SL629-2023 — Corte Suprema

SL629-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 1748 de 2015Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Para iniciar debe recordar esta Corte que en sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Así se sintetizó: […] En ese orden, de acuerdo con la fecha en que el demandante pasó del RPM al RAIS, 10 de marzo de 1998, la obligación de la AFP Protección S. A. se enmarcaba en el primer período en el que ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019). Por consiguiente, se le debía dar al interesado una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, a efecto de que este pudiera conocer con absoluta claridad las particularidades de cada uno de ellos; es decir, se le ha debido hacer una comparación de las ventajas y desventajas objetivas del RPM y el RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Esta Corte ha insistido en que la elección del régimen pensional debe efectuarse de manera libre y voluntaria, precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen. Así lo asentó Sala en proveído CSJ SL373-2021 al señalar: “En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (CSJ SL1452-2019).”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «[...] emerge claro que el juez de la apelación se equivocó al resolver el litigio desde la óptica de las nulidades sustanciales. Lo que le correspondía era verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, como se indicó en sentencia CSJ SL1688-2019 al resolver un caso similar; se dijo en dicha oportunidad: “3.2. Excepción de saneamiento de la nulidad relativa La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC) , dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. Por lo expuesto, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.” De lo visto, surge evidente el desacierto del colegiado al exigir del actor la acreditación de un vicio en la voluntad, máxime cuando en casos como el que ocupa la atención de la Sala, se itera, no es viable resolver desde la óptica de las nulidades; lo que le correspondía, se repite, era comprobar la configuración de un consentimiento informado para efectuar la migración de régimen pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[...] tampoco acertó el Tribunal al concluir que la firma impuesta en el formulario de vinculación era suficiente para entender que el usuario había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, pues, con tal consideración, desconoció la jurisprudencia de la Sala, según la cual, tal señal de asentimiento no puede sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras. Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse, en la que sobre el particular se indicó: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto).” Es que el deber de información a cargo de la AFP, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación del accionante al RAIS, no se cumplía con la sola firma del formulario, tal como lo razonó el Tribunal». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[...] es menester recordar que esta corporación ha sido reiterativa en señalar que ni la jurisprudencia ni mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social, prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado, el hecho de que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuera beneficiario del régimen de transición, tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima. Por el contrario, esta Corte ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria, lo que debe verificarse es si la administradora de pensiones cumplió con el deber de proporcionar la información que le permitiera al eventual afiliado tomar una decisión libre, a la hora de trasladarse de régimen pensional. Sobre este puntual aspecto en sentencia CSJ SL3708-2021, se dijo: “Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto” (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión y, al considerar que la simple suscripción del formulario de vinculación demuestra que el traslado estuvo precedido de un consentimiento informado. Por todo lo expuesto, resultan acreditados los yerros jurídicos endilgados a la sentencia impugnada, y en consecuencia se casará». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «Con el propósito de surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, además de las consideraciones realizadas en sede extraordinaria, para concluir que el juzgado no se equivocó en los razonamientos jurídicos reseñados, es importante mencionar que el hecho de haberse producido un traslado entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual, esto es, de Protección a Porvenir, y de allí a Old Mutual, no permite colegir que se hubiera cumplido con el deber de asesoría, pues del formulario de afiliación a esta última (f.º 17) lo que se evidencia, son los datos e información general que el asegurado suministró en ese momento. Por consiguiente, tal actuación no ratificaba el deseo de permanecer en ese régimen ni significaba una convalidación en la omisión del deber de suministro de información suficiente, veraz y oportuna a que se ha venido haciendo alusión (CSJ SL2877-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «En lo que tiene que ver con el análisis fáctico, es dable precisar que el juez concluyó que, en el formato de vinculación a Protección S. A., diligenciado por el demandante el 10 de marzo de 1998 (f.º 244) no se registraba la información brindada por la administradora previamente al traslado, de manera que no era posible extraer de tal documento si la AFP había satisfecho el deber de informar sobre las características, consecuencias y desventajas del cambio. En efecto, al revisar el contenido del formulario visible a folio 244, se exhibe que el actor suscribió la solicitud de vinculación a la referida AFP; allí consignó sus datos personales y laborales y, en el acápite denominado “voluntad de selección y afiliación”, hizo constar que la selección del RAIS fue “libre, espontánea y sin presiones”. No obstante lo anterior, ello no sugiere que la entidad hubiera honrado el deber de entregar al afiliado una orientación suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media, pues tal documento no lo demuestra. De ahí, que no pueda concluirse, como se explicó en casación, que la firma impuesta en un formato, como señal de asentimiento, sustituya la obligación de información que compete a las administradoras, en el marco de las actividades de interés público que desarrollan (CSJ SL1688-2019). A lo sumo, acreditaría un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Ahora bien, del interrogatorio de parte absuelto por la demandante, el a quo coligió que no era posible entender que se le hubiera explicado ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales. Al revisar tal probanza, advierte la Corte que, en efecto, el accionante narró que solo presentó inconformidad con el RAIS cuando se enteró sobre el valor de la mesada que iba tener en tal sistema. De dichas afirmaciones no es posible estimar que el accionante admitiera que Protección S. A. le suministró los datos necesarios para motivar su traslado de manera informada. Tampoco bastaba con que dicha sociedad ilustrara al asegurado, solamente sobre algunas de las posibles ventajas del régimen al cual se afiliaba, sino que era indispensable, se itera, que la administradora pusiera en su conocimiento las desventajas del RAIS, frente al RPM. Se recuerda que, en criterio de esta corporación, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, según lo prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 es la ineficacia, no la nulidad que añadió el a quo, razón por la cual se modificará en tal sentido la decisión de primer grado, para mantener solo la declaratoria de ineficacia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «[...] en cuanto a los reproches de las AFP que atañen a que no era dable ordenar la devolución de los gastos de administración, ni el valor destinado a cubrir el seguro previsional, basta decir que la referida condena es la consecuencia de la declaración de ineficacia del traslado, la cual, como quedó ampliamente explicado, obedece a que el juez de primer grado no encontró acreditado que la AFP hubiera cumplido con su deber de suministrar al promotor del proceso información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de modelo pensional. En lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, encuentra la Sala que éstos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si la mutación de régimen no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, gastos de administración y sumas adicionales de la aseguradora al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989. Así las cosas, contrario a las argumentaciones de las apelantes, la devolución de gastos de administración y primas de seguro, es una consecuencia de la ineficacia, que es la institución desde donde se aborda el examen del acto de cambio de régimen, y no desde la nulidad, por manera que no es dable revocar la referida condena. Por lo dicho, Protección S. A., Porvenir S. A y Old Mutual S. A. deben reintegrar los valores cobrados a título de gastos de administración, comisiones, los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas y que les corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos (CSJ SL5292-2021), pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones. Además, Old Mutual deberá devolver la totalidad de los aportes pensionales que actualmente se encuentran en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con sus respectivos rendimientos y bonos pensionales. De esta manera, en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se modificarán los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia, para ordenar a Old Mutual trasladar a Colpensiones los saldos, rendimientos, bonos pensionales depositados en la cuenta de ahorro individual, las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, valores que debe cancelar debidamente indexados. De igual forma, compete a Protección S. A y Porvenir S. A, trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, los dineros que cobró por cuotas de administración, los valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, causados mientras la actora estuvo afiliada a esa administradora de pensiones. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «[...] en lo que tiene que ver con la carga de probar el cumplimiento del deber de información, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las providencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, esta Corte sostuvo que es a la administradora de fondos de pensiones a quien le corresponde acreditarlo. Precisamente, en la última de las sentencias reseñadas se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar por la AFP mediante la prueba que acredite que sí cumplió esta obligación. Además, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva de tal figura en contra de los consumidores financieros (artículo 11, literal b), Ley 1328 de 2009). Conforme a lo anterior, el ad quem cometió un error jurídico al liberar a la administradora privada de demostrar el cumplimiento de su deber de información con fundamento en que el criterio jurisprudencial de esta Corte solo es aplicable en asuntos en los que los afiliados tengan una expectativa legítima de pensionarse o sean beneficiarios del régimen de transición». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La imposición de las costas procede para la parte vencida en juicio Tesis: «De la inconformidad sobre la imposición de costas procesales, para la Corte son una simple consecuencia del resultado del proceso, donde la administradora de fondos de pensiones resultó vencida, de manera que no hay lugar a modificación alguna de la decisión en este punto». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción, debe señalarse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a este fenómeno jurídico. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en las CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021). En lo demás, se confirmará el fallo de primer grado».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL629-2023 Radicación n.° 91322 Acta 10 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALBERTO FRANCISCO ANTONIO MARÍA VÉLEZ VAN MEERBEKE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de septiembre de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y SKANDIA hoy OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Alberto Francisco Antonio María Vélez Van Meerbeke demandó a Colpensiones, Protección S. A, Porvenir S. A, y Skandia hoy Old Mutual S. A, con el propósito de que se declare la «nulidad» del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad realizado a Protección S. A. mediante solicitud del 10 de marzo de 1998, así como aquellos surtidos posteriormente a Porvenir S. A. y Old Mutual S. A. En consecuencia, pidió que se ordene a Protección S. A, Porvenir S. A y Skandia hoy Old Mutual S. A. trasladar a Colpensiones la totalidad del dinero que se encuentre depositado en su cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos financieros, bonos pensionales y, a Colpensiones, realizar «todas las gestiones pertinentes encaminadas a anular el traslado de régimen», así como «recibir[lo] sin solución de continuidad».

Lo anterior junto a lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 17 de septiembre de 1956; se afilió al Sistema General de Pensiones administrado por el ISS hoy Colpensiones el 1 de noviembre de 1976; que el 10 de marzo de 1998 migró al RAIS por conducto de Protección S. A; el 1 de diciembre de 1999 se trasladó a Porvenir S. A y el 1 de junio de 2008 a Skandia hoy Old Mutual S. A.; anotó que su decisión de cambio de sistema pensional no estuvo precedida de la Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 3 suficiente información por parte de ninguna de las AFP del RAIS accionadas.

Aseveró que reportó en el RPM 962,15 semanas y en el RAIS 996,14, reuniendo un total de 1549 semanas cotizadas a 30 de junio de 2017; que Old Mutual S. A., administradora en la que se encuentra vinculado, no le informó sobre la posibilidad de trasladarse al RPM cuando le faltaren más de diez años para cumplir la edad mínima de pensión. Agregó que solicitó a las demandadas la nulidad del traslado de régimen (f.º 71-80) sin obtener respuesta positiva.

Old Mutual S. A. (f.º 131-144) al dar respuesta a la demanda inicial se opuso a la totalidad de sus pretensiones incoadas en su contra y frente a los hechos aceptó la calenda en que el actor suscribió el formulario de vinculación para trasladarse desde Porvenir S. A., así como la presentación de la reclamación administrativa y su respuesta.

Frente a los restantes aseveró que no eran ciertos o no le constaban. Como argumentos de defensa expuso que el promotor de la contienda no allegó prueba sumaria de las razones de hecho que sustentaban que el traslado era nulo, unido a que no señaló la naturaleza de la nulidad pretendida, esto es, incapacidad relativa, vicios del consentimiento o lesión enorme.

Adicionó que de acuerdo con la ley la selección de régimen dentro del Sistema General de Pensiones era libre y voluntaria por parte del afiliado, lo que significaba que si se Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 4 elegía el RAIS se aceptaban todas y cada una de las condiciones propias de este, al tenor de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, más cuando la vinculación del actor se dio como consecuencia de un cambio de administradoras dentro del mismo régimen.

Aseveró que la firma impuesta en el formulario de afiliación materializaba la elección libre de vicios, y que al asegurado le correspondía demostrar la configuración de estos. Formuló como excepciones de fondo las que enlistó como prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica. Colpensiones igualmente se opuso a la prosperidad de las súplicas y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, y que presentó reclamación administrativa.

Respecto de los restantes indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa dijo que el traslado efectuado por el demandante fue libre y voluntario, y estuvo precedido del suministro de los datos necesarias para adoptar una decisión informada. Agregó que los traslados que realizó al interior del RAIS ratificaban su voluntad de permanecer en tal sistema.

Añadió que al demandante no le era dable migrar de régimen pensional en tanto le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Propuso las excepciones de mérito que denominó Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 5 prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, y la innominada o genérica.

Por su parte, Protección S. A. (f.º 229-243) dio contestación al escrito inaugural solicitando no se accediera a la prosperidad de las pretensiones y frente a los hechos admitió la calenda en que el actor se afilió al fondo administrado por ella y la petición de anulación presentada. Respecto a los restantes indicó que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa sostuvo que aun cuando la parte demandante alegaba la existencia de un vicio del consentimiento como consecuencia de la falta de información y engaño que se habría generado al momento del traslado de régimen pensional, debía tenerse en cuenta que las disposiciones normativas que regulan el RPM y el RAIS, son claras en señalar cuáles son las condiciones, características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, por lo que no resultaba viable predicar que en la suscripción del correspondiente formulario de vinculación se configuró un error de derecho sobre la especie del acto o el objeto o un error de hecho sobre la calidad del objeto.

Arguyó que las obligaciones generales y especiales vigentes al momento en que se realizó el cambio de régimen se encontraban en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, dentro de las cuales no se establecía el deber de información alegado y que fue solo hasta la expedición de los Decretos 2555 de 2010 y 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015 Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 6 que a las AFP se les obligó a brindar asesoría e información tanto para sus afiliados como para el público en general.

Formuló como excepciones las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. Porvenir S. A. al contestar la demanda inaugural también se opuso a las pretensiones (f.º 261-275). En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, la modificación de regímenes, el cambio de administradora, y la petición formulada por el actor.

De los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. Expresó que la vinculación del asegurado a esa AFP era válida puesto que no hubo vicio del consentimiento. Aseveró que el promotor del proceso suscribió el formulario de traslado al RAIS después de haber recibido la correspondiente asesoría, la cual se le brindó siguiendo los lineamientos legales y con observancia de las regulaciones de la Superintendencia Financiera.

Aseguró que sus asesores comerciales son capacitados regularmente a fin de ofrecer una adecuada orientación a los potenciales afiliados y responder a las inquietudes que se les plantean en el ámbito pensional. Insistió en que el interesado recibió la suficiente asesoría e información y tuvo la oportunidad de leer, preguntar e inclusive sustraerse de firmar el instrumento de vinculación a esa AFP y, que decidió de forma libre, Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 7 espontánea y consciente permanecer en el RAIS; y que prueba de ello es que no ejerció en los términos legales la facultad que tuvo de regresar al RPM.

Esgrimió como excepciones de fondo las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de junio de 2020 dispuso:

PRIMERO: Declárese nulo e ineficaz el traslado del régimen pensional que hizo el demandante ALBERTO FRANCISCO ANTONIO MARIA VELEZ VAN MEERBEKE (…) del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado en su momento por el extinto Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por PROTECCIÓN S.A., con efectividad a partir del 10 de marzo de 1998 y hasta el 31 de diciembre de 1999, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Ordénese a OLD MUTUAL S.A. hoy SKANDIA S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) todos los valores de la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración, durante todo el tiempo que permaneció el actor en el régimen de ahorro individual con solidaridad, esto es a partir del 1 de junio de 2008 y hasta cuando se haga efectivo ese traslado; los costos cobrados por concepto de administración deben ser devueltos del patrimonio del fondo (sic) debidamente indexados, conforme a lo expuesto.

TERCERO: Condénese a PROTECCIÓN S.A., y a PORVENIR S.A. a devolver los costos cobrados por concepto de administración Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 8 durante todo el tiempo que permaneció el actor en dichos fondos (sic) junto con la correspondiente indexación.

CUARTO: Declárese válidamente vinculado el demandante al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), conforme a lo expuesto.

QUINTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual del demandante, actualice la información en su historia laboral, para garantizar el derecho pensional bajo las normas que regulan el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

SEXTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas como medio de defensa por las accionadas, conforme a lo expuesto.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a PROTECCIÓN S.A., PORVENIR S.A. y a OLD MUTUAL S.A., a favor de la parte actora. Fíjense como agencias en derecho la suma de $3.370.800 a cargo de cada una de ellas.

OCTAVO: Sin costas ni a favor ni en contra de COLPENSIONES.

NOVENO: Concédase el grado Jurisdiccional de Consulta a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de septiembre de 2020, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Old Mutual S. A., Protección S. A. y Porvenir S. A, al igual que desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, revocó la decisión del juzgado y absolvió a las demandadas de las pretensiones elevadas en su contra.

No impuso costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 9 plural precisó que el problema jurídico a resolver consistía en verificar si el traslado de régimen pensional del demandante estuvo viciado o no de nulidad, por falta de información suficiente. Indicó que estaba acreditado en el plenario que el actor: i) nació el 17 de septiembre de 1956 (f.° 2); ii) a 1 de abril de 1994 tenía 749 semanas cotizadas en el RPM (f.° 3); iii) el 10 de marzo de 1998 se trasladó del RPM al RAIS, a través de Protección S. A.; iv) el 29 de noviembre de 1999 migró a Porvenir S. A. (f.° 223) y; v) el 15 de abril de 2008 se cambió a Skandia S. A. hoy Old Mutual S. A. (f.° 117).

Explicó que el traslado de sistema pensional es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne en los actos o contratos que así lo exijan. Además, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su literal b) estableció que la selección de cualquiera de los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte del afiliado debe ser libre y voluntaria, lo cual debía consignarse por escrito.

Agregó que el artículo 271 de la ley de seguridad social indicaba que quedaba sin efecto la elección de régimen, cuando se atentara contra el derecho de libre elección que tienen los afiliados y, que el inciso 1 del artículo 114 de la misma normatividad, impuso: […] como exigencia a los trabajadores y servidores públicos, que por primera vez se trasladaran del régimen de prima media con Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 10 prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que deberían entregar una comunicación escrita, donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones, y el inciso 7.° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que la citada manifestación estuviera ‘preimpresa’ en el formulario de vinculación, de que la decisión que está tomando el afiliado es libre, espontánea y sin presiones, norma esta, que se encuentra en plena vigencia y no ha sido materia de derogatoria alguna.

Destacó que en el presente asunto el demandante había firmado inicialmente la solicitud de afiliación y traslado de régimen a Protección S. A. y, que en el recuadro denominado «voluntad de selección y afiliación» se encontraba sobre su firma el texto preimpreso «“Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad lo he efectuado de forma libre, espontánea, y sin presiones.

Manifiesto que he elegido a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía - Protección S.A. para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos”» (f.° 191). Añadió que en términos similares aparecía la misma constancia en los dos formularios de afiliación que efectuó con Porvenir S. A., y con Skandia S. A. hoy Old Mutual S. A. Recordó que, en principio, la línea jurisprudencial de esta Corte señalaba que la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones podía configurar un engaño, lo que llevaba a la anulación del traslado, pero que ello no se daba en el presente caso.

Advirtió que en las decisiones de esta Sala de Casación se resaltaba que los asegurados que contaran con Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 11 expectativas pensionales al momento del traslado de régimen pensional, las cuales resultaran vulneradas, generaban la ineficacia de este. Precisó que el cambio de régimen pensional no tuvo un efecto nocivo para el accionante, debido a que para 1994 reunía 749 semanas cotizadas y contaba con 38 años, por lo que no tenía una expectativa legítima de pensionarse que fuera afectada.

Señaló que, por lo anterior, el acto de traslado produjo todos sus efectos, aunado a que en el proceso no reposaba un medio de convicción que acreditara que el consentimiento expresado al momento en que se afilió a Protección S. A. hubiera sido ineficaz o estuviera viciado de nulidad y, que, por el contrario, en el interrogatorio de parte el demandante había admitido que nunca tuvo inconformidad con el RAIS por lo que solo se interesó cuando se percató del valor de la pensión. Aseguró que la información que le fue suministrada al accionante no implicó un engaño, en la medida que es verdad que quienes se encuentran vinculados al RAIS: […] pueden obtener el derecho a la pensión sin el cumplimiento del requisito de edad y aumentar el monto de la mesada pensional, situaciones estas que son excluyentes del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, que el actor manifestó conocer según su dicho, por lo que desvirtúa el deseo de permanecer en el régimen de prima media o de retornar a él, lo cual se concluye porque pese a las diversas oportunidades de trasladarse no optó por tal situación, antes por el contrario, pernoctó (sic) en el R.A.I.S. Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 12 Expresó que no desconocía lo expuesto en la sentencia CSJ SL1452-2019, pero que la omisión del deber de información «per se, no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya en un verdadero engaño, en maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico de traslado».

Explicó que existió una ratificación tácita del acto de traslado, en razón a que el actor no manifestó la falta de información estando afiliado al RAIS. Además, que la obligación de información a cargo de las AFP se suple «con aquellas previsiones que se reitera, fueron aceptadas por el demandante, al momento de suscribir los formularios de afiliación, donde se expresa que con su suscripción se deja constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones».

Sostuvo que de conformidad con el artículo 1509 del CC, el error de derecho no vicia el consentimiento y, que en el proceso no estaba probada la existencia de error de hecho, ni de dolo, consistente en artificios o engaños por parte de Protección S. A., en consonancia con el artículo 1515 de la misma codificación. Indicó que por tanto no había lugar a declarar la nulidad de la afiliación a Protección S. A.; tampoco la ineficacia, en razón a que no se demostró que se hubiera atentado contra el derecho de libre elección de sistema pensional.

Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 13 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia confutada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado por todas las demandadas a excepción de Protección S. A. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el literal b) del artículo 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 3 de la Ley 1328 de 2009, 2, 3 y 7 del Decreto 2241 de 2010. Para sustentar lo anterior, tras referir la sentencia CSJ SL1688-2019 sobre el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, explica que la decisión adoptada por el juez plural contradice la jurisprudencia de la Corte, dado que no es posible considerar que tomó la determinación libre y voluntaria de cambiarse de régimen pensional, pues desconocía la incidencia que esta podía tener Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 14 y, tal requisito no podía tenerse por satisfecho con una expresión genérica.

Argumenta que carece de importancia el hecho de que no sea beneficiario de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues las decisiones de la Sala no han condicionado la procedencia de la ineficacia del traslado del régimen pensional a contar con dicha prerrogativa, para lo que cita la sentencia CSJ SL1452-2019. Asevera que el Tribunal erró al considerar que la decisión de migrar de sistema pensional fue libre y voluntaria, bajo el entendido de que no se demostró que el consentimiento estuvo afectado por la existencia de error, fuerza o dolo, al no acreditarse engaño o presión al momento en que suscribió la solicitud de traslado, en tanto la jurisprudencia ha enseñado que la firma de tal documento, junto a una leyenda preimpresa sobre la manifestación libre y voluntaria, no es suficiente para tener por acreditado el consentimiento informado.

Para sustentar esto, nuevamente trae a colación la decisión CSJ SL1688-2019. Expresa que en el referido precedente se consideró igualmente que las AFP tienen el deber de acreditar que cumplieron con la obligación de suministrar al afiliado la información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional.

Lo anterior, en aplicación de la carga dinámica de la prueba. Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 15 VII. RÉPLICA Old Mutual S. A. resalta que en el proceso se demostró que al demandante se le suministró la debida asesoría al momento de su traslado de sistema pensional y, que aquel conocía de las características del RAIS. Agrega que el sentenciador plural no desconoció la jurisprudencia sobre el deber de las AFP de demostrar el cumplimiento informado, pues precisamente examinó si estaba satisfecho.

Porvenir S. A. argumenta que en el asunto no puede hablarse de la existencia de vicios del consentimiento, dado que el afiliado suscribió el formulario de traslado y aquel se realizó sin desconocer la ley. Añade que solo 20 años después del primer traslado es que el accionante alega que no se le suministró la información debida, lo cual constituye una afectación del sistema pensional y, además, un error de derecho que no afecta la voluntad.

Colpensiones indica que no era suficiente que el actor expresara que no se le informó sobre las consecuencias del traslado para que operara la inversión de la carga de la prueba. Asegura que en el asunto no se demostró la afectación de la voluntad del afiliado de cambiar de sistema y, que las sentencias que declaran injustificadamente la ineficacia de la migración de régimen afectan la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 16 VIII. CONSIDERACIONES En esencia, el cargo controvierte las conclusiones que desde el punto de vista jurídico plasmó el Tribunal en relación con la existencia del deber de información a cargo de las AFP en materia de traslado de régimen pensional, esto es, que era preciso que el actor fuera beneficiario del régimen de transición o tuviera expectativas legítimas, para que a su favor se pudiera declarar la ineficacia de ese acto; asimismo que la carga de la prueba sobre la acreditación de un vicio en el consentimiento, correspondía al accionante; y que la simple suscripción del formulario de cambio era suficiente para establecer que la vinculación de aquel al RAIS fue libre y voluntaria.

Bajo este horizonte a la Sala le corresponde determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que en este evento no era procedente declarar la ineficacia del traslado del actor al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por estimar que a este le correspondía acreditar la configuración de un vicio en el consentimiento, cuya existencia descartó a partir de la simple suscripción del formulario de afiliación; y porque no contaba con una expectativa pensional para la fecha en que se produjo el cambio de sistema.

Para iniciar debe recordar esta Corte que en sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 17 periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Así se sintetizó: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En ese orden, de acuerdo con la fecha en que el demandante pasó del RPM al RAIS, 10 de marzo de 1998, la obligación de la AFP Protección S. A. se enmarcaba en el primer período en el que ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019). Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 18 Por consiguiente, se le debía dar al interesado una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, a efecto de que este pudiera conocer con absoluta claridad las particularidades de cada uno de ellos; es decir, se le ha debido hacer una comparación de las ventajas y desventajas objetivas del RPM y el RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado.

Ahora, en lo que tiene que ver con la carga de probar el cumplimiento del deber de información, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las providencias CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL373- 2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, esta Corte sostuvo que es a la administradora de fondos de pensiones a quien le corresponde acreditarlo.

Precisamente, en la última de las sentencias reseñadas se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar por la AFP mediante la prueba que acredite que sí cumplió esta obligación. Además, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva de tal figura en Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 19 contra de los consumidores financieros (artículo 11, literal b), Ley 1328 de 2009).

Conforme a lo anterior, el ad quem cometió un error jurídico al liberar a la administradora privada de demostrar el cumplimiento de su deber de información con fundamento en que el criterio jurisprudencial de esta Corte solo es aplicable en asuntos en los que los afiliados tengan una expectativa legítima de pensionarse o sean beneficiarios del régimen de transición. Esta Corte ha insistido en que la elección del régimen pensional debe efectuarse de manera libre y voluntaria, precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen.

Así lo asentó Sala en proveído CSJ SL373-2021 al señalar: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 20 comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Así las cosas, emerge claro que el juez de la apelación se equivocó al resolver el litigio desde la óptica de las nulidades sustanciales.

Lo que le correspondía era verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, como se indicó en sentencia CSJ SL1688-2019 al resolver un caso similar; se dijo en dicha oportunidad: 3.2. Excepción de saneamiento de la nulidad relativa La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe.

Por lo expuesto, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

De lo visto, surge evidente el desacierto del colegiado al exigir del actor la acreditación de un vicio en la voluntad, máxime cuando en casos como el que ocupa la atención de la Sala, se itera, no es viable resolver desde la óptica de las Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 21 nulidades; lo que le correspondía, se repite, era comprobar la configuración de un consentimiento informado para efectuar la migración de régimen pensional.

En línea con lo anterior, tampoco acertó el Tribunal al concluir que la firma impuesta en el formulario de vinculación era suficiente para entender que el usuario había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, pues, con tal consideración, desconoció la jurisprudencia de la Sala, según la cual, tal señal de asentimiento no puede sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras.

Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse, en la que sobre el particular se indicó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 22 consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Es que el deber de información a cargo de la AFP, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación del accionante al RAIS, no se cumplía con la sola firma del formulario, tal como lo razonó el Tribunal.

De otro lado, es menester recordar que esta corporación ha sido reiterativa en señalar que ni la jurisprudencia ni mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social, prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado, el hecho de que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuera beneficiario del régimen de transición, tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima.

Por el contrario, esta Corte ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria, lo que debe verificarse es si la administradora de pensiones cumplió con el deber de proporcionar la información que le permitiera al eventual afiliado tomar una decisión libre, a la hora de trasladarse de régimen pensional. Sobre este puntual aspecto en sentencia CSJ SL3708- 2021, se dijo: Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 23 bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión y, al considerar que la simple suscripción del formulario de vinculación demuestra que el traslado estuvo precedido de un consentimiento informado.

Por todo lo expuesto, resultan acreditados los yerros jurídicos endilgados a la sentencia impugnada, y en consecuencia se casará. Sin costas en sede de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado para declarar «nulo e ineficaz» el traslado que hizo el accionante al RAIS a través de Protección S. A., y el ocurrido después entre administradoras privadas a Porvenir S. A. y Old Mutual S. A., al igual que para impartir las órdenes del caso, explicó el alcance del deber de asesoría a cargo de las AFP y las consecuencias de su incumplimiento; adujo que en el sub judice no se suministró la información Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 24 requerida para que el demandante pudiese tomar una decisión informada, pues más allá del interrogatorio de parte rendido por este no había ninguna prueba o documento que diera cuenta del acatamiento de esta obligación de ilustración y, que por el contrario, escuchada tal diligencia, lo que se concluía era que no se había brindado una ilustración cierta, completa, veraz e imparcial sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes de pensión. Añadió que al revisar el formulario de vinculación de Protección S. A. no se observaba que allí se estuviera dando la información acerca de las características de los modelos pensionales; agregó que, en los casos como el presente, debía resolverse además desde la óptica de la ineficacia, de conformidad con lo enseñado por esta Corte.

Expresó que los traslados entre administradoras dentro del RAIS, no ratificaba la elección inicial, de acuerdo con lo expuesto en decisiones de esta corporación, que no identificó y, que la simple suscripción de los formatos en cada administradora, no acreditaban la entrega de la información suficiente para generar un consentimiento informado.

En contra de la anterior determinación, Old Mutual S. A. interpuso recurso de apelación. Expuso que no había lugar a devolver los gastos de administración, en tanto, dicha entidad administró el dinero del accionante por el periodo en que permaneció allí. Además, señaló que dicho retorno implicaría un enriquecimiento sin causa para Colpensiones.

Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 25 Protección S. A., igualmente discutió la condena por gastos de administración y costas del proceso. Adujo que se trataba de un dinero con el que no cuenta y que tal concepto no fue solicitado ni discutido en el proceso. Porvenir S. A. expresó que no estaba demostrado que el demandante hubiere sido objeto de coacción; que se cumplió con el deber de información, y que no era dable la condena relativa a la devolución de los gastos de administración, debido a que la AFP generó unos rendimientos que hicieron crecer el capital.

Además, que tales sumas ya no estaban en su patrimonio y que tal rubro no fue solicitado ni discutido al interior de la litis. Con el propósito de surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, además de las consideraciones realizadas en sede extraordinaria, para concluir que el juzgado no se equivocó en los razonamientos jurídicos reseñados, es importante mencionar que el hecho de haberse producido un traslado entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual, esto es, de Protección a Porvenir, y de allí a Old Mutual, no permite colegir que se hubiera cumplido con el deber de asesoría, pues del formulario de afiliación a esta última (f.º 17) lo que se evidencia, son los datos e información general que el asegurado suministró en ese momento.

Por consiguiente, tal actuación no ratificaba el deseo de permanecer en ese régimen ni significaba una convalidación en la omisión del deber de suministro de información Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 26 suficiente, veraz y oportuna a que se ha venido haciendo alusión (CSJ SL2877-2020). En lo que tiene que ver con el análisis fáctico, es dable precisar que el juez concluyó que, en el formato de vinculación a Protección S. A., diligenciado por el demandante el 10 de marzo de 1998 (f.º 244) no se registraba la información brindada por la administradora previamente al traslado, de manera que no era posible extraer de tal documento si la AFP había satisfecho el deber de informar sobre las características, consecuencias y desventajas del cambio.

En efecto, al revisar el contenido del formulario visible a folio 244, se exhibe que el actor suscribió la solicitud de vinculación a la referida AFP; allí consignó sus datos personales y laborales y, en el acápite denominado «voluntad de selección y afiliación», hizo constar que la selección del RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones».

No obstante lo anterior, ello no sugiere que la entidad hubiera honrado el deber de entregar al afiliado una orientación suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media, pues tal documento no lo demuestra. De ahí, que no pueda concluirse, como se explicó en casación, que la firma impuesta en un formato, como señal de asentimiento, sustituya la obligación de información que compete a las administradoras, en el marco de las actividades de interés Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 27 público que desarrollan (CSJ SL1688-2019).

A lo sumo, acreditaría un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Ahora bien, del interrogatorio de parte absuelto por la demandante, el a quo coligió que no era posible entender que se le hubiera explicado ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales.

Al revisar tal probanza, advierte la Corte que, en efecto, el accionante narró que solo presentó inconformidad con el RAIS cuando se enteró sobre el valor de la mesada que iba tener en tal sistema. De dichas afirmaciones no es posible estimar que el accionante admitiera que Protección S. A. le suministró los datos necesarios para motivar su traslado de manera informada.

Tampoco bastaba con que dicha sociedad ilustrara al asegurado, solamente sobre algunas de las posibles ventajas del régimen al cual se afiliaba, sino que era indispensable, se itera, que la administradora pusiera en su conocimiento las desventajas del RAIS, frente al RPM. Se recuerda que, en criterio de esta corporación, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, según lo prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 es la ineficacia, no la nulidad que añadió el a quo, razón por la cual se modificará en tal sentido la decisión de primer grado, para Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 28 mantener solo la declaratoria de ineficacia. De otro lado, en cuanto a los reproches de las AFP que atañen a que no era dable ordenar la devolución de los gastos de administración, ni el valor destinado a cubrir el seguro previsional, basta decir que la referida condena es la consecuencia de la declaración de ineficacia del traslado, la cual, como quedó ampliamente explicado, obedece a que el juez de primer grado no encontró acreditado que la AFP hubiera cumplido con su deber de suministrar al promotor del proceso información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de modelo pensional.

En lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, encuentra la Sala que éstos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si la mutación de régimen no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, gastos de administración y sumas adicionales de la aseguradora al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989.

Así las cosas, contrario a las argumentaciones de las Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 29 apelantes, la devolución de gastos de administración y primas de seguro, es una consecuencia de la ineficacia, que es la institución desde donde se aborda el examen del acto de cambio de régimen, y no desde la nulidad, por manera que no es dable revocar la referida condena.

Por lo dicho, Protección S. A., Porvenir S. A y Old Mutual S. A. deben reintegrar los valores cobrados a título de gastos de administración, comisiones, los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas y que les corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos (CSJ SL5292-2021), pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones.

Además, Old Mutual deberá devolver la totalidad de los aportes pensionales que actualmente se encuentran en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con sus respectivos rendimientos y bonos pensionales. De esta manera, en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se modificarán los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia, para ordenar a Old Mutual trasladar a Colpensiones los saldos, rendimientos, bonos pensionales depositados en la cuenta de ahorro individual, las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 30 con cargo a sus propios recursos, valores que debe cancelar debidamente indexados.

De igual forma, compete a Protección S. A y Porvenir S. A, trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, los dineros que cobró por cuotas de administración, los valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, causados mientras la actora estuvo afiliada a esa administradora de pensiones.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. De la inconformidad sobre la imposición de costas procesales, para la Corte son una simple consecuencia del resultado del proceso, donde la administradora de fondos de pensiones resultó vencida, de manera que no hay lugar a modificación alguna de la decisión en este punto.

En cuanto a la excepción de prescripción, debe señalarse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a este fenómeno jurídico. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 31 que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en las CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

En lo demás, se confirmará el fallo de primer grado. Sin costas en la alzada; las de primera instancia como lo dispuso la juez del conocimiento. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBERTO FRANCISCO ANTONIO MARÍA VÉLEZ VAN MEERBEKE contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y SKANDIA hoy OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A..

Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 32 En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la decisión de primer grado emitida el 12 de junio de 2020 por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de declarar únicamente ineficaz el traslado de régimen efectuado por el demandante.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del a quo, el cual quedará así:

SEGUNDO: Ordénese a OLD MUTUAL S.A. hoy SKANDIA S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) los saldos, rendimientos, bonos pensionales depositados en la cuenta de ahorro individual, las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, valores que debe cancelar debidamente indexados.

TERCERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, que quedará así:

TERCERO: Condénese a PROTECCIÓN S.A., y a PORVENIR S.A. a devolver con cargo a sus propios recursos e indexados, los dineros que cobró por cuotas de administración, los valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, causados mientras la actora estuvo afiliada a esa administradora de pensiones.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 91322 SCLAJPT-10 V.00 33 CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del juez de primera instancia. Las costas, como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.