CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. N° 46033 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 631-2013 Radicación No. 46033 Acta N° 28 Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de JESÚS EDUARDO OROPEZA GUERRERO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de febrero de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES, FONCEP.
I.- ANTECEDENTES.- 1.- El citado ciudadano instauró demanda contra FONCEP, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, debidamente indexado hasta la fecha de causación, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Se deben incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación todos los ingresos obtenidos durante los años 1994-1995, certificados por la Lotería de Bogotá. Como apoyo de sus pretensiones señaló que prestó servicios al Estado durante 21 años, 4 meses y 1 día, siendo la última entidad la Lotería de Bogotá. Nació el 18 de junio de 1948 y se retiró definitivamente del servicio oficial el 15 de diciembre de 1995.
Consolidó su derecho pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985, cuando cumplió 55 años edad, esto es, el 18 de junio de 2003. La pensión le fue reconocida mediante Resoluciones números 0961 de 14 de abril de 2005 y 2118 de 19 de noviembre de 2007, con efectos fiscales a partir del 18 de junio de 2003. Es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que respetó edad, tiempo de servicios y monto de la pensión acorde con el régimen anterior, en su caso la Ley 33 de 1985.
En el concepto de monto se deben incluir tanto el porcentaje como el ingreso base de liquidación, que habrá de ser calculado teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con arreglo al artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Agregó que la prestación fue calculada sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios en la Lotería de Bogotá. No se actualizó la primera mesada pensional, por lo que el valor de su pensión quedó envilecido por el fenómeno de la inflación. La demanda negó la reliquidación mediante Resoluciones números 0546 de 31 de marzo de 2008 y 0854 de 10 de junio de ese año. 2.- En la contestación del libelo la entidad convocada a proceso se opuso a las pretensiones, aceptó el tiempo de prestación de servicios del demandante, la data de retiro, la de nacimiento y el momento en que consolidó la prestación; los demás los negó o no les dio la calidad de tales.
Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el ingreso base de liquidación pensional se calculó teniendo en cuenta los parámetros establecidos en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aunque se respetaron el tiempo de servicio, la edad y el monto de la prestación previstos en la Ley 33 de 1985. A la entidad le está prohibido pagar pensiones irregularmente por fuera de los cauces legales.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, prescripción, carencia del derecho, falta de causa, presunción de legalidad, buena fe, entre otras. (Fls. 333 a 340). 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 18 de mayo de 2009, condenó a FONCEP a reliquidar la pensión del actor en cuantía inicial de $2’030.706,oo, a partir del 18 de junio de 2003, fecha en la que cumplió los requisitos para acceder a la pensión. Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de la indexación de las mesadas causadas con anterioridad al 6 de agosto de 2005.
II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación de las partes conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que por sentencia de 17 de febrero de 2010, modificó la de primer grado, en el sentido de fijar el monto inicial de la pensión de vejez en la suma de $968.625,oo; y declarar parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 18 de febrero de 2005.
En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador Ad quem, que no se discute que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que su pensión se rige por la Ley 33 de 1985. Agregó que: “También es claro para la Sala, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que el régimen de transición expresa que a sus beneficiarios le aplicarían, del régimen pensional anterior, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión, pero lo demás se regiría por las normas de la Ley 100 de 1993, entre los cuales está la determinación del ingreso base de liquidación, IBL.
(…) Entonces, para los efectos del régimen de transición, la edad será de 55 años, el tiempo de servicios de 20 años, y el monto de la pensión el 75%. En cuanto al ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, si le faltare menos de 10 años, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere mayor, actualizado anualmente con base en el incremento del IPC certificado por el Dane”.
Luego expuso que: “ … el señor Jesús Eduardo Oropeza Guerrero al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995, Decreto 348 de ese mismo año), contaba con más de 40 años de edad, razón por la cual es beneficiario del Régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibídem; así mismo se acreditó que laboró para el Estado durante 21 años, 4 meses y 1 día (fl 47); que se retiró del servicio en Diciembre 15 de 1995, lo cual indica que cotizó al sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 escasamente durante 5,5 meses; y que cumplió los 55 años de edad en Junio 18 de 2003 (fl 52).
Así las cosas, no hay duda alguna para la Sala de decisión que para proceder a calcular el ingreso base de liquidación del accionante, debe acudirse a lo estrictamente preceptuado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, a quienes les faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, el ingreso se establecerá con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hacía falta para pensionarse, y a los que les faltaba más de diez (10) años para adquirir el derecho, dicho ingreso corresponde a lo cotizado durante todo el tiempo, actualizado anualmente con base en la variación IPC.
Por lo que desde el 30 de junio de 1995 al 18 de junio de 2003, hay: 7 años que es igual a 2.520 días, 11 meses que es igual a 330, y 18 días que es igual a 18 días. Total: 2868 días. Así mismo, para establecer, el ingreso base de cotización, se debe tomar como referente de tiempo, el equivalente al transcurrido entre el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos del nivel territorial, hasta el 18 de junio de 2003, fecha en la cual el demandante cumplió la edad de 60 años, que se traduce en 2868 días, como precedentemente se estableció. Conforme a lo anterior, al actor, deberá tenérsele en cuenta para este ejercicio matemático, el tiempo laborado desde el 27 de diciembre de 1987, sin que se le pueda tener en cuenta el promedio de los salarios y primas de toda especie, ya que únicamente es permitido para los servidores públicos y trabajadores oficiales de orden nacional, tal como lo establece el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, situación en que no se encuentra el demandante, toda vez que para la última entidad con la cual laboró fue para la Lotería de Bogotá, sino lo previsto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el 3 de la Ley 33 de 1985 …”.
III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante pretende que la Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Para tal efecto formuló dos cargos, que no fueron replicados, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por la vía directa, por “interpretación errónea del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en relación con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.
En el desarrollo sostiene el censor, en esencia, lo siguiente: “ … el régimen pensional bajo el cual se debe reconocer la pensión del Demandante, en el presente caso, debe aplicarse en su integridad, es decir completo, integral, no cercenado como lo hace el AD QUEM. considerando tanto la EDAD TIEMPO DE SERVICIOS y MONTO DE LA PENSIÓN. Cuando se dice en su integridad, en su totalidad, debe entenderse que es COMPLETO: edad, tiempo y monto pensional.
No uno, ni dos, sino los tres elementos juntos, considerando, como lo viene señalando la Honorable Corte Constitucional y el Honorable Consejo de Estado, que el régimen pensional anterior, debe aplicarse en su integridad. Siendo ello así, la liquidación de la pensión del Actor, no se puede regir por el citado inciso Tercero [3°] del artículo 36 de la ley 100, como reiteradamente lo ha venido sosteniendo la Corte Constitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en reiterada Jurisprudencia, sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes No. 2729 y 470, Magistrados Ponentes Drs Alejandro Ordoñez Maldonado y Nicolás Pájaro, unificada el pasado 04 de Agosto de 2010, con Ponencia del Consejero VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, dentro del proceso 250002325000020060750901 iniciado por el señor Luís Mario Velandia, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, sobre los factores de salario a tener en cuenta en el monto pensional.
En dichos fallos se ha reiterado que la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión pues son de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuesto se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado por el Demandante durante los últimos nueve (09) años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen.
Así la base salarial para liquidar la prestación en el proceso es, se repite, el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. El segundo cargo es similar al anterior, aunque se acusa el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por aplicación indebida, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de los cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal dado que acusan las mismas disposiciones, se dirigen por la vía directa, persiguen idéntico objetivo y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.
Son hechos establecidos en el sub lite, y que no se discuten dada la orientación jurídica de los cargos, que al actor se le reconoció pensión de jubilación a partir del 18 de junio de 2003 con apoyo en la Ley 33 de 1985, por tener más de 20 años de servicios y 55 de edad; que es beneficiario del régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en su caso, -30 de junio de 1995-, le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho.
Estima la Corte que no se equivocó el Tribunal en la interpretación que hizo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relativo a la forma de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición establecido en esa normatividad, de quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho.
En efecto, ese régimen garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que hace alusión para el evento de quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.
Así lo ha entendido esta Sala de la Corte, que en sentencia de 23 de febrero de 2010, rad. N° 37036, entre otras muchas, ha sostenido tal criterio. Dijo textualmente la Corporación en esa providencia: “… esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.
En la decisión en comento, se puntualizó: ‘(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.
En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.
Al respecto en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, reiterada en casaciones del 2 de septiembre de 2008 y 24 de febrero de 2009 radicados 33578 y 31711 respectivamente, esta Corporación puntualizó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. ‘Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. ‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. ‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones > (lo resaltado es de la Sala).
Bajo esta órbita, se tiene que el Tribunal no se equivocó cuando decidió en la presente causa, no aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en los aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior. Ahora bien, definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se sigue que no sea de recibo lo pretendido por ésta de que el IBL debió liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, siendo lo pertinente como quedó visto, extraer el promedio de lo devengado en el lapso que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, que fue lo que estableció el fallador de alzada”.
Las enseñanzas plasmadas por esta Sala de la Corte en la providencia transcrita tienen plena aplicación al caso sub examine, donde el demandante siendo beneficiario del régimen de transición, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, en su caso, -30 de junio de 1995-, le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, pues la pensión de jubilación se estructuró en el año 2003.
Así las cosas, el ingreso base de liquidación “será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”, conforme lo dispone el inciso 3° del citado artículo 36 de la Ley de seguridad social, que en esa medida fue correctamente interpretado en el fallo gravado.
De conformidad con lo anterior, no prosperan los cargos. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido causadas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de febrero de 2010, en el proceso instaurado por JESÚS EDUARDO OROPEZA GUERRERO contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES, FONCEP.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 14