplicación al 39 original de la ley 100 del año 1994 (sic).

No es legitimo adoptar medidas, ni aplicar normas Jurídicas que van en contra de los derechos sociales que se encuentran impresos en la seguridad social de nuestra carta política. Si el estado dicto normas regresivas, sin tener en cuenta los derechos económicos, sociales y culturales, es obligación entonces de nuestros jueces y magistrados proteger principios de raigambre constitucional, sin disminuir las condiciones favorables consolidadas previamente como son los derechos de las personas disminuidos físicamente, entre ellos las personas que tienen una pérdida de capacidad laboral mayor del 50% y que por lo tanto son declaradas inválidas, y el derecho a la seguridad social artículos 48 y 53, art. 13 de nuestra Carta Política”.

El opositor responde ambas acusaciones y afirma que deben ser desestimadas, en razón a que las leyes de seguridad social por ser de orden público, producen efecto general inmediato. Agrega que no es serio invocar el principio de progresividad de los derechos sociales consagrado en los artículos 48 y 93 de la Constitución Política, pues pasa por alto que los únicos principios enunciados en la primera de dichas normas constitucionales son los de eficiencia, universalidad y solidaridad.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El Tribunal estableció como supuestos fácticos en el sub lite que al demandante se le dictaminó pérdida de capacidad laboral del 57,80% de origen común, estructurada el 18 de diciembre de 2007; que cotizó al seguro social en pensiones en toda su vida laboral 212 semanas; que en los 3 años anteriores al fallecimiento sufragó 47 semanas de aportes; y que alcanzó un porcentaje de fidelidad al sistema de 14,90%.

El censor cuestiona la decisión absolutoria del Tribunal, porque en su criterio la pensión suplicada debió concederse con fundamento en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, con invocación del principio de condición más beneficiosa. Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento de la estructuración de dicho estado.

En este caso, en atención a que la invalidez se estructuró el 18 de diciembre de 2007, el derecho a la prestación periódica por esa contingencia está gobernado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Señala dicha disposición que tendrá el derecho a la pensión de invalidez el afiliado que sea declarado inválido y que acredite las siguientes condiciones: “1.

Invalidez causada por enfermedad (que es el que aquí interesa): Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración [y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez] (Se ha de tener en cuenta que lo puesto entre corchetes, es decir, la exigencia de porcentaje de fidelidad, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009).

En el sub lite es claro que el demandante no cotizó 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez, pues en ese lapso acreditó sólo 47 semanas de aportes, por lo que en ese preciso aspecto le asiste razón al Tribunal. Ahora bien, aunque eventualmente podría invocarse la aplicación por la vía de la condición más beneficiosa, del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, y en ese punto tuviera razón el recurrente y se encontrara un yerro jurídico del Tribunal, la Corte no podría casar la sentencia gravada, pues su decisión en instancia no sería diferente de la absolutoria del Tribunal, porque en el sub lite no se cumplen las exigencias previstas por la jurisprudencia para la procedencia de la prestación cuando se acude a dicho postulado para aplicar el mentado artículo 39, y es el cumplimiento de las 26 semanas no solamente en el año anterior a la estructuración de la invalidez, sino también 26 semanas de aportes en el año anterior a que operara el cambio de legislación, que aquí no se cumple.

En sentencia de 25 de julio de 2012, rad. N° 38674 dijo esta Corte: “f) Dando aplicación a la condición más beneficiosa frente a la pensión de invalidez, debe precisarse que para que el derecho a esta prestación se gobierne por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, es necesario en primer lugar, que para quienes hubieran dejado de cotizar al sistema, cuenten con 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se produzca el estado de invalidez y, en segundo término, es menester que también registren un mínimo de 26 semanas de aportes en el último año a la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que comenzó a regir el 29 de diciembre de 2003 según el Diario Oficial N° 45.415”.

En este caso, el promotor del proceso al momento de estructurarse la invalidez, esto es el 18 de diciembre de 2007, no se encontraba cotizando al sistema, pues el último aporte que aparece registrado en su Historia de Cotizaciones al Instituto (fl. 8) corresponde al mes de septiembre de 2007, y no se alegó en la demanda inicial ni se debatió en las instancias que se tratara de un caso de mora del empleador.

Y si bien cuenta con más de 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior a la estructuración del estado de invalidez –aportó 40,28 semanas en ese periodo-, no tiene ese número de semanas sufragadas dentro del año anterior a la fecha de entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, es decir, para el lapso del 29 de diciembre de 2002 al 29 de diciembre de 2003, pues en ese interregno no registra cotización alguna, toda vez que dejó de cotizar entre enero de 1998 y noviembre de 2006 (fls. 7 a 9).

Por las razones anteriores, se desestiman los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 28 de enero de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario promovido por JOSÉ DUBIEL ATEHORTÚA MONTOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 12