FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 50208 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL6292-2017 Radicación n.° 50208 Acta No. 15 Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YANETH DEVIA CADENA contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2010, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que la recurrente instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
La Sala se abstiene de acceder a la solicitud obrante a folio 53 y 54 del cuaderno de esta Corte, tendiente a que se reconozca a COLPENSIONES como sustituta procesal de la entidad demandada, toda vez que el ISS fue convocado al proceso en calidad de empleador y no como administradora de pensiones. I.
ANTECEDENTES La actora aseguró que entre ella y el ISS existió un contrato de trabajo ininterrumpido del 20 de diciembre de 1981 al 25 de junio de 2003, aunque reconoció que entre uno y otro de los contratos que suscribió hay diferencias de fechas, alegó que sin solución de continuidad, prestó los servicios de Auxiliar de Servicios Asistenciales que implicaban el ejercicio de la labor de enfermería en turnos diurnos y nocturnos, sin interesar si correspondían a días dominicales o festivos; agregó que por dicho cargo, del cual fue despedida injustamente, se le retribuyó con la suma de $1.454.000 mensuales; que como la demandada no hizo aportes a seguridad social a su favor, ni le pagó la indemnización por despido injustificado y por la moratoria, ni le reconoció las prestaciones sociales legales y extralegales a que tenía derecho, estas últimas por cuanto al agrupar el Sindicato de trabajadores a más de la tercera parte de los servidores de la accionada, es beneficiaria de la convención colectiva, solicitó se condenara al ISS al pago del auxilio de cesantía, sus intereses, primas: semestral, de antigüedad, de servicios, de navidad y vacacional, bonificaciones por: servicios prestados y por recreación, auxilios de: bienestar social, convencionales y de transporte, subsidio familiar y becas, generados durante el tiempo laborado; igualmente impetró la cancelación de compensatorios, horas extras, festivos, dominicales, recargos, los aportes por seguridad social integral a pensiones, igualmente por la duración de la contratación; la indemnización convencional y legal por despido injusto, los perjuicios comprendidos por el lucro cesante y el daño emergente cuantificados en los derechos dejados de devengar por el lapso pactado de vigencia de la convención colectiva; los demás derechos legales y convencionales originados en la relación laboral; la indemnización moratoria, la indexación y los conceptos que resulten de la aplicación de facultades ultra y exta petita (folios 21 a 25).
La accionada se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó de manera íntegra, exclusivamente el hecho de no haber afiliado a seguridad social a la demandante, negó los demás, de algunos dijo ser parcialmente ciertos y de otros afirmó que no correspondían a tales; argumentó haber suscrito contratos de prestación de servicios personales regidos por las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, que indicó, excluyen por completo la relación laboral que predica la demanda; añadió que el último acuerdo culminó el 30 de junio de 2003 ya que en virtud del Decreto 1750 de ese año, fue cedido a la E.S.E. Francisco de Paula Santander, con la aquiescencia de la actora; que canceló honorarios previa presentación de cuenta de cobro; insistió en no haber suscrito contrato laboral ni haber vinculado a la demandante como empleada pública.
En su defensa propuso las excepciones previas de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de jurisdicción y competencia, y falta de integración del litis consorcio necesario; de fondo formuló las de cobro de lo no debido, ausencia de subordinación y dependencia de los contratos estatales, prescripción, mala fe de la demandante, buena fe e inexistencia de una relación continua e ininterrumpida (folio 53 a 61).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, con sentencia del 19 de abril de 2010, declaró probadas las excepciones de ausencia de subordinación y dependencia, y cobro de lo no debido, absolvió al ISS de todas las pretensiones y gravó a la actora con el pago de las costas procesales (folio 279 -288).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al resolver la apelación de la demandante, revocó el fallo de primer grado; en su lugar condenó al ISS al pago de $6.203.962 por concepto de auxilio de cesantía y $17.550 por vacaciones, valores que dispuso fueran indexados al momento de su pago; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, absolvió de las demás pretensiones e impuso a la demandada las costas de primera instancia y se abstuvo e imponerlas en la segunda (folio 114 – 132).
En lo que estrictamente interesa al recurso, el sentenciador indagó en el plenario y encontró las pruebas de la existencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo señalados en la Ley 6 de 1945 y su decreto reglamentario, por lo que declaró su existencia pero solamente entre el 20 de noviembre de 1996 y el 25 de junio de 2003 ya que «cualquier pronunciamiento por fuera de dichos linderos corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según lo esbozado por la jurisprudencia»; destacó la inexistencia de la convención colectiva referida en el libelo y afirmó que por tanto no se podrían conceder los derechos de esa estirpe.
Liquidó las prestaciones que consideró prósperas y en lo que hace a la indemnización moratoria contemplada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que transcribió, textualmente dijo: «De acuerdo a la norma en cita, la indemnización moratoria solamente procede en el evento de despido o retiro del trabajador, y en el presente asunto, no se da ni lo uno ni lo otro, pues en virtud del artículo 17 del decreto 1750 de 2003, se garantizó la continuidad, y si el empleado fue desvinculado con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al ser empleado público para dicha fecha el actor (sic)», para tal efecto se apoyó en el fallo de esta Sala, de 4 de abril de 2006 radicación 26895, de la que copió un fragmento y dijo que dicho pronunciamiento se había ratificado en las sentencias de 25 de abril de 2006 radicación 27248 y de 4 de febrero de 2009 radicación 35196, por lo que concluyó era necesario absolver a la demandada de dicha pretensión. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la absolución por indemnización moratoria «y, en su lugar, proferir la sentencia de reemplazo correspondiente, ordenando acceder a las súplicas de la demanda interpuesta por la señora YANETH DEVIA CADENA, en el sentido de imponer condena al pago de la indemnización moratoria, en la forma y términos pedidos por la demandante».
Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y que se abordaran en conjunto a pesar de plantearse por vías diferentes, toda vez que tienen argumentos que se complementan y buscan el mismo propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, por falta de aplicación de los artículos 11 de la ley 6 de 1945 modificado parcialmente por el 3 de la ley 64 de 1946, 1 y 2 de la ley 244 de 1995, 4 y 5 de la ley 1071 de 2006, subrogados respectivamente por el artículo 492 del C.S.T. Luego de transcribir las normas denunciadas y un aparte de la sentencia de 4 de mayo de 1973 cuya radicación no identificó, asegura que tanto el juez como el Tribunal violaron las disposiciones en comento pues a pesar de que era su deber aplicarlas ya que las pretensiones de la demanda se expusieron de manera precisa y concreta, no lo hicieron; para dar respaldo a su argumentación trae a colación un fragmento de la sentencia de junio 26 de 1986 cuya radicación tampoco señaló. Insiste en que el juez, erróneamente, negó la pretensión desconociendo que se cumplía con los supuestos previstos en las normas aludidas en el alcance de la impugnación; reitera que al estar demostrado el contrato de trabajo de manera ininterrumpida, condenarse al pago de las cesantías y otros derechos, y establecerse que no hubo la cancelación de las acreencias dentro de los 45 días hábiles siguientes, no hay motivo para que el juzgado y el tribunal se abstengan de condenar, pues para que prospere la pretensión solo basta acreditar que no hubo la cancelación en el lapso referido.
Menciona algunos pasajes de la sentencia de radicación 37120 de 25 de mayo de 2010, e indica que la rebeldía en la aplicación de los artículos denunciados, llevó al desconocimiento de la voluntad abstracta de la ley, vale decir, que se incurrió en una infracción directa. Finalmente agrega que «De contera, el Juzgado y el Tribunal también dejaron de aplicar las disposiciones contenidas en el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto que éste dejó vigentes las normas concernientes al Derecho Individual de Trabajo, referidas a los trabajadores oficiales».
VII. CARGO SEGUNDO La censura denuncia la «infracción indirecta de normas sustanciales, por error de Derecho, por la violación de disposiciones procedimentales y, específicamente, los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social», así mismo acusa los artículos 1 y 2 de la ley 244 de 1995, 4 y 5 de la ley 1071 de 2006 y 53 de la Constitución Nacional.
Precisa que los fallos de primer y segundo grado a pesar de dar por demostrados los elementos constitutivos de la indemnización moratoria a favor de la demandante, equivocadamente absolvieron, asumiendo una postura incongruente e incoherente, ya que el juez «cercenó de un tajo» el deber consagrado en el artículo 50 del C.P.T y S.S; recaba en que el funcionario judicial debe emitir pronunciamientos congruentes, como lo dijo la Corte Constitucional en el fallo T 025 de 2002.
Agrega apartes de la sentencia C – 662 de 1998 y afirma que según los argumentos de dicha providencia los criterios allí plasmados conducen a que las garantías procesales hagan parte del derecho fundamental al debido proceso. Señala que los servidores judiciales hicieron un estudio «apresurado» y «concluyeron caprichosamente que la indemnización era improcedente, alegando, de manera incongruente, unas circunstancias de hecho que no tienen relación directa con la realidad de la relación de trabajo establecida entre la demandante y la entidad pública demandada».
Reitera que, en el debate probatorio, se probó que el ISS dejó de pagar el auxilio de cesantía y otras prestaciones, que aquél actuó de mala fe, pues acudió a « formas simuladas e irregulares de contratación», que la mora perduró por un largo período y que en definitiva la entidad no demostró una razón válida del retraso, por ello entiende que el tribunal infringió las normas denunciadas, al igual que los principios generales de derecho relacionados con la favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
Concluye «Bajo estas consideraciones, sustento este segundo cargo, en el entendido de que, al violar las disposiciones legales contenidas en el artículo 50 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, llevó a una violación de medio de las normas sustantivas ya citadas, así como de los principios constitucionales y los principios generales del Trabajo a los que también se hizo referencia».
VIII. CARGO TERCERO Bajo la modalidad de interpretación errónea, la censura acusa las sentencias de primer y segundo grado, por transgredir el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 y 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003, que transcribe al igual que el pronunciamiento del Tribunal respecto de la indemnización moratoria, para decir después que según varios pronunciamientos de esta Sala y de la Corte Constitucional, el Tribunal interpretó equivocadamente las normas, pues distorsionó su contenido « ampliándolo a unos escenarios que no tienen relación directa con el mismo», porque aquellas regulan los aspectos concernientes a los contratos de trabajo y a despidos o retiros de trabajadores oficiales, y «le dio a dos relaciones diferentes, la misma naturaleza jurídica», esto es a la regida por un contrato de trabajo y a la legal y reglamentaria, sin armonizar lo previsto en el artículo 1º Decreto 797 de 1949 con el 3º de la misma disposición, pues «un contrato de trabajo que, repito, supone un acuerdo de voluntades, no puede ser desnaturalizado, y menos desconocido, por un acto unilateral e injustificado por alguno de los contratantes»; que igualmente se debió tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 6 de 1945, que prevé la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, «ya que aquél conllevó, real y efectivamente, a una terminación injustificada y unilateral del contrato individual de trabajo que existía con la demandante, por producirse lo que la jurisprudencia ancestral de esa Honorable Sala de Casación ha desarrollado como una especie de “despido indirecto”.
Despido que no puede camuflarse o esconderse dentro de los preceptos del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003», pues en su criterio, «se dio el despido y el consecuente retiro de la trabajadora». Manifiesta su inconformidad con el pronunciamiento del juez plural porque entiende que «desdibujó» la relación laboral sin atender «que fue inconsultamente trasladado a una situación jurídica de diferente naturaleza», pues considera que el Estado «representado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desconoció y violentó los derechos adquiridos por la trabajadora durante la ejecución de su contrato de trabajo, es decir, rompió el acuerdo de voluntades, dando lugar a una terminación injustificada, independientemente de que se haya creado otro tipo de vínculo con el mismo Estado, que, repito, corresponde a una naturaleza distinta», por ello asegura que si la interpretación hubiera sido la correcta, es decir, que el contrato de trabajo culminó por causas imputables al empleador, se habría condenado no solo al pago del auxilio de cesantía sino también a la indemnización moratoria deprecada.
VI. RÉPLICA Indica el opositor que el escrito de la censura presenta varias graves e insuperables fallas técnicas que impiden su estudio, pues no se indican las normas sustantivas de alcance nacional que, constituyendo la base esencial del fallo o debiendo serlo, fueron supuestamente violados además el alcance de la impugnación es insuficiente, y en los cargos primero y tercero encausados por la vía directa, no se comparte la principal conclusión fáctica del tribunal, y en el restante no se precisaron cuáles fueron las pruebas mal estimadas, de otra parte se menciona un presunto error de derecho, que no se explicó en qué consistía. VII.
CONSIDERACIONES En repetidas ocasiones la Sala ha señalado que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, en la que de primera mano se pueda debatir el conflicto jurídico sometido al escrutinio del operador judicial, sino que su desarrollo obliga al censor a enfrentar la sentencia del Tribunal, y excepcionalmente la del juez, con la ley, para que la corporación como guardiana de esta última, verifique que con su pronunciamiento el servidor competente no incurrió en algún irrespeto o desacato a las disposiciones normativas.
Ahora bien, toda providencia judicial goza de dos presunciones, una de ellas, su acierto, y otra, su legalidad; de tal suerte que quien quiera derruirla debe demostrar, si se selecciona la vía indirecta, que el sentenciador al apreciar el caudal probatorio incurrió en un error garrafal, evidente, equivocación de tal magnitud que dé al traste con la decisión; y si de la vía directa se trata, es deber del acusador aceptar los fundamentos fácticos de la misma, aunque discrepe del análisis jurídico hecho por el colegiado a la hora de aplicar la norma que corresponda, o al dejar de tomar la que rige específicamente el asunto.
Las anteriores previsiones, que en conjunto constituyen el debido proceso pues son las reglas bajo las cuales las partes definen sus conflictos, no fueron acogidas por el recurrente. Como lo destacó la réplica, la demanda no es ningún modelo a seguir, comenzando porque se acusa indiscriminadamente las providencias de primera y segunda instancia. En efecto, el censor en los cargos dirigidos por la vía directa en los que esgrime apreciaciones subjetivas respecto de lo que debió ser el pronunciamiento del sentenciador, desconoce uno de los pilares de la sentencia acusada, quizá el más fundamental, esto es, que ni hubo despido ni retiro de la trabajadora mientras el vínculo estuvo bajo la égida de trabajadora oficial.
El anterior argumento unido al de que, sí en algún momento pudo darse la ruptura contractual, ello ocurrió después del 26 de junio de 2003, por lo que la definición de la pretensión reclamada no es del resorte de esta jurisdicción, al ser soslayados en el ataque del recurrente, permiten que la sentencia permanezca incólume. Ahora bien, si con extremada laxitud se abordara el meollo del recurso sería preciso decir que al emitir el pronunciamiento absolutorio, el juez de apelaciones contrario a lo indicado por el censor en el primer cargo, sí dio aplicación al artículo 11 de la ley 6 de 1945, pues se consideró competente para resolver sobre las indemnizaciones originadas en el incumplimiento de la obligación, lo que ocurrió es que no vislumbró la ruptura contractual más allá del 26 de junio de 2003 cuando la naturaleza del vínculo de la actora mutó, por lo que no accedió a sus pretensiones.
Tampoco pudo el juzgador colectivo transgredir el principio de la congruencia previsto en el artículo 305 del C.P.T. y S.S., por cuanto plegado a la ley, y acorde a lo pedido en la demanda y debatido en el desarrollo procesal, definió, aunque de manera adversa a los intereses de la demandante, el tema de la indemnización moratoria; el hecho de no haber accedido a sus pretensiones en manera alguna significa haber transgredido dicho principio, porque aun cuando se ajustó a los fundamentos fácticos de la demanda y su respuesta, entendió válidamente que al no haber prueba de la ruptura contractual, no se podía imponer la sanción deprecada; en lo que hace a la crítica según la cual el Tribunal erró al inaplicar las facultades ultra y extra petita, que consagra el artículo 50 del C.P.T. y S.S. ha de recordarse que dichas prerrogativas son exclusivas del juez de única y primera instancia, como de manera reiterada lo ha precisado esta Sala, recientemente en la sentencia SL 7320 – 2016, de 6 de abril de 2016, rad. 39857.
Ahora bien, en relación con la interpretación supuestamente errada del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que pregona la censura, debe indicarse que el juez colectivo se ajustó a los parámetros jurisprudenciales señalados en múltiples ocasiones, por ejemplo en la sentencia de instancia dentro de la providencia identificada como SL2051 – 2017 rad. 45390 de 8 de feb. 2017, en la que se dijo: En lo que respecta a la súplica de la indemnización moratoria de que trata el art. 1° del Decreto Ley 797 de 1949, en armonía con lo expresado en la esfera casacional, también ha de recordarse lo asentado por esta Sala en sentencia SL519-2013, 31 jul. 2013, rad. 43983, reiterada en la SL9348-2016, 15 jun. 2016, rad. 45249, en cuanto a que en los eventos en que en virtud de la escisión operada en el ISS de conformidad con el citado Decreto Ley 1750 de 2003, el trabajador oficial pasa a la E.S.E. como empleado público sin solución de continuidad, como aquí ocurrió, la relación laboral en efecto no termina en ese momento, ello por expresa disposición legal.
En consecuencia, tampoco tiene cabida condena por tal sanción moratoria por ser exigible a la finalización del vínculo laboral, que como se explicó para el 26 de junio de 2003 este hecho no aconteció, pues el nexo continuó ejecutándose, bajo una forma distinta de vinculación a la administración de la que se traía, ahora como empleado público.
En sentencia de la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. N° 39753, reiterada entre otras en la decisión SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, dijo la corporación: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”.
De tal suerte que como dentro del lapso en el que la demandante tuvo el carácter de trabajadora oficial no hubo la ruptura del vínculo laboral, el juzgador de la apelación no podía imponer la sanción reclamada, que presupone la finalización de aquel; de allí que los cargos no sean fundados. Las costas correrán a cargo de la recurrente toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $3.500.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. VIII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2010, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que instauró YANETH DEVIA CADENA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 17