SL631-2023 — Corte Suprema

SL631-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1447 de 1997Decreto 1887 de 1994Decreto 3041 de 1966Decreto 3798 de 2003Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «De entrada, se advierte que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos endilgados, pues se ajustó al criterio consolidado y pacífico que la Sala ha desplegado desde 2014, según el cual, el tiempo laborado en favor de empleadores que no tenían la obligación de afiliación al ISS, por no haber sido llamados por este debido a su falta de cobertura, debía considerarse para el reconocimiento de la pensión de vejez. Téngase en cuenta que la obligación de cancelar el cálculo actuarial no surgió de lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, sino que se encuentra establecida desde la Ley 90 de 1946. Así que, la regla del pago del cálculo debe entenderse dispuesta desde antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social (CSJ SL1551-2021). En decisiones como la CSJ SL939-2019, CSJ SL4334-2019 y CSJ SL1122-2019, entre otras, esta Sala indicó que, la referida carga pensional emana de la misma Ley 90 de 1946 y concretamente de la obligación establecida para los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con los deberes pensionales causados por la falta del inicio de cobertura del ISS; deber que fue armonizado con las disposiciones de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, no le asiste razón a la censura en su reproche respecto a que para la data que se reclama la cancelación del cálculo actuarial este no había sido establecido legalmente». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Si el empleador no afilia o no cotiza antes de la Ley 100 de 1993 y ese tiempo no le permite al trabajador acceder a la prestación, aquél deberá trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título o bono pensional Tesis: «Ahora bien, tampoco resulta acertado lo expuesto por la empresa recurrente en punto a que como en el sub lite la relación laboral finalizó antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, no es aplicable la imposición de un cálculo actuarial. Lo anterior por las dos siguientes razones, la primera, porque las normas que rigen esta temática son las vigentes al momento en que se causa la pensión y no las de aquel en que ocurrió la omisión en la afiliación, al margen de la causa que haya originado dicha situación (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016); y la segunda, porque si bien es cierto que el legislador previó la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la Corte ha entendido que “la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral” (CSJ SL673-2021). Sobre el particular, basta con traer a colación la sentencia CSJ SL1720-2022 en la que se resolvió una controversia de contornos similares a los aquí debatidos, incluso contra la misma entidad y en la que los planteamientos en sede extraordinaria fueron los mismos. Los apartes pertinentes dicen: “Así las cosas, el problema jurídico a dilucidar se contrae a determinar, si Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, debe asumir o no para efectos pensionales, el pago del cálculo actuarial a Colpensiones, por el tiempo en que el demandante prestó servicios en su favor, y durante el cual el ISS, no había extendido su cobertura en el sector del país donde se ejecutó el contrato de trabajo. Desde ya advierte la Sala, que el tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos que le atribuye la parte recurrente, porque las normas llamadas a gobernar las consecuencias de la omisión en la afiliación o la mora en el pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, son las que se encuentren vigentes al momento de causarse la prestación reclamada, con exclusión de aquellas que regulaban el asunto al momento de incurrirse en la mora u omitirse la afiliación, que fue lo que indicó el juez colegiado cuando adujo, que el caso controvertido se regulaba por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el precepto 9º de la Ley 797 de 2003, así se consideró en la sentencia SL3506-2019. Igualmente, se recuerda que desde el año 2014, esta Sala abandonó el criterio respecto de la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, a la que hace referencia el recurrente en su cargo, pues la línea doctrinal de esta Corte, cambio su postura, estableciendo que el tiempo laborado en favor de empleadores que no tenían la obligación de afiliación al ISS, por no haber sido llamados por este debido a su falta de cobertura, debía tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez. Así mismo, la sentencia CSJ SL9856-2014, cambió el argumento que hasta entonces imperaba, relativo a que la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, por aquellos periodos en que no había surgido cobertura, desconocía que el trabajador “no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional”. En esa medida, y ante esa omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral, por lo que se consideró, que “el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes”; tal criterio que se ha mantenido invariable y que ha sido expuesto entre otras, en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018-CSJ SL287-2018, CSJ SL358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019, en esta última se consideró: Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos -los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535-2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. Así mismo, en la sentencia SL3506-2019, se recordó lo dicho en la providencia CSJ SL069-2018, reiterada en la SL1358-2018, donde se sostuvo que “(…) la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal” (Negrillas fuera del texto original). Es claro entonces, que el empleador está en la obligación de reconocer el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos lapsos de tiempo en los que el trabajador le haya servido, sin que importe si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador, sin que se pueda considerar que se encontraban exentos de responsabilidad frente al sistema pensional. En cuanto al alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, itera la Sala su alcance, en cuanto a que sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. En la sentencia CSJ SL2879-2020, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Respecto al reproche de la recuente, en cuanto a que el demandante no tenía vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esa situación no exime a la demandada en el pago del cálculo actuarial porque “el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones” (CSJ SL3937-2018). De otro lado, la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001, que declaró exequible la expresión “siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley”, contenida en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; no obstante lo anterior, nótese que esa misma Corporación en otras ocasiones ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con fundamento en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social en ingresos pensionales (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665-2015). Además, es procedente aplicar el precedente judicial que considere apropiado el operador judicial, para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique”. En línea con lo anterior, tampoco le asiste razón a la censura cuando afirma que la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que no constituye una omisión legal la falta de afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS con anterioridad al 1 de octubre de 1993, pues frente a tales apreciaciones, se itera, el criterio actual es que todas las hipótesis de no afiliación, sin importar la razón por la que se produjo, deben encontrar una solución común, consistente en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, con la consecuente obligación del empleador de pagar el cálculo actuarial que corresponda por los periodos omitidos. Por consiguiente, las decisiones que la recurrente cita en respaldo de sus afirmaciones, en las que se liberaba al empleador de sus deberes pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en la industria del petróleo con antelación a la data en que el ISS llamó a la empleadora a inscripciones, esto es, “9 de septiembre de 1982 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que declaró exequibles los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST”, y “29571 (…) de 22 de noviembre de 2007”, la “32639 del 27 de octubre del 2009” y “del 24 de enero del 2012, Radicación No. 35692” cedieron paso a la actual orientación jurisprudencial de la Sala, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales se han venido reiterando. Así las cosas, atendiendo el anterior criterio jurisprudencial el cual responde todas las inconformidades planteadas por la censura, se establece que el juez plural no incurrió en los desatinos endilgados y, en consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas que rigen los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional y no las que la regulaban para el momento en que el empleador incurrió en dicha omisión PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Al efecto, se tiene que no le asiste razón a la censura al pretender que una parte del cálculo actuarial sea asumida por el extrabajador, pues como ya lo ha explicado la Sala, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no previó la contribución por parte del trabajador. Además, esta Corte ha sido enfática en señalar que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago total de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019). Sobre el particular es suficiente con memorar la sentencia CSJ SL1720-2022, en la que se resolvió una controversia con supuestos fácticos y jurídicos similares y contra la misma entidad accionada. Estos apartes dicen lo siguiente: “Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019). Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Asimismo, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros, como se explicó en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual ”el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone ”En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Así las cosas, no le asista razón a la empresa recurrente en cuanto solicita que el pago del cálculo actuarial, cuya condena se impone, deba realizarse por el 75% de los aportes a pensión indexados y no por su totalidad, tal como lo dispuso el sentenciador de segundo grado». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación pensional está a cargo de las entidades administradoras, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional Tesis: «Por otra parte, no le asiste razón a la censura cuando reclama que se condene al “pago de cotizaciones actualizadas” y no al cálculo actuarial, en razón a que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, se deriva del contenido de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones estas que no previeron la cancelación de los “aportes”, al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley de seguridad social dispone en su parte pertinente: “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. (subraya fuera de texto)”. En los términos del citado precepto legal, corresponde al “empleador o la caja” el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte es la más adecuada a los intereses de los trabajadores; de modo que, las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema. Al respecto en decisión CSJ SL14388-2015, se explicó: “[…] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social”. Por las razones esbozadas el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » CAUSACIÓN - Las cotizaciones se causan con la prestación del servicio como trabajador independiente o dependiente, en el sector público o privado PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación pensional está a cargo de las entidades administradoras, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional -esta solución se predica respecto de las pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, como con las modificaciones de la Ley 797 de 2003- CONSIDERACONES I Atendiendo los planteamientos de la censura le corresponde a la Sala elucidar si el Tribunal se equivocó al considerar que Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, debe asumir o no para efectos pensionales, el pago del cálculo actuarial a favor del demandante y con destino a Colpensiones, por el tiempo en que aquel le prestó servicios, lapso durante el cual el ISS, no la había llamado a inscripción por carecer de cobertura en el sector del país donde se ejecutó el contrato de trabajo. Dada la senda escogida por la censura, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el sentenciador de segundo grado: i) que el demandante prestó servicios a favor de la empresa Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company desde el 2 de julio de 1971 hasta el 31 de marzo de 1977; ii) que dicha empresa se dedica a actividades relacionadas con la exploración, perforación y explotación de petróleo; iii) que durante dicho periodo aquella no realizó aportes a la seguridad social en pensiones a favor del accionante, y iv) que de acuerdo con la Resolución 4250 de 1993, solo hasta el 1 de octubre de 1993, fue obligatoria la inscripción de trabajadores de la industria del petróleo al Sistema General de Pensiones. De entrada, se advierte que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos endilgados, pues se ajustó al criterio consolidado y pacífico que la Sala ha desplegado desde 2014, según el cual, el tiempo laborado en favor de empleadores que no tenían la obligación de afiliación al ISS, por no haber sido llamados por este debido a su falta de cobertura, debía considerarse para el reconocimiento de la pensión de vejez. Téngase en cuenta que la obligación de cancelar el cálculo actuarial no surgió de lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, sino que se encuentra establecida desde la Ley 90 de 1946. Así que, la regla del pago del cálculo debe entenderse dispuesta desde antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social (CSJ SL1551-2021). En decisiones como la CSJ SL939-2019, CSJ SL4334-2019 y CSJ SL1122-2019, entre otras, esta Sala indicó que, la referida carga pensional emana de la misma Ley 90 de 1946 y concretamente de la obligación establecida para los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con los deberes pensionales causados por la falta del inicio de cobertura del ISS; deber que fue armonizado con las disposiciones de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, no le asiste razón a la censura en su reproche respecto a que para la data que se reclama la cancelación del cálculo actuarial este no había sido establecido legalmente. Ahora bien, tampoco resulta acertado lo expuesto por la empresa recurrente en punto a que como en el sub lite la relación laboral finalizó antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, no es aplicable la imposición de un cálculo actuarial. Lo anterior por las dos siguientes razones, la primera, porque las normas que rigen esta temática son las vigentes al momento en que se causa la pensión y no las de aquel en que ocurrió la omisión en la afiliación, al margen de la causa que haya originado dicha situación (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016); y la segunda, porque si bien es cierto que el legislador previó la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la Corte ha entendido que «la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral» (CSJ SL673-2021). Sobre el particular, basta con traer a colación la sentencia CSJ SL1720-2022 en la que se resolvió una controversia de contornos similares a los aquí debatidos, incluso contra la misma entidad y en la que los planteamientos en sede extraordinaria fueron los mismos. Los apartes pertinentes dicen: Así las cosas, el problema jurídico a dilucidar se contrae a determinar, si Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, debe asumir o no para efectos pensionales, el pago del cálculo actuarial a Colpensiones, por el tiempo en que el demandante prestó servicios en su favor, y durante el cual el ISS, no había extendido su cobertura en el sector del país donde se ejecutó el contrato de trabajo. Desde ya advierte la Sala, que el tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos que le atribuye la parte recurrente, porque las normas llamadas a gobernar las consecuencias de la omisión en la afiliación o la mora en el pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, son las que se encuentren vigentes al momento de causarse la prestación reclamada, con exclusión de aquellas que regulaban el asunto al momento de incurrirse en la mora u omitirse la afiliación, que fue lo que indicó el juez colegiado cuando adujo, que el caso controvertido se regulaba por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el precepto 9º de la Ley 797 de 2003, así se consideró en la sentencia SL3506-2019. Igualmente, se recuerda que desde el año 2014, esta Sala abandonó el criterio respecto de la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, a la que hace referencia el recurrente en su cargo, pues la línea doctrinal de esta Corte, cambio su postura, estableciendo que el tiempo laborado en favor de empleadores que no tenían la obligación de afiliación al ISS, por no haber sido llamados por este debido a su falta de cobertura, debía tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez. Así mismo, la sentencia CSJ SL9856-2014, cambió el argumento que hasta entonces imperaba, relativo a que la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, por aquellos periodos en que no había surgido cobertura, desconocía que el trabajador «no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional». En esa medida, y ante esa omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral, por lo que se consideró, que «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes»; tal criterio que se ha mantenido invariable y que ha sido expuesto entre otras, en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018-CSJ SL287-2018, CSJ SL358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019, en esta última se consideró: Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535-2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». Así mismo, en la sentencia SL3506-2019, se recordó lo dicho en la providencia CSJ SL069-2018, reiterada en la SL1358-2018, donde se sostuvo que «(…) la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal» (Negrillas fuera del texto original). Es claro entonces, que el empleador está en la obligación de reconocer el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos lapsos de tiempo en los que el trabajador le haya servido, sin que importe si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador, sin que se pueda considerar que se encontraban exentos de responsabilidad frente al sistema pensional. En cuanto al alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, itera la Sala su alcance, en cuanto a que sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. En la sentencia CSJ SL2879-2020, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Respecto al reproche de la recuente, en cuanto a que el demandante no tenía vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esa situación no exime a la demandada en el pago del cálculo actuarial porque «el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones» (CSJ SL3937-2018). De otro lado, la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001, que declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley», contenida en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; no obstante lo anterior, nótese que esa misma Corporación en otras ocasiones ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con fundamento en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social en ingresos pensionales (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665-2015). Además, es procedente aplicar el precedente judicial que considere apropiado el operador judicial, para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. En línea con lo anterior, tampoco le asiste razón a la censura cuando afirma que la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que no constituye una omisión legal la falta de afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS con anterioridad al 1 de octubre de 1993, pues frente a tales apreciaciones, se itera, el criterio actual es que todas las hipótesis de no afiliación, sin importar la razón por la que se produjo, deben encontrar una solución común, consistente en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, con la consecuente obligación del empleador de pagar el cálculo actuarial que corresponda por los periodos omitidos. Por consiguiente, las decisiones que la recurrente cita en respaldo de sus afirmaciones, en las que se liberaba al empleador de sus deberes pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en la industria del petróleo con antelación a la data en que el ISS llamó a la empleadora a inscripciones, esto es, «9 de septiembre de 1982 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que declaró exequibles los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST», y «29571 (…) de 22 de noviembre de 2007», la «32639 del 27 de octubre del 2009» y «del 24 de enero del 2012, Radicación No. 35692» cedieron paso a la actual orientación jurisprudencial de la Sala, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales se han venido reiterando. Así las cosas, atendiendo el anterior criterio jurisprudencial el cual responde todas las inconformidades planteadas por la censura, se establece que el juez plural no incurrió en los desatinos endilgados y, en consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: De cara a las inconformidades esbozadas por la entidad recurrente, le corresponde a la Sala determinar si el juez plural erró al considerar que a la empresa empleadora le atañe asumir el pago total del cálculo actuarial o si lo debe hacer de manera compartida con el trabajador, como lo entiende la recurrente, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporción, se debe elucidare debe elucidar si le asiste razón a la censura cuando reclama que se condene al «pago de cotizaciones actualizadas» y no al cálculo actuarial. Al efecto, se tiene que no le asiste razón a la censura al pretender que una parte del cálculo actuarial sea asumida por el extrabajador, pues como ya lo ha explicado la Sala, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no previó la contribución por parte del trabajador. Además, esta Corte ha sido enfática en señalar que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago total de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019). Sobre el particular es suficiente con memorar la sentencia CSJ SL1720-2022, en la que se resolvió una controversia con supuestos fácticos y jurídicos similares y contra la misma entidad accionada. Estos apartes dicen lo siguiente: Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019). Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Asimismo, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros, como se explicó en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». Así las cosas, no le asista razón a la empresa recurrente en cuanto solicita que el pago del cálculo actuarial, cuya condena se impone, deba realizarse por el 75% de los aportes a pensión indexados y no por su totalidad, tal como lo dispuso el sentenciador de segundo grado. Por otra parte, no le asiste razón a la censura cuando reclama que se condene al «pago de cotizaciones actualizadas» y no al cálculo actuarial, en razón a que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, se deriva del contenido de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones estas que no previeron la cancelación de los «aportes», al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley de seguridad social dispone en su parte pertinente: En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. (subraya fuera de texto). En los términos del citado precepto legal, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte es la más adecuada a los intereses de los trabajadores; de modo que, las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema. Al respecto en decisión CSJ SL14388-2015, se explicó: […] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social. Por las razones esbozadas el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente demandada, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor del opositor demandante la suma de $10.600.000, la que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL631-2023 Radicación n.° 94138 Acta 10 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CHEVRON PETROLEUM COMPANY contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Transitoria Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de junio de 2021, en el proceso ordinario laboral que en contra de la recurrente instauró ORLANDO OSORIO BAHAMÓN. I.

ANTECEDENTES El actor demandó a Chevron Petroleum Company, con el fin de que se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo ejecutado entre el 2 de julio de 1971 y el 31 de marzo de 1977; que durante dicho lapso no estuvo afiliado al ISS para los seguros de invalidez, vejez y muerte. En consecuencia, pidió se condene a la demandada a cancelar Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 2 el cálculo actuarial correspondiente a ese periodo junto con las costas procesales.

Fundamentó las pretensiones, básicamente, en que fue vinculado por la sociedad Texas Petroleum Company mediante un contrato a término indefinido que se desarrolló dentro de los extremos temporales ya referidos en el que desempeñó el cargo de ingeniero de petróleos C. Precisó que la empleadora se fusionó en el año 2001 con Chevron Corporation para formar Chevron Texaco y a partir del año 2007 se denomina con el nombre actual; que en ejercicio del derecho de petición le solicitó a la empresa el reconocimiento del «bono pensional» por el tiempo que laboró para ella y ésta mediante comunicación del 15 de enero de 2007 le respondió en forma negativa, aduciendo que la compañía no había sido llamada a inscripción por parte del ISS para la época en que le prestó servicios.

Manifestó que Colfondos S. A. le reconoció pensión de vejez bajo la modalidad de retiro programado a partir del 23 de septiembre de 2008, sin tener en cuenta el tiempo laborado para la accionada; y que el 2 de junio de 2016 nuevamente le solicitó la expedición del bono pensional, con el fin de tramitar ante Colfondos S. A. la reliquidación de la pensión, pero mediante respuesta del 17 de junio del mismo año, se lo negó otra vez.

Al contestar la demanda, la pasiva se opuso a las pretensiones relacionadas con la expedición del cálculo actuarial y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 3 vínculo laboral, sus extremos temporales y el cargo desempeñado. También admitió los cambios de denominación de la empresa y la reclamación del «bono pensional» por parte del actor y su réplica.

Con relación a los demás supuestos facticos, afirmó que eran inconclusos, no eran ciertos o no tenían tal calidad. En su defensa manifestó que el actor no ostenta derecho pensional alguno, por cuanto las empresas de la industria del petróleo solo fueron llamadas a inscripción por el Instituto de Seguros Sociales a finales del año 1993, es decir, más de 15 años después de terminada la relación laboral con el actor, por lo que no existió «omisión ni en la afiliación, ni en el pago de cotizaciones»; por tanto, no hay lugar a expedir cálculo actuarial o bono pensional por el tiempo demandado.

Adujo que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no consagró ninguna «obligación de aprovisionamiento y el consiguiente del cálculo actuarial», pues la empresa se encontraba sujeta exclusivamente a un régimen patronal que se subrogó hasta el 1 de octubre de 1993 por el llamamiento a inscripción que efectuó el ISS el 28 de octubre de ese mismo año. Al efecto, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción y las demás que se demostraren en el curso del proceso.

Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante proveído del 24 de febrero de 2020, resolvió: - PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre el señor ORLANDO OSORIO BAHAMÓN y TEXAS PETROLEUM COMPANY, hoy CHEVRON PETROLEUM COMPANY vigente desde el 2 de julio de 1971 hasta el 31 de marzo de 1977. - SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad CHEVRON PETROLEUM COMPANY a cancelar a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, dentro del término de un mes, el valor del cálculo actuarial, por el tiempo en que el señor ORLANDO OSORIO BAHAMÓN no estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, esto es, desde el 2 de julio de 1971 hasta el 31 de marzo de 1977, representado en un bono o título pensional, de acuerdo con la liquidación que al efecto realice el señalado fondo privado.

Un (1) a partir de que se realice el correspondiente cálculo. - TERCERO: A fin de dar cumplimiento al numeral anterior, la sociedad CHEVRON PETROLEUM COMPANY deberá dentro de 10 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, solicitar ante COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS la realización del cálculo actuarial con base en los siguientes salarios devengados por el demandante:  Desde el 2 de julio de 1971 hasta el 30 de abril de 1972: $5.000  Desde el 1° de mayo de 1972 hasta el 31 de octubre de 1972: $5.100  Desde el 1° de noviembre de 1972 hasta el 31 de julio de 1973: $6.400.  Desde el 1° de agosto de 1973 hasta el 28 de febrero de 1974; $7.490.  Del 1° de marzo de 1974 al 30 de junio de 1974: $8.230.  Del 1° de julio de 1974 al 30 de marzo de 1975: $10.030.  Del 1° de abril de 1975 al 30 de mayo de 1975: $12.840.  Desde el 1° de junio de 1975 hasta el 30 de marzo de 1976: $17.335.  Desde el 1° de abril hasta el 31 de diciembre de 1976: $1.560  Del 1° al 30 de enero de 1977: $1.770.  Desde el 1° de febrero de 1977 hasta el 31 de marzo de Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 5 1977: $20.070. - CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de: PRESCRIPCIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES y BUENA FE propuestas por la demandada. - QUINTO: CONDENAR en COSTAS a la demandada CHEVRON PETROLEUM COMPANY.

Inclúyase en su liquidación la suma de $1.500.000 por concepto de agencias en derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Transitoria Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de junio de 2021, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, decidió «MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 24 de febrero de 2020 por el Juzgado 21 Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de eliminar la frase "representado en un bono o título pensional" allí contenida», y confirmó en todo lo demás sin imponer costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de segundo grado centró el problema jurídico en los siguientes términos: ¿Debe la demandada CHEVRON PETROLEUM COMPANY efectuar los aportes a pensión del señor ORLANDO OSORIO BAHAMON por el periodo comprendido entre el 2 de julio de 1971 y el 31 de marzo de 1977, pese no haber sido llamadas las empresas pertenecientes al sector petrolero a la afiliación obligatoria por dicho Instituto? Después de mencionar las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922;

CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745; y CSJ SL, 10 jul. 2015, rad. 50027, citó el siguiente aparte: Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 6 […] la Corte ha entendido que no por el hecho de haberse omitido la afiliación del trabajador a la seguridad social por falta de cobertura dentro de una determinada zona laboral, e incluso de no cumplirse tal circunstancia a la vigencia de la Ley 100 de 1993, resulte válido al empleador beneficiado con esa contingencia, sustraerse a realizar el aporte necesario y correspondiente a los períodos así laborados para el establecimiento de la base económica de la pensión del trabajador cuando éste cumpla potencialmente las exigencias del ente de seguridad social para ese efecto.

Acto seguido dijo que con relación a la obligatoriedad de afiliación a ISS, desde 1967 se ordenó la inscripción al Seguro Social obligatorio, especialmente a pensiones; sin embargo, el director general fijó como fecha de llamamiento de los empleadores y trabajadores de las actividades industriales extractivas, industria del petróleo y sus derivados, y gas natural en su exploración, explotación, refinación, transporte, distribución y venta, y demás labores propias de dichas actividades, después de varios aplazamientos, a partir del 1 de octubre de 1993, mediante Resolución 4250 de ese año. Precisó que el demandante estuvo vinculado laboralmente con la empresa Texas Petroleum Company entre el 2 de julio de 1971 y el 31 de marzo de 1977, tiempo durante el cual no estuvo afiliado al Sistema General de Seguridad Social porque para ese momento no habían sido llamadas a inscripción las empresas petroleras, lo cual ocurrió hasta el 1 de octubre de 1993.

Con fundamento en las anteriores premisas fácticas y normativas, concluyó que quien fungió como empleadora debía efectuar los aportes a pensión por el periodo Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 7 comprendido en el que el actor le prestó servicios, pues la circunstancia de que el ISS hubiera autorizado la afiliación de los trabajadores de la industria del petróleo hasta el 1 de octubre de 1993, no permitía que aquel se sustrajera a la obligación de realizar el aporte correspondiente en perjuicio del derecho pensional del subordinado.

Agregó que conforme al literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se deben tener en cuenta los tiempos de servicios prestados a empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, sin que ello fuera óbice para que naciera la obligación del patrón de pagar el cálculo actuarial correspondiente al periodo dejado de cotizar, así la vinculación laboral hubiese fenecido antes de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte; según la cual el contratante estaba obligado a hacer aprovisionamientos de capital para efectuar el pago de los aportes.

Indicó que, a pesar de lo anterior, le asistía la razón a la apelante en cuanto a que la condena no debió referirse a la expedición de un bono o título pensional a cargo de la demandada, pues estos refieren a circunstancias diferentes a la debatida, sino que correspondía a un cálculo o reserva actuarial de los aportes que se dejaron de efectuar a favor del trabajador, el cual debía ser realizado por la administradora de pensiones a la que se encontrara afiliado el demandante.

Por tanto, simplemente modificaría el numeral 2 de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de eliminar la frase «representado en un bono o título pensional» allí Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 8 contenida. Finalmente, precisó que el cálculo actuarial no debía efectuarse únicamente con el porcentaje que en su momento debió asumir el empleador, tal como lo indicaba el apelante, pues la demandada no probó que durante la vinculación laboral le hubiesen hecho los descuentos correspondientes al trabajador, aun cuando era su obligación; como tampoco que hubiera cumplido con el deber de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema del Seguro Social Obligatorio, mientras este entraba en vigencia, razón por la cual debía realizar el pago en las condiciones expuestas por el Juzgado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la empresa recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones de la demanda inaugural y provea en costas como corresponda.

En subsidio, solicita la casación parcial de la sentencia en cuanto le ordenó el pago el cálculo actuarial, para que, en sede de instancia, modifique la de primer grado en el sentido Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 9 de condenarla a cancelar «el 75% de los aportes indexados», debiendo pagar «el 25% restante de los mismos el trabajador».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta replica. La acusación se resolverá en el orden planteado. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa acusa la interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en relación con los artículos 9 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el primero del Decreto 3041 de 1966, y el artículo 26 y 33 de la Ley 100 de 1993; y 53 de la Constitución Política.

Para desarrollar el cargo transcribe en extenso la decisión del Tribunal y señala que se equivocó al considerar que, pese a que el contrato de trabajo terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y aun en el caso de que durante la relación contractual laboral con la empresa petrolera, ésta no hubiera sido llamada a inscripción, el simple trabajo desplegado en favor de un empleador debía tener efectos pensionales; pues el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento en los eventos de que la relación laboral finalizara antes de la entrada en vigor de las normas denunciadas o de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez, a trabajadores de zonas donde no había cobertura por Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 10 el seguro social obligatorio, o laborado en empresas no sujetas al llamamiento a inscripción. Sostiene que la Ley 90 de 1946 estableció el régimen del Seguro Social Obligatorio que no entró a regir de manera inmediata respecto de todos los trabajadores toda vez que las obligaciones de aseguramiento iniciaban mediante el llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación del trabajador, lo cual, en el caso del sector petrolero ocurrió el 1 de octubre de 1993.

Agrega que los artículos 16 y 66 ibídem establecieron que los recursos para cubrir esas prestaciones sociales debían ser obtenidos, salvo los casos expresamente exceptuados, de la contribución tripartita forzosa de los trabajadores, patrones y Estado; y las sanciones por omisión de inscripción o declaración tardía o inexactas, sin que anunciara una obligación de aprovisionamiento.

Afirma, que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 259 del CST, por cuanto la obligación de pago de las pensiones de jubilación tenía carácter provisional, y para las empresas dedicadas a actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados, la asunción del riesgo se dio por parte del ISS desde el 1 de octubre de 1993, según la Resolución 4250 del mismo año; entonces, erró el juez colegiado cuando consideró que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 contempló un deber de aprovisionamiento y el consecuencial cálculo actuarial, pues lo cierto fue que se encontraba sujeta a un régimen patronal que solo se subrogó Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 11 hasta el 1 de octubre de 1993.

Explica que el citado artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dispuso la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo, de manera que si un trabajador no alcanzaba a completar los 20 años de servicios no le asistía derecho alguno; mucho menos el pago de un cálculo actuarial que no fue contemplado en ese canon; y que los únicos trabajadores que quedaron con alguna prerrogativa fueron aquellos que al momento del tránsito normativo tenían más de diez años.

Refiere que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se permitió la coexistencia de dos modelos pensionales excluyentes, a saber, el régimen de ahorro individual y el régimen de prima media. Sustenta que no deben confundirse los conceptos de bono y título pensional, el cual ha sido considerado como un «pagaré del pasivo de pensiones» que debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento del pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, siempre que estén bajo el régimen de prima media, y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente para el 23 de diciembre de 1993, o se hubiese iniciado con posterioridad.

Destaca que el Tribunal interpretó de forma errónea el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues según lo expuesto Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 12 por la Corte Constitucional en sentencia CC C506-2001 «el derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100», y que por ello, no es posible convalidar tiempos de servicios prestados por trabajadores de la industria petrolera, cuyos contratos terminaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, como ocurre en el presente caso.

Afirma que admitir la tesis, según la cual desde la Ley 90 de 1946 se estableció la obligación de aprovisionamiento para efectos del régimen pensional, surgirían consecuencias por los lapsos de «omisión», respecto de los siguientes trabajadores: i) los de las empresas privadas que no se afiliaron al ISS o a una caja de previsión del sector particular o no hubiesen realizado aportes; ii) los de diversas sociedades que antes del 1 de enero de 1967 contaban con menos de diez años de servicios prestados; iii) los que prestaron servicio en lugares no cubiertos por el ISS y iv) los que laboraron veinte años en empresas dedicadas a la industria del petróleo, antes del 1 de abril de 1994 y cuyos contratos finalizaron con antelación a fecha y no alcanzaron a reunir los requisitos establecidos en la legislación laboral para tener derecho a la pensión de jubilación patronal.

Sostiene que esta Sala en casos de idénticos contornos al que se analiza ha proferido providencias en las que ha considerado que no constituye una omisión legal la falta de afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS con anterioridad al 1 de octubre de 1993, por lo que tampoco Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 13 debe computarse como tiempo de servicios para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos.

Trascribe apartes de las sentencias que identifica así: «9 de septiembre de 1982 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que declaró exequibles los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST», y «29571 (…) de 22 de noviembre de 2007», la «32639 del 27 de octubre del 2009» y «del 24 de enero del 2012, Radicación No. 35692».

En consecuencia, asegura que conforme al criterio citado, la no afiliación de trabajadores que prestaban sus servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS, no implica una omisión legal del empleador, porque solo operó a partir del 1 de octubre de 1993, conforme la Resolución No. 4250 del 28 de septiembre del mismo año y para quienes no tuvieran la calidad de afiliados únicamente podrían acceder a la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Reitera que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no les impuso a los empleadores la obligación de aprovisionamiento necesario de capital para cancelar el aporte al sistema de seguridad social. Acota que si el Tribunal no hubiera incurrido en los errores enunciados habría advertido que a partir de la vigencia del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, los empleadores tienen la obligación de aprovisionamiento cuando el contrato de trabajo con la empresa petrolera se encontrara vigente o fuere iniciado con posterioridad, para Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 14 de esa forma colegir la ausencia de responsabilidad.

VII. RÉPLICA El opositor demandante se refiere de manera conjunta a los dos cargos, respecto de los cuales dice que no deben salir avante porque el sentenciador de segundo grado interpretó adecuadamente las normas acusadas, aplicando la hermenéutica que abandonó las «viejas posiciones como las que esgrime» la parte recurrente. Esto por cuanto a pesar de que se trata de falta de llamado a inscripción y no falta de afiliación, procede el cálculo actuarial en los términos de la jurisprudencia actual (CSJ SLS17300-2014;

CSJ SL1358- 2018; CSJ SL2138-2016; CSJ SL361-2018) VIII. CONSIDERACIONES Atendiendo los planteamientos de la censura le corresponde a la Sala elucidar si el Tribunal se equivocó al considerar que Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, debe asumir o no para efectos pensionales, el pago del cálculo actuarial a favor del demandante y con destino a Colpensiones, por el tiempo en que aquel le prestó servicios, lapso durante el cual el ISS, no la había llamado a inscripción por carecer de cobertura en el sector del país donde se ejecutó el contrato de trabajo.

Dada la senda escogida por la censura, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el sentenciador de segundo grado: i) que el Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 15 demandante prestó servicios a favor de la empresa Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company desde el 2 de julio de 1971 hasta el 31 de marzo de 1977; ii) que dicha empresa se dedica a actividades relacionadas con la exploración, perforación y explotación de petróleo; iii) que durante dicho periodo aquella no realizó aportes a la seguridad social en pensiones a favor del accionante, y iv) que de acuerdo con la Resolución 4250 de 1993, solo hasta el 1 de octubre de 1993, fue obligatoria la inscripción de trabajadores de la industria del petróleo al Sistema General de Pensiones.

De entrada, se advierte que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos endilgados, pues se ajustó al criterio consolidado y pacífico que la Sala ha desplegado desde 2014, según el cual, el tiempo laborado en favor de empleadores que no tenían la obligación de afiliación al ISS, por no haber sido llamados por este debido a su falta de cobertura, debía considerarse para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Téngase en cuenta que la obligación de cancelar el cálculo actuarial no surgió de lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, sino que se encuentra establecida desde la Ley 90 de 1946. Así que, la regla del pago del cálculo debe entenderse dispuesta desde antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social (CSJ SL1551-2021).

En decisiones como la CSJ SL939-2019, CSJ SL4334- 2019 y CSJ SL1122-2019, entre otras, esta Sala indicó que, Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 16 la referida carga pensional emana de la misma Ley 90 de 1946 y concretamente de la obligación establecida para los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con los deberes pensionales causados por la falta del inicio de cobertura del ISS; deber que fue armonizado con las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, no le asiste razón a la censura en su reproche respecto a que para la data que se reclama la cancelación del cálculo actuarial este no había sido establecido legalmente. Ahora bien, tampoco resulta acertado lo expuesto por la empresa recurrente en punto a que como en el sub lite la relación laboral finalizó antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, no es aplicable la imposición de un cálculo actuarial.

Lo anterior por las dos siguientes razones, la primera, porque las normas que rigen esta temática son las vigentes al momento en que se causa la pensión y no las de aquel en que ocurrió la omisión en la afiliación, al margen de la causa que haya originado dicha situación (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016); y la segunda, porque si bien es cierto que el legislador previó la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la Corte ha entendido que «la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 17 laboral» (CSJ SL673-2021).

Sobre el particular, basta con traer a colación la sentencia CSJ SL1720-2022 en la que se resolvió una controversia de contornos similares a los aquí debatidos, incluso contra la misma entidad y en la que los planteamientos en sede extraordinaria fueron los mismos. Los apartes pertinentes dicen: Así las cosas, el problema jurídico a dilucidar se contrae a determinar, si Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, debe asumir o no para efectos pensionales, el pago del cálculo actuarial a Colpensiones, por el tiempo en que el demandante prestó servicios en su favor, y durante el cual el ISS, no había extendido su cobertura en el sector del país donde se ejecutó el contrato de trabajo.

Desde ya advierte la Sala, que el tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos que le atribuye la parte recurrente, porque las normas llamadas a gobernar las consecuencias de la omisión en la afiliación o la mora en el pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, son las que se encuentren vigentes al momento de causarse la prestación reclamada, con exclusión de aquellas que regulaban el asunto al momento de incurrirse en la mora u omitirse la afiliación, que fue lo que indicó el juez colegiado cuando adujo, que el caso controvertido se regulaba por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el precepto 9º de la Ley 797 de 2003, así se consideró en la sentencia SL3506-2019.

Igualmente, se recuerda que desde el año 2014, esta Sala abandonó el criterio respecto de la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, a la que hace referencia el recurrente en su cargo, pues la línea doctrinal de esta Corte, cambio su postura, estableciendo que el tiempo laborado en favor de empleadores que no tenían la obligación de afiliación al ISS, por no haber sido llamados por este debido a su falta de cobertura, debía tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Así mismo, la sentencia CSJ SL9856-2014, cambió el argumento que hasta entonces imperaba, relativo a que la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, por aquellos periodos en que no había surgido cobertura, desconocía que el trabajador «no tenía por qué ver Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 18 frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional».

En esa medida, y ante esa omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral, por lo que se consideró, que «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes»; tal criterio que se ha mantenido invariable y que ha sido expuesto entre otras, en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018-CSJ SL287-2018, CSJ SL358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019, en esta última se consideró: Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.

En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535- 2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 19 entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Así mismo, en la sentencia SL3506-2019, se recordó lo dicho en la providencia CSJ SL069-2018, reiterada en la SL1358-2018, donde se sostuvo que «(…) la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal» (Negrillas fuera del texto original).

Es claro entonces, que el empleador está en la obligación de reconocer el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 20 social, por aquellos lapsos de tiempo en los que el trabajador le haya servido, sin que importe si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador, sin que se pueda considerar que se encontraban exentos de responsabilidad frente al sistema pensional.

En cuanto al alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, itera la Sala su alcance, en cuanto a que sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la sentencia CSJ SL2879-2020, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Respecto al reproche de la recuente, en cuanto a que el demandante no tenía vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esa situación no exime a la demandada en el pago del cálculo actuarial porque «el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones» (CSJ SL3937-2018).

De otro lado, la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001, que declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley», contenida en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 21 100 de 1993; no obstante lo anterior, nótese que esa misma Corporación en otras ocasiones ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con fundamento en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social en ingresos pensionales (CC T-410-2014, T-714- 2015 y T-665-2015).

Además, es procedente aplicar el precedente judicial que considere apropiado el operador judicial, para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. En línea con lo anterior, tampoco le asiste razón a la censura cuando afirma que la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que no constituye una omisión legal la falta de afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS con anterioridad al 1 de octubre de 1993, pues frente a tales apreciaciones, se itera, el criterio actual es que todas las hipótesis de no afiliación, sin importar la razón por la que se produjo, deben encontrar una solución común, consistente en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, con la consecuente obligación del empleador de pagar el cálculo actuarial que corresponda por los periodos omitidos.

Por consiguiente, las decisiones que la recurrente cita en respaldo de sus afirmaciones, en las que se liberaba al empleador de sus deberes pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en la industria del petróleo con antelación a la data en que el ISS llamó a la empleadora a inscripciones, esto es, «9 de septiembre de 1982 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que declaró exequibles los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST», y «29571 (…) de 22 de noviembre de 2007», la «32639 del 27 de octubre del 2009» y «del 24 de enero del 2012, Radicación No. Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 22 35692» cedieron paso a la actual orientación jurisprudencial de la Sala, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586- 2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales se han venido reiterando.

Así las cosas, atendiendo el anterior criterio jurisprudencial el cual responde todas las inconformidades planteadas por la censura, se establece que el juez plural no incurrió en los desatinos endilgados y, en consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los literales c) y d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, en relación con» los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994, 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 del mismo año; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 18 del Decreto 1447 de 1997 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, transcribe en extenso la decisión del Tribunal, y señala que se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial, pese a que esta figura era inexistente para la fecha en la que tuvo lugar el contrato de Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 23 trabajo celebrado con el actor. Sostiene que la Corte Constitucional en providencias T- 784-2010 y T-712-2011, ordenó transferir a la administradora de pensiones las sumas que esta liquide, actualizadas de acuerdo con el salario devengado por el trabajador en el periodo que laboró, cuando aquel operó antes de que entrara en vigencia el ISS, sin que se pueda validar esos tiempos de servicio, pues fueron prestados bajo el régimen del empleador, por lo que «lo procedente sería a lo sumo el pago de cotizaciones indexadas pero nunca el pago de un cálculo actuarial irracional».

Reitera los argumentos del primer ataque y agrega que el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, estableció que los trabajadores que al momento de iniciar la obligación de aseguramiento tenían 15 años de servicios o más, ingresaban al ISS como afiliados y, en caso de adquirir la pensión a cargo del empleador, debían continuar con sus cotizaciones a la entidad hasta reunir los requisitos señalados en sus reglamentos, toda vez que al momento de obtener la pensión de vejez el empleador solo respondía por el mayor valor, si lo hubiere.

Sostiene que para los trabajadores que no lograron reunir el tiempo de servicios exigido por la ley, esto es, 10 años, se perdió la razón de ser del aprovisionamiento porque desapareció la finalidad específica. Alega que el régimen de transición establecido en la Ley Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 24 100 de 1993, determinó que para aquellos empleadores que aún tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez de sus trabajadores, el cual quedó consagrado en el parágrafo 1 del artículo 33 ibidem, en que es posible acumular los tiempos trabajados, siempre y cuando el contrato de trabajo estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993, o empezaran a laborar posteriormente Luego de citar lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, colige que el cálculo actuarial únicamente puede condenarse a los empleadores que con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieren a su cargo el reconocimiento de la pensión de los trabajadores que, a esa data, gozaran de una relación laboral o se iniciara con posterioridad.

Conforme a lo anterior, señala que lo más equitativo y sin que obre fundamento legal para ello, sería condenar al pago de cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS, para lo que resalta que la Corte Constitucional ha considerado en casos similares, que al empleador solo le corresponde el pago del 75%, teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que tuvo lugar el vínculo laboral, mientras que el trabajador deberá pagar el 25% restante, en la medida en que es la fórmula que mejor respeta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, así como el principio de solidaridad, sin que ello llevara al pago de un cálculo actuarial, para lo que alude a las sentencias CC T- 014-2016 y CC T-281-2000.

Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 25 X. CONSIDERACIONES De cara a las inconformidades esbozadas por la entidad recurrente, le corresponde a la Sala determinar si el juez plural erró al considerar que a la empresa empleadora le atañe asumir el pago total del cálculo actuarial o si lo debe hacer de manera compartida con el trabajador, como lo entiende la recurrente, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporción, se debe elucidare debe elucidar si le asiste razón a la censura cuando reclama que se condene al «pago de cotizaciones actualizadas» y no al cálculo actuarial.

Al efecto, se tiene que no le asiste razón a la censura al pretender que una parte del cálculo actuarial sea asumida por el extrabajador, pues como ya lo ha explicado la Sala, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no previó la contribución por parte del trabajador. Además, esta Corte ha sido enfática en señalar que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago total de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019).

Sobre el particular es suficiente con memorar la sentencia CSJ SL1720-2022, en la que se resolvió una Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 26 controversia con supuestos fácticos y jurídicos similares y contra la misma entidad accionada. Estos apartes dicen lo siguiente: Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019).

Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Asimismo, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros, como se explicó en sentencia CSJ SL2584- 2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 27 través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Así las cosas, no le asista razón a la empresa recurrente en cuanto solicita que el pago del cálculo actuarial, cuya condena se impone, deba realizarse por el 75% de los aportes a pensión indexados y no por su totalidad, tal como lo dispuso el sentenciador de segundo grado. Por otra parte, no le asiste razón a la censura cuando reclama que se condene al «pago de cotizaciones actualizadas» y no al cálculo actuarial, en razón a que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, se deriva del contenido de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones estas que no previeron la cancelación de los «aportes», al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley de seguridad social dispone en su parte pertinente: En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(subraya fuera de texto). En los términos del citado precepto legal, corresponde Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 28 al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte es la más adecuada a los intereses de los trabajadores; de modo que, las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema.

Al respecto en decisión CSJ SL14388-2015, se explicó: […] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 29 Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Por las razones esbozadas el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente demandada, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor del opositor demandante la suma de $10.600.000, la que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Transitoria Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de junio de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró ORLANDO OSORIO BAHAMÓN contra CHEVRON PETROLEUM COMPANY.

Costas como se indica en la parte motiva. Radicación n.° 94138 SCLAJPT-10 V.00 30 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.