Radicación n° 48518 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL6288-2017 Radicación n.° 48518 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en descongestión, en el proceso ordinario adelantado por WILLIAM DE JESÚS BEDOYA GUTIÉRREZ, contra ING PENSIONES Y CESANTÍAS y la recurrente.

I.

ANTECEDENTES El accionante llamó a juicio a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., para que se declare «la nulidad, por error como vicio en el consentimiento, de la afiliación de WILLIAM DE JESÚS BEDOYA GUTIERREZ al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLMENA, hoy ING PENSIONES Y CESANTÍAS»; se condene a las Empresas Públicas de Medellín al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación oficial, debidamente indexada, desde el momento en que cumplió 55 años de edad, con base en el 75% de lo devengado en el último año de servicios; los intereses de mora; y las costas del proceso.

En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el actor fundó sus pretensiones en que trabajó para las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., en calidad de trabajador oficial, desde el 19 de abril de 1972 hasta el 19 de octubre de 1992; que la empleadora lo afilió al I.S.S. entre el 19 de abril de 1972 y el 30 de junio de 1987; que nació el 3 de octubre de 1952; que cuando se afilió a Pensiones Colmena tenía derecho a disfrutar de una pensión de jubilación a partir de los 55 años; que dicha afiliación está afectada de nulidad; y que agotó la reclamación administrativa.

La demandada, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., al contestar el escrito iniciador de la contienda, se opuso a la viabilidad de las súplicas y formuló como excepciones las de falta de legitimación por pasiva, subrogación total en el riesgo de vejez en el I.S.S., extinción total de la obligación, novación, falta de competencia, prescripción y la «genérica».

Por su parte, ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., también se opuso a la viabilidad de las pretensiones y formuló las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Primera Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 31 de marzo de 2009, en la que dispuso declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, subrogación total en el riego de vejez, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas.

Absolvió a las demandadas e impuso costas al actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con sentencia del 30 de julio de 2010, resolvió revocar la decisión de primer grado y, en su lugar: (i) declarar la nulidad del acto de afiliación que el actor celebró con CESANTÍAS Y PENSIONES COLMENA el 30 de noviembre de 2004 «a quien en consecuencia se le ordena trasladar al Instituto de Seguros Sociales íntegramente los aportes que éste realizó (…) con el respectivo cálculo actuarial, si aún no lo ha hecho, entidad a la cual venía afiliado para entonces y a la cual se establece así mismo al interior de proceso, retornó a partir del mes de octubre de 1997»; condenar a las Empresas Públicas de Medellín a reconocer al demandante una pensión de jubilación a partir del 3 de octubre de 2007, a razón de $986.204,oo sin perjuicio de los incrementos de ley; a cancelar por concepto de retroactivo pensional causado al 30 de julio de 2010, $43.308.088 a continuar pagando a partir de agosto de 2010 $1.144.711 mensual, e indexar las mesadas causadas y no canceladas».

Costas en primera instancia a las codemandadas. En lo que en estricto rigor interesa al recurso de casación el Tribunal, luego de estimar que era nulo el acto de afiliación del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, realizado el 30 de noviembre de 1994 a través de COLMENA, entidad que fuera absorbida por ING Pensiones y Cesantías S.A., determinó: 1º) En torno a la pensión de jubilación Que debe ser asumida por Empresas Públicas de Medellín, conforme a lo previsto por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que al haber laborado el actor para esta por espacio de más de 20 años y tener la calidad de trabajador oficial, «tal como lo reconoce aquélla en su contestación (hecho quinto fl. 25), para el 19 de octubre de 1992 fecha de terminación del vinculo laboral, tenía a su cargo dicha obligación prestacional, pues si bien tuvo afiliado al demandante del 19 de abril de 1972 al 30 de junio de 1987 al ISS, decidió a partir del 1o de julio de 1987 asumir aquella obligación, debido a que las entidades públicas que no estaban afiliadas a una entidad de previsión social oficial, el legislador, antes de la Ley 100 de 1993, les impuso dicha carga prestacional de sus servidores».

Agregó que de vieja data se tiene establecido en el sector oficial, que cuando un servidor ha laborado sucesivamente a las diferentes entidades de derecho público, «conforme al artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, se establece que la pensión de jubilación se reconocerá y pagará por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, o por la entidad de la entidad de previsión a que este afiliado al tiempo del retiro, o por la última entidad pública a la que estuvo vinculado».

Insistió en que, no siendo objeto de discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por haber prestado sus servicios al Estado durante más de 20 años y arribado a los 55 años de edad, y no reunir los requisitos exigidos por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, tal como se señaló en caso similar al que se estudia, la Sala de Casación Laboral, en sentencia con radicado 10803 del 29 de julio de 1999, reiterada en providencia del 30 de noviembre de 2005, radicado 25.433», decisión que copió en extenso. 2º) Frente al monto de la prestación Sostuvo que la pensión deberá ser cancelada «a partir del 3 de octubre de 2007, cuando cumplió los 55 de edad, en proporción a $986.204,00.

Valor que se establece teniendo en cuenta el promedio salarial devengado en el último año de servicios, el cual conforme con el documento de folios 70 a 72, es de $244.630,00 mensual, y que actualizado conforme a los siguientes datos extraídos de la página www.DANE, nos arroja un IBL de $1.314.939,00 al 3 de octubre de 2007, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75%, nos representa una mesada pensional de $986.204,00». 3º) Atinente a los intereses moratorios Adujo que no hay lugar a acceder a ellos con fundamento en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, «por cuanto se trata de una pensión de jubilación no reconocida al amparo de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual se ordenará en subsidio la indexación de las mesadas causadas y no canceladas en su debida oportunidad, teniendo en cuenta para ello la variación del IPC certificado por el DANE, desde que cada obligación se hizo exigible hasta que se pague efectivamente, teniendo para ello en cuenta la fórmula de IPC final dividido IPC inicial, por capital, menos capital».

Así, revocó la decisión de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso las Empresas Públicas de Medellín, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Conforme se lee en el alcance de la impugnación, la sociedad recurrente pretende que se CASE la sentencia « en cuanto condenó a EPM a pagar la pensión reclamada por el señor Bedoya Gutiérrez.

Después, se pide que confirme la absolución impartida a EPM por la juez a quo en lo relativo al pago de la mencionada prestación». Con tal propósito formula tres cargos, que fueron oportunamente replicados. Se estudiarán conjuntamente los dos primeros dado que buscan idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los «artículos 1o de la Ley 33 de 1985 y 36, inciso 2o, de la Ley 100 de 1993 y dejó de aplicar los artículos 36, inciso 4o, 52 y 129 de la Ley 100 de 1993, 1o inciso 3o, del Decreto 2527 de 2000, 1o y 2o del Decreto 691 de 1994, 5o del Decreto 1068 de 1995, 6o, literal a), ordinal iii), del Decreto 813 de 1994, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil y 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral.

(Según la enseñanza permanente de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida)». Dice que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1) No haber dado por demostrado, estándolo, que a la fecha en que se retiró el señor Bedoya del servicio de EPM (19 de octubre de 1992) éste tan sólo contaba con 40 años de edad. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el señor Bedoya llegó a los 55 años de edad ya en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, en la medida en que sólo hasta ese instante consolidó un derecho cierto e indiscutible en materia pensional era obvio que la prestación correspondiente debía ser sufragada por la entidad del sistema de seguridad social a la cual se encontraba afiliado en esa época. 3) No dar por demostrado, estándolo, que EPM no es una caja o fondo o entidad pública que reconozca y pague pensiones. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que EPM era la responsable de asumir el pago de la pensión reclamada por William de Jesús Bedoya.

Los mencionados errores de hecho los cometió el fallo recurrido como consecuencia de la intelección equivocada de la demanda inicial, en especial los hechos segundo y tercero (fs.2 a 6, en particular f.2, c.l), la contestación a la demanda inicial, en especial a los hechos segundo y tercero (fs.25 a 36, en particular f.25, c. 1), la certificación expedida por el ISS (f. 137, c.l), «advirtiendo que aunque el Tribunal no menciona el folio es claro que se trata de este documento».

Como pruebas dejadas de apreciar el historial de aportes de William de Jesús Bedoya en el ISS (fs.l38al40, c.l) y los estatutos de la empresa industrial y comercial Empresas Públicas de Medellín (fs.54 a 57, c.l) La censura, tras copiar pasajes de la sentencia impugnada y de la dictada por esta Corporación CSJ SL, del 11 de diciembre de 2007, rad. 29.459, sostiene que «en forma reiterada la H. Sala ha enseñado que EPM no ostenta la calidad de entidad de la seguridad social y, por consiguiente, no está facultada para pagar pensiones, ni actualmente puede ser condenada a hacerlo».

Añade que el demandante al día de la terminación del vínculo laboral con la entidad llamada a juicio, esto es, el «19 de octubre de 1992 (lo que fue admitido por el Tribunal -f. 185, c.l- y no lo discute el cargo), tenía 40 años de edad y, por consiguiente, pese a que hubiera trabajado en las Empresas durante más de 20 años no cumplía con el requisito de la edad para consolidar un derecho a recibir una pensión de su patrono».

Expone que para el Tribunal fue claro que con posterioridad a su retiro de «EPM el señor Bedoya "retornó" al ISS, donde estuvo afiliado y cotizando entre 1972 y 1987 por cuenta de EPM, como fue reconocido en el hecho segundo de la demanda inicial y aceptado en la contestación a tal demanda (fs.2 y 25, c.l), entidad en la que aparte del período antes mencionado estuvo haciendo cotizaciones durante muchos años más (como consta en la historia de aportes a fs.138 a 140, c.l y que soslayó el juzgador ad quem) y muy en especial en octubre de 2007 cuando alcanzó los 55 años de edad (f. 139, c.l), lo que deja en evidencia el grave dislate en el que incurrió el Tribunal al haber condenado a EPM a erogar la prestación pedida por el señor Bedoya cuando era claro que era el Instituto y no EPM quien debía sufragar su pensión de vejez, destacando que dicha prestación, dado que el señor Bedoya era beneficiario del régimen de transición, debía regirse con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Dice que por otro lado, dado que el señor Bedoya cumplió los 55 años de edad en 2007 es «diáfano que lo hizo ya en vigencia del Decreto 2527 de 2000, lo que exige examinar las pruebas allegadas al proceso dentro de la óptica de ese precepto». Refiriéndose al artículo 3o del Acuerdo Municipal N° 12 de 1998 del Concejo Municipal de Medellín «Por medio del cual se adoptan los estatutos de la empresa industrial y comercial EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.» (fs.54 a 57), que fue dejado de lado por el Tribunal, afirma que basta con una «simple comparación entre lo establecido en el objeto social de las Empresas con lo señalado en el artículo 1o del Decreto 2527 de 2000 para encontrar, sin asomo de duda, que EPM no es una de las "cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones" pues su actividad está exclusivamente dirigida a la prestación de servicios públicos de diversa índole, en cuyo caso es evidente que lo pregonado por el citado artículo 1o del Decreto 2527 no se aplica para EPM y, por ende, que las pensiones de sus trabajadores están incondicionalmente sometidas a lo previsto en la normatividad pertinente que, para el caso que nos ocupa, es la relacionada con el ISS».

Enfatiza en que, como se puede constatar con los estatutos de EPM, «el objeto institucional de las Empresas Públicas de Medellín es la prestación de servicios públicos domiciliarios y no la atención y previsión de los riesgos derivados de la actividad laboral y, en consecuencia, dichas Empresas jamás podrían ser calificadas como un ente de previsión social y, por ende, no les correspondería el pago de pensiones, pues apenas les incumbiría cotizar a nombre de sus servidores en la entidad de seguridad social legalmente competente para atenderlos o, incluso, asumir el pago de un bono pensional, si en algún momento tuviera que hacerlo».

Señala que el artículo 129 de la Ley 100 de 1993 prohíbe el reconocimiento y pago de pensiones «por entidades o personas distintas de las que esta norma habilita legalmente para cumplir esa finalidad», por lo que resulta patente «la equivocación en la que incurrió el Tribunal cuando condenó a EPM a sufragar la pensión deprecada por el señor Bedoya al olvidar que las Empresas no están legalmente llamadas a reconocer las pensiones de sus funcionarios y con ello se demuestra la existencia del respectivo yerro fáctico que se endilgó al juzgador ad quem en su providencia».

Reitera que el señor Bedoya Gutiérrez, a la fecha de su retiro de EPM en 1992, «no tenía un derecho cierto e indiscutible a recibir una pensión de jubilación pues carecía de uno de los requisitos esenciales para ello (el cumplimiento de la edad mínima). Además, como es palmario que las Empresas Públicas de Medellín, de acuerdo con la ley, no son entidades pagadoras de pensiones, resulta fácil concluir que sólo del obtuso entendimiento que dio el Tribunal a las comprobaciones allegadas al expediente pudo surgir la condena impuesta a EPM de tener que erogar la pensión deprecada por el señor Bedoya (cuando en realidad era el ISS el legalmente llamado a responder por ella), con lo que queda cabalmente probada la existencia de todos los errores de hecho atribuidos por el cargo al sentenciador de segundo grado en su fallo y el consecuente quebranto de las normas denunciadas como infringidas, lo que amerita pedir respetuosamente a la H. Sala que se sirva proceder de conformidad con lo pedido en el alcance de la impugnación ».

En apoyo de su argumentación copia pasajes de la sentencia CSJ SL, del 22 de jul. 2008, rad. 33.574. VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia acusada porque aplicó indebidamente los artículos «1o de la Ley 33 de 1985 y 36, inciso 2o, de la Ley 100 de 1993 y dejó de aplicar los artículos 36, inciso 4o, 52 y 129 de la Ley 100 de 1993, Io, inciso 3o, del Decreto 2527 de 2000, Io y 2o del Decreto 691 de 1994, 5o del Decreto 1068 de 1995 y 6o, literal a), ordinal iii), del Decreto 813 de 1994».

Señala que no son objeto de discusión las conclusiones de orden fáctico a las que arribó el Tribunal y, en particular, en lo concerniente a que William de Jesús Bedoya: a) Nació el 3 de octubre de 1952, b) es beneficiario del régimen de transición, c) fue afiliado al ISS el 19 abril de 1972, fue retirado el 30 de junio de 1987 y retornó a éste desde 1997, o sea, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, d) a la fecha de su retiro de EPM en 1992 tenía algo más de 20 años de servicios para la empleadora, y e) cumplió 55 años de edad el 3 de octubre de 2007.

La impugnante, tras copiar los artículos 129 de la Ley 100 de 1993 y 1º, numeral 3o, del Decreto 2527 de 2000, asevera que una inteligencia conjunta de estos dos preceptos deja evidente que a partir del momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 «sólo quedaban facultadas para administrar el régimen de pensiones las entidades que conforman el sistema de ahorro individual con solidaridad y el ISS pero, para evitar el traumatismo que se podría generar con la situación pensional de aquellas personas que estuvieran vinculadas con las cajas, fondos o entidades públicas cuyo objeto fuese el pago de pensiones», el Decreto 2527 de 2000 contempló que tales instituciones podrían conservar su función « respecto de sus afiliados hasta su desaparición, abriendo la posibilidad para que otros entes públicos también lo hicieran pero, como lo ha entendido la jurisprudencia, haciendo relación a las entidades que debían continuar sufragando las prestaciones de jubilación de sus empleados que hubieren alcanzado el lleno de los requisitos legales para tener derecho a beneficiarse con una pensión, por no contar con los recursos suficientes para cancelar el bono pensional que les correspondiera asumir (según lo señalado por el artículo 5o del Decreto 1068 de 1995) para subrogar su obligación en una de las instituciones que integran el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, lo que no es el caso de EPM».

Soportó sus argumentos en la sentencia CSJ SL, del 15 de agos. 2006, rad. 29.210. VIII. RÉPLICA A LOS TRES CARGOS El actor aduce, en esencia, que el Tribunal atinó pues la decisión es coherente con la Jurisprudencia de esta Sala, puesto que «el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que se desvincularon del servicio con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 es por cuenta de la entidad pública que fungió como empleadora».

IX. CONSIDERACIONES No hay discrepancia en torno a que William de Jesús Bedoya: a) nació el 3 de octubre de 1952, b) es beneficiario del régimen de transición, c) fue afiliado al ISS el 19 abril de 1972, fue retirado el 30 de junio de 1987 y retornó a éste desde 1997, o sea, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, d) a la fecha de su retiro de EPM en 1992 tenía algo más de 20 años de servicios para la empleadora, y e) cumplió 55 años de edad el 3 de octubre de 2007.

Pues bien, esta Corte ya tuvo oportunidad de estudiar similares planteamientos a los esbozados por la recurrente precisamente en un proceso seguido contra la hoy impugnante (sentencia CSJ SL, 22 de nov. 2011, rad. 36516), y que dada la importancia la Sala reproduce en extenso, así: el artículo 129 de la Ley 100 de 1993, que la censura cita como infringido directamente, no tiene el significado que le atribuye la acusación, esto es, prohibir a los entes territoriales descentralizados, como en este asunto, las Empresas Públicas de Medellín, el pago de pensiones, por razón de que no tienen la calidad de entidad de previsión social.

El sentido de la norma dista considerablemente del que se esboza en el ataque, pues tal precepto lo que en verdad impide es la creación de nuevas cajas, fondos o entidades de previsión o de seguridad social del sector público, diferentes a las que se constituyan, conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993 como entidades promotoras o prestadoras de servicios de salud.

Pero en modo alguno restringe la posibilidad de que empleadores oficiales asuman directamente el pago de pensiones de jubilación, no solamente porque no contiene ninguna disposición en relación con el reconocimiento de prestaciones, sino porque, además, se refiere a cajas, fondos o entidades de previsión o de seguridad social, naturaleza jurídica que, desde luego y como se dijo con antelación, no tienen las empresas oficiales que, como la demandada, prestan servicios públicos.

Por lo tanto, si la norma en comento no contiene la restricción alegada por la impugnación, es claro que no era aplicable en el caso, de suerte que si el Tribunal no la tuvo en cuenta, no incurrió en su infracción directa. Ahora bien, es cierto que el Tribunal apoyó su decisión en lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2527 de 2000, otorgándole una comprensión que no se corresponde con su genuino sentido.

En efecto, respecto de esa disposición normativa ha considerado esta Sala de la Corte lo siguiente, entre otras, en la sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 33574: “El recurrente, por su parte, en lo esencial de su alegato sostiene que es equivocada la conclusión del Tribunal porque, según el numeral 3º de la norma que utilizó el Tribunal, las entidades públicas que reconozcan pensiones siguen obligadas a reconocer directamente la pensión a sus servidores en casos de excepción como el de los trabajadores que, a la fecha de entrada en vigencia del sistema pensional hubieren cumplido 20 años de servicio.

Dada la vía y la modalidad de violación de la ley escogidas, la Corte limitará su estudio a los argumentos expuestos en el cargo, y sólo respecto de la norma que se considera violada. “Independientemente de que la Corte comparta la interpretación que del artículo 1º del Decreto 2527 de 2000 hizo el Tribunal, importa anotar que la hermenéutica que ha otorgado esta Corporación a ese precepto difiere de la que propone el censor, pues, según lo ha explicado, la referida disposición no se refiere a empresas estatales, como la aquí demandada, que eventualmente pudieren tener a su cargo el reconocimiento de pensiones, sino a entidades de seguridad social o cajas de previsión social o fondos que tengan como su función exclusiva el otorgamiento de pensiones y que por esa razón, mientras existan, sean administradores del régimen solidario de prima media con prestación definida.

“En efecto, en la sentencia radicada bajo el número 29918, proferida el 11 de diciembre de 2007, se precisó por esta Sala, en relación con el citado artículo 1º del Decreto 2527 de 2000: ‘…esa norma establece que “Las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones…” (Resaltado fuera del texto).

Por lo tanto, es claro que la norma alude a entidades que tienen afiliados, esto es, personas vinculadas a ellas para ser beneficiarias de las prestaciones sociales que como entidades de seguridad social o de previsión social reconocen, y como lo pone de presente con acierto la replicante, la aquí demandada no tiene afiliados sino trabajadores a su servicio, lo que, desde luego, es distinto. ‘Por otra parte, la expresión que se hace en la norma en comento, “…mientras subsistan dichas entidades…”, permite inferir que está dirigida a las cajas, fondos o entidades de previsión o seguridad social que, con antelación a la vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993 reconocían pensiones y que por razón de lo preceptuado en el artículo 52 de esa ley serían, mientras subsistieran, administradores del régimen solidario de prima media con prestación definida, pero podían desaparecer por no cumplir los requisitos para seguir prestando sus servicios dentro de ese régimen y adaptarse a las condiciones establecidas en la ley, según lo determinara el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el inciso 4º del artículo 139 de la susodicha Ley 100 de 1993. ‘Que el Decreto 2527 de 2000 se refiere a entidades administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida y no a empresas estatales empleadoras, se confirma con lo dispuesto por los numerales 1º y 2º del artículo 1º antes citado, en cuanto establecen, el primero de ellos que “Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1o. de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media”; y, el segundo, al precisar: “Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la Caja, Fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media ( El resaltado no es del texto original). ‘De acuerdo con lo dicho, concluye la Corte que el artículo 1º del Decreto 2527 de 2000 no derogó lo establecido por el ordinal iii) del literal a) del artículo 6o del Decreto 813 de 1994, según el cual corresponde al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, “Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida…”.

“De acuerdo con el criterio jurídico arriba expresado, se concluye que para la Corte no le asiste razón al recurrente en su argumentación, pues aun si se entendiera que la norma que estima equivocadamente entendida no consagra una simple potestad sino una obligación, ello no traería consigo la casación del fallo impugnado, pues tal precepto no resulta aplicable a entidades como la convocada al pleito.

Sin embargo, el cargo no critica puntualmente la intelección de esa norma reglamentaria y, de haberlo hecho adecuadamente, ello no sería suficiente para dar al traste con la decisión porque, conviene acotar que, acerca de este tema, la Sala siempre ha entendido que aquellos trabajadores oficiales beneficiarios del régimen de transición que, al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, tenían 20 años de servicios prestados bajo esa condición, no pierden el derecho a que su empleador oficial les reconozca la pensión de jubilación cuando cumplan la edad establecida en la ley, en este caso la Ley 33 de 1985.

Esa inferencia surge de lo dispuesto, entre otras normas, por el artículo 1 del Decreto 2143 de 1995, en cuanto establece que los trabajadores que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tuvieren 20 o más años de servicio y no estuviesen cotizando “…tendrán derecho a que se les aplique en su totalidad el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto tendrán derecho a que se les reconozca la respectiva pensión cuando cumplan el requisito de edad exigido por el régimen que se les aplicaba al momento del retiro” y por el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 que considera que los empleadores del sector público afiliados al Seguro Social se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les resulta aplicable el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que al gobernar lo concerniente a la aplicación del régimen de transición de trabajadores vinculados con empleadores del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en su literal a) establece que “Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador” y en el b) que “Cuando a 1º de abril de 1994, el trabajador tuviera 20 o más años de servicios continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador o tenga adquirido el derecho a la pensión de jubilación a cargo de éste, la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador…” Obviamente, lo anterior no significa en modo alguno que la obligación pensional a cargo del empleador no pueda compartirse con el Seguro Social en aquellos casos en que el trabajador haya sido afiliado a dicho instituto, porque, como lo ha explicado también esta Sala de la Corte, la afiliación de los trabajadores oficiales a esa entidad de seguridad social debe producir efectos jurídicos.

En efecto, respecto de aquellos casos de los trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales, en los que la jurisprudencia ha concluido la necesidad de armonizar los dos sistemas: el que regía para los trabajadores oficiales y el propio del Instituto de Seguros Sociales, en el sentido de que la entidad oficial debe reconocer la pensión de jubilación a los 55 años de edad, hasta tanto el ISS asuma la de vejez a su cargo, por el cumplimiento de los requisitos previstos en sus reglamentos, con la posibilidad de que subsista el pago de un mayor valor, si lo hay, a cargo del empleador oficial, si la pensión que venía a su cargo fuere mayor a la que reconozca el Seguro Social.

Sobre el tema anotado se indicó, entre muchas otras, en la sentencia de 10 de agosto de 2000, radicada con el número 14163, lo siguiente: “… debe aclararse que en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.” Y en fallo CSJ SL, del 5 de jun. 2007, rad. 28.827, se razonó: Es claro del recuento de los antecedentes del proceso que no existió discusión alguna en cuanto a que el actor prestó sus servicios a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN del 14 de noviembre de 1966 al 26 de julio de 1990; que cotizó inicialmente al I.S.S. del 1º de enero de 1967 al 1º de julio de 1987 y posteriormente del 30 de agosto al 11 de noviembre de 1993; y que cumplió los 50 años de edad el 31 de julio de 1998.

La discrepancia se asienta así, en los siguientes aspectos: el régimen pensional aplicable al actor y la entidad que está llamada a su reconocimiento, pues, en tanto que para éste tiene derecho a la pensión prevista en el artículo 17, literal b), de la Ley 6ª de 1945, esto es, por haber prestado 20 años de servicios a su empleador oficial, contar con más de 15 años de servicio para la vigencia de la Ley 33 de 1985 y cumplir los 50 años de edad el 31 de julio de 1998; para los demandados y el Tribunal no tiene derecho a ese régimen pensional sino al contemplado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, cuando cumpla con sus requisitos, por estar cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y haberse afiliado al I.S.S. con posterioridad a la prestación de servicios a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN -E.S.P.-.

En el primer caso la pensión estará a cargo de los demandados y en el segundo del I.S.S. Pues bien, puestas así las cosas, se impone a la Corte decir que asiste entera razón al recurrente al afirmar que la sola afiliación al I.S.S. no hace perder el régimen pensional al que se tendría derecho, cuando quiera que la exigencia del tiempo de servicios ha sido cumplida y apenas se está pendiente de arribar al mínimo legal de edad para su disfrute Entonces, dado que el accionante fue un servidor público del sector territorial, que se había afiliado al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, esto es, antes del 30 de junio de 1995, le corresponde a la sociedad llamada a juicio asumir la pensión de jubilación oficial de conformidad con lo estatuido en la Ley 33 de 1985, por tanto el Tribunal no incurrió en los dislates fácticos y jurídicos que los cargos le achacan.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por aplicar indebidamente «el artículo 1o, inciso 1o, de la Ley 33 de 1985 como consecuencia de la falta de aplicación del artículo 36, inciso 2o, de la Ley 100 de 1993». El recurrente luego de copiar el inciso 2o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aduce que el actor, como beneficiario del régimen de transición, podía regir su situación con lo consagrado en la Ley 33 de 1985 pero únicamente en lo relativo a la edad para acceder a la pensión, al tiempo de servicio cotizado y al monto de la prestación de vejez, pero nada más, sin embargo, el Tribunal lo condenó a pagar la pensión a «la que hipotéticamente tenía derecho el señor Bedoya liquidándola según los parámetros dispuestos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 (f.192, c.l) con lo cual se rehusó a aplicar lo preceptuado por el inciso 2o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que perentoriamente exigía que el cálculo pertinente se hiciera con base en lo contemplado en dicha Ley 100 de 1993 (y no en la Ley 33 de 1985), de lo que brota la incuestionable evidencia del quebranto de las normas que acusa la proposición jurídica de este ataque y en las modalidades allí denunciadas, lo que me lleva a solicitarle comedidamente a la H. Sala que se sirva proveer de conformidad con lo impetrado en el alcance de la impugnación».

XI. CONSIDERACIONES Tocante a la controversia planteada entre las partes, la Sala de tiempo atrás tiene definido que, en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles.

Pues bien, para despachar los reproches que el recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. 1) Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez El descontento del recurrente estriba, en estrictez, en lo que debe entenderse por «monto» de la pensión, toda vez que, en su sentir, la prestación a que tiene derecho debió liquidarse con fundamento en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social Pues bien, de entrada se observa que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que el cargo advierte por lo que a continuación se explica.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los cuatro elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico. Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.

Entonces, el monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A guisa de ilustración, el incremental de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.

Atinente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge una pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.

En ese horizonte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827, del 18 nov. 2015, rad. 47164, que fue reiterada, entre otras, en providencia CSJ SL7797-2016, del 1º de jun. 2016, rad. 48245, se expuso: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

(…) Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y recientemente, en providencia CSJ SL1093-2017, del 1º de feb. 2017, rad. 55411, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».

De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este- IBL- se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente (Ley 33 de 1985). Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 33 de 1985 y no con las del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De lo discurrido se sigue que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos enrostrados por la censura, por lo que habrá de casarse la sentencia sólo en cuanto dispuso que la pensión de jubilación sea equivalente al 75% del «promedio salarial devengado en el último año de servicios» (folio 192). Para decidir en instancia, y con el fin de determinar el monto que le corresponde a la demandante por concepto de pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, se hace necesario previamente dictar auto para mejor proveer, en el sentido de oficiar a las Empresas Públicas de Medellín para que dentro de los quince (15) días siguientes al recibo de la comunicación, certifique en forma discriminada, mes por mes, sobre todos y cada uno de los pagos y conceptos realizados a la demandante durante los últimos 10 años, esto es, desde el 19 de octubre de 1982 hasta el 19 de octubre de 1992.

Lo anterior, por cuanto no obra en el expediente información sobre el promedio salarial devengando por el actor en ese lapso de tiempo, para establecer el ingreso base de liquidación y así la primera mesada pensional. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en descongestión, el 30 de julio de 2010,en el proceso ordinario adelantado por WILLIAM DE JESÚS BEDOYA GUTIÉRREZ, contra ING PENSIONES Y CESANTÍAS y las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN en cuanto dispuso que la pensión de jubilación sea equivalente al 75% del «promedio salarial devengado en el último año de servicios.

No la casa en lo demás. Para mejor proveer, se ordena oficiar a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN para que certifique, en forma discriminada, mes por mes, sobre todos y cada uno de los pagos y conceptos realizados al demandante entre el 19 de octubre de 1982 hasta el 19 de octubre de 1992. Notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 5