CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 51126 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL6317-2016 Radicación n.° 51126 Acta 15 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., cuatro (04) de mayo de dos mil dieciséis (2016). En uso de la facultad prevista en el inc. 3 del art. 16 de la L. 1285/2009, procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso que ALBA CECILIA ZAPATA, en nombre propio y en representación de sus hijos ESTEFANIA, OSMAN DAVID y DIDIAN ARLEY ZAPATA ZAPATA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Los citados accionantes promovieron demanda laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el propósito de que se reconozca la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de Guillermo Alfonso Zapata y, en consecuencia, se condene al demandado al pago de la pensión, las mesadas causadas desde el deceso y las costas.

En respaldo a sus pretensiones, refirieron que Guillermo Alfonso Zapata Ortega falleció por causas de origen no profesional el 27 de agosto de 2004; que el causante convivía desde hace 28 años y hasta el momento de su fallecimiento con Alba Cecilia Zapata de cuya unión procrearon siete hijos, tres de ellos menores de edad; que el 2 de mayo de 2006 radicaron solicitud de reconocimiento de la prestación, la cual fue negada en la Resolución n. 005408/2007, con fundamento en que el afiliado cotizó únicamente 42 semanas en los tres años anteriores a su muerte y que no cumplía con el requisito de fidelidad.

Agregó que conforme a la historia laboral, en realidad, en los últimos tres años anteriores al deceso cotizó más de 50 semanas y además acredita holgadamente el requisito de fidelidad (fls. 1-4). El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la ocurrencia del fallecimiento, la solicitud elevada y la decisión de negar la pensión de sobrevivientes.

En su defensa manifestó que para acceder a la prestación reclamada por muerte de origen común, conforme a lo establecido por el art. 46 de la L. 100/1993, modificado por el lit. b) del art. 12-2 de la L. 797/2003, era necesario que el afiliado hubiera cotizado un mínimo de 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento y «acredite un mínimo de cotizaciones entre la fecha en que el asegurado cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte equivalentes al 25% del tiempo transcurrido en dicho periodo», requisitos que no se cumplen en el caso.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe de la entidad demandada, imposibilidad de condena en costas e intereses moratorios, «LA GENÉRICA», prescripción y compensación. (fls. 40-48). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de mayo de 2010, resolvió:

PRIMERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (…) a reconocer y pagar a la señora ALBA CECILIA ZAPATA, identificada con C.C. No. 42.700.289 de Guadalupe, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos ESTEFANIA, DIDIAN ARLEY Y OSMAN DAVID ZAPATA ZAPATA, la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, por el fallecimiento de su compañero y padre GUILLERMO ALFONSO ZAPATA ORTEGA, a partir del día 27 de Agosto de 2004, y en una cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual conforme a la parte motiva de esta providencia. 2º: CONDENASE (sic) al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar por MESADAS PENSIONALES adeudadas entre el 27 de agosto de 2004 al 30 de Abril de 2010, la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO PESOS ($34.440.134.00), suma que se distribuirá así: $17.220.067.00 para la señora ALBA CECILIA ZAPATA; $3.191.167.00 para DIDIAN ARLEY ZAPATA; $7.014.450.00 para ESTEFANIA ZAPATA ZAPATA y de (sic) $7.014.450.00 para OSMAN DAVID ZAPATA ZAPATA, tal y como se explicó en la parte motiva de este fallo.

A partir del 1º de Mayo de 2010, la mesada pensional a reconocer, incluidas las adicionales de Junio y Diciembre para cada anualidad, será de $515.000.00, incrementada en el futuro de conformidad con el porcentaje previsto por el Gobierno Nacional para el salario mínimo legal.

TERCERO: CONDENASE (sic) al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a que ACRECIENTE la mesada pensional de cada uno de los beneficiarios, conforme lo determina la Ley y una vez les cese o haya cesado su derecho por no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 47, literal b) de la Ley 100/1993 a cada uno de los asegurados.

CUARTO: Declárense no configuradas las EXCEPCIONES formuladas por la accionada.

QUINTO: COSTAS a cargo del demandado en un 100%. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la convocada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primera instancia. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal fundamentó su decisión en que Guillermo Alfonso Zapata Ortega falleció el 27 de agosto de 2004, fecha para la cual la normativa aplicable era el art. 12 de la L. 797/2003, que modificó el art. 46 de la L. 100/1993.

Luego de hacer alusión a la declaratoria de inexequibilidad de la Corte Constitucional a través de la sentencia C-556/09, sostuvo que no se podía exigir el requisito de fidelidad al sistema, en tanto éste «no hace parte del ordenamiento jurídico como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad al momento de tomar esta decisión, por lo tanto no es posible darle aplicación (…)».

Agregó que esa exigencia «iba en contravía del principio de progresividad que debe regir las disposiciones de seguridad social en materia pensional, puesto que este requisito desconocía incluso normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad de conformidad con el art. 93 de la CN». A continuación, indicó que como el causante cotizó «55,61 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento», no existían razones para negar la prestación reclamada (fls. 100-107).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, REVOQUE el fallo del Juzgado y, en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado dentro del término de ley. VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de «los artículos 37 y 49 de la L. 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996, 12 de la Ley 797 de 2003, numeral 2º, literales a) y b), y 230 de la Constitución Política, lo cual se produjo debido a la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 48 de la Ley 100 de 1993, 13 de la ley 797 de 2003 y 4º y 93 de la Constitución Política».

En la demostración del cargo, el recurrente sostiene que la norma vigente y con presunción de constitucionalidad para el momento del fallecimiento del causante, era el num. 2 del art. 12 de la L. 797/2003. Ello, por cuanto, para entonces (2004), no había sido retirada del ordenamiento jurídico, situación que ocurrió mucho tiempo después a través de la sentencia C-556/2009.

Señala además que « de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, “las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tiene efectos hacia futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. La anterior disposición fue declarada exequible mediante la sentencia C-037 de 1996, por lo cual, por regla general, las decisiones de la mencionada Corte tienen efectos hacia el futuro, y, de manera excepcional, esas consecuencias pueden ser definidas en otro sentido por la misma Corporación, lo cual no sucedió en el caso».

Agrega que solamente es admisible que un juez inaplique para un caso concreto una norma vigente con base en el art. 4 de la C.N., cuando sea abierta y notoriamente contraria a ésta o quebrante en forma «vulgar» la norma superior, lo que afirma no ocurrió en el sub lite. De lo anterior, concluye que como el causante no reunió el requisito legal del porcentaje de fidelidad de cotización con el sistema pensional, no era posible concederle una pensión de sobreviviente de origen común sin violar de manera flagrante la Constitución y la ley.

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes hechos: (i) que Guillermo Alfonso Zapata Ortega falleció el 27 de agosto de 2004; (ii) que Alba Cecilia Zapata era compañera del causante y convivía con él; (iii) que Didian Arley, Estefania y Osman David son hijos del de cujus, quienes a la fecha del fallecimiento de este eran menores de edad; y (iv) que Zapata Ortega durante su vida laboral cotizó un total de 479 semanas -tal como lo establecieron los juzgadores de las instancias-, de las cuales 55,61 lo fueron en los tres (3) últimos años anteriores a su muerte.

Igualmente, no es materia de cuestionamiento en el recurso extraordinario, que la parte actora elevó ante la administradora accionada, solicitud de pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada a través de la Resolución No. 005408/2007, obrante a folios 6 a 8 del cuaderno principal, por no tener cumplidos los requerimientos del art. 12 de la L. 797/2003 en tanto el afiliado fallecido contaba con un total de 493 semanas de fidelidad al sistema.

Ahora bien, el Tribunal a través del fallo recurrido en casación, confirmó la decisión condenatoria del Juzgado, al considerar que el requisito de la fidelidad al sistema exigido por el num. 2 del art. 12 de la L. 797/2003, iba en contravía del principio de la progresividad que debía regir las disposiciones de seguridad social en materia pensional.

Por su parte, el recurrente considera que en el caso existía la obligación de cumplir con la aludida exigencia, pues el fallecimiento del causante acaeció cuando surtía plenos efectos la fidelidad requerida por la L. 797/2003, en tanto que la sentencia C-556/2009 solo tiene efectos hacia futuro, conforme lo dispuesto en el art. 45 de la L. 270/1996.

Por consiguiente, en su sentir, no se encuentran acreditados los presupuestos normativos para que los accionantes accedan a la pensión de sobrevivientes, motivo por el cual, considera que el Tribunal cometió el yerro jurídico que le endilga. Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que consagró el art. 12 de la L. 797/2003, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con los requerimientos contenidos en la normativa que le precedía, esto es, el art. 46 de la L. 100/1993.

Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar la referida exigencia por ser contraria al principio de progresividad. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556/2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional.

Al respecto, la Sala ha señalado que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional. Es así como en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423, adoctrinó: (…..) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

De igual manera, la Corte se ha pronunciado en relación con la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, para proteger los derechos de los beneficiarios del afiliado, frente al cambio normativo que introdujo el art. 12 de la L. 797/2003. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 25 jul 2012, rad. 42501, se señaló: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: “(…..) la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. (…) En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

(…..) Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..”.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo.

La anterior postura fue recientemente reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL 17484-2014, CSJ-SL 9182-2014 y CSJ SL 4346-2015. De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, y en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Sin costas del recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica oportuna. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBA CECILIA ZAPATA, ESTEFANIA, OSMAN DAVID y DIDIAN ARLEY ZAPATA ZAPATA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15