República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 49986 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL628-2013 Radicación No. 49.986 Acta No.027 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013). En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. SENTENCIA Se resuelve el recurso de casación interpuesto por PEDRO ALFONSO LEÓN contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá (Sala de Descongestión), en el proceso promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El hoy recurrente persiguió ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de esta ciudad que el Instituto demandado le reconociera y pagara la pensión de vejez, a partir del 1º de agosto de 1998, junto con sus mesadas adicionales, incrementos legales, intereses moratorios, indexación y prestaciones asistenciales derivadas del status de pensionado.

Fundó sus pretensiones en que, “sin que existiese la obligación de hacerlo”, su empleador lo afilió al Instituto demandado, con lo cual “adquirió la calidad de asegurado obligatorio”, de modo que, por contar con los 60 años de edad previsto en sus reglamentos, tiene derecho a la pensión reclamada, pues allegó la documentación requerida para tal efecto.

RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto demandado, al contestar, se opuso a las pretensiones del actor alegando que éste se afilió a la seguridad con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, no cuenta con el número de cotizaciones que le den derecho a la pensión de vejez y su empleadora, la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA, le reconoció la pensión de jubilación a partir del 27 de diciembre de 1982.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 31 de julio de 2009, y con ella el Juzgado Sexto Laboral (de Descongestión) del Circuito de esta ciudad, que conoció por medidas implementadas por el Consejo Superior de la Judicatura, absolvió al Instituto demandado de las pretensiones del actor, a quien impuso el pago de las costas. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior, sin imponer a costas por el recurso.

Para ello, una vez dio por probado que por haberle prestado sus servicios entre el 19 de agosto de 1957 y el 26 de diciembre de 1982 la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA le reconoció la pensión convencional de jubilación a partir del 27 de diciembre de 1982 (folio 79); y que la citada empresa aportó al ente demandado y a nombre de su trabajador 1.043,8571 semanas de cotización --del 1º de julio de 1967 al 31 de diciembre de 1994, folio 29 cuaderno anexo--, de las cuales 834 lo fueron con anterioridad a la fecha de su jubilación, asentó que las cotizaciones posteriores a la fecha de reconocimiento de la pensión extralegal de jubilación constituían “un error de la demandada cuando creyó de buena fe que en el caso del demandante era procedente la compartibilidad de la pensión”, pues, “dicha pensión no podía ser compartida con el Instituto de Seguros Sociales por la sencilla razón de que a la fecha no estaba previsto ese mecanismo de compartibilidad consagrado en el Decreto 2879 de 1985”, de modo que, “los aportes efectuados por la Empresa (…), resultan ser aportes que no tienen origen en una relación laboral con la referida empresa de energía, sino el resultado de un error”.

Concluyó que la invalidez e ineficacia de los dichos aportes derivaba del artículo 20, literal c, del Decreto 2665 de 1988, de donde se advertía que el actor no tenía derecho a la pensión reclamada, por cuanto “no podía conseguirla con aportes efectuados por su antiguo empleador, sin causa para hacerlo”. III. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la cual lo sustenta, que fue replicada, el recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado, y en su lugar acceda los pedimentos de su demanda inicial.

Con tal propósito le formula dos cargos, que con vista en la réplica, se resolverán conjuntamente. IV. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar la ley por vía directa, por aplicación indebida, del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, en relación con los artículos 33, 34, 35 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1º, 2º, 3º, 4º 5º, 6ºy 7º de la Ley 90 de 1946; 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 13, 14, 15 y 16 del Decreto 1650 de 1977; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; y 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política.

Afirma el recurrente que el Tribunal resolvió el litigio con disposiciones ajenas al mismo, pues le bastaba remitirse a las prescripciones de la Ley 100 para verificar si cumplía o no con las exigencias para acceder a la pensión de vejez. En lugar de eso, dice, entró a estudiar las razones del empleador para su afiliación a la seguridad social, cuando quiera que lo único que se le exige, que es la afiliación y el pago de un número de cotizaciones, lo cumplió a cabalidad, no teniendo por qué soportar cuestionamientos sobre su relación laboral, menos cuando no hay normativa que plantee tal tipo de exigencia. De manera que si el demandado aceptó su afiliación y el pago de las cotizaciones, ahora no puede desconocer que cumplió con sus exigencias.

El Tribunal, por ende, tampoco debió desatender su derecho pensional. En apoyo de su aserto copia in extenso las consideraciones de la sentencia de la Corte de 8 de junio de 2000 (Radicado 13.724). V. LA RÉPLICA El Instituto opositor reprocha al cargo no incluir el artículo 20 del Decreto 2665 de 1988 como norma violada por el Tribunal, cuando quiera que sobre ella fue que fundó su fallo, preceptiva que impone la calidad de trabajador de quien funge como afiliado de la entidad de seguridad social.

VI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar la ley por vía directa, por “interpretación errónea del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, en relación (…)” con los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6º, 7º, 13, 14, 15 y 16 del Decreto 1650 de 1977; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; y 12, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, a causa de los que singulariza como evidentes errores de hecho en 13 numerales y que se pueden resumir en que no dio por demostrado, estándolo, que cumplió el número de semanas de cotización exigidas por la ley para acceder a la pensión de vejez, así como la edad mínima igualmente requerida; y no dar por acreditado que en ningún momento perdió su condición de afiliado, ni le fueron descontadas o desconocidas las cotizaciones que efectuó. Indica como medios de prueba erróneamente apreciados la demanda y su contestación (folios 8 a 13 y 17 a 21), la resolución del demandado que denegó la prestación (folio 3), y la que desconoció las cotizaciones efectuadas (folios 23 a 25), las certificaciones de semanas cotizadas (folios 26 a 309 y la tarjeta de afiliación al en te de seguridad social (folio 18).

Aduce el recurrente que el juez de la alzada apreció con error los mentados medios de prueba que acreditan el haber cotizado más de 1000 semanas el demandado, tener la condición de afiliado y haber arribado a la edad de pensión, pues ellos le eran suficientes para concluir su derecho a la prestación reclamada. Reprocha al juzgador haber incursionado en elucubraciones ajenas a las exigencias del derecho reclamado, como lo eran las relativas a la validez o eficacia de las dichas cotizaciones y a su afiliación posterior al reconocimiento del derecho pensional extralegal, a pesar de que el demandado mientras ello ocurrió no protestó su afiliación o el pago de dichas cotizaciones.

Como soporte de sus planteamientos transcribe la sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-827 de 1999, para rematar sus alegaciones en que “el acto de afiliación (…) no puede ser extinguido unilateralmente como así al perecer lo ha hecho el ISS, pues ello es tanto como desconocer la razón de ser y de ostentar la calidad ante la propia entidad de seguridad social, de asegurado obligatorio, además de todas las implicaciones legales que de tal actitud se derivan, en el entendido de que el Seguro Social no puede ser juez y parte a la misma vez, más aun cuando como hemos comentado, las pruebas arrimadas al plenario y que en nuestro sentir fueron equivocadamente apreciadas por el juez de segundo grado, enseñan o indican que el actor no sólo cotizó sino que cumplió suficientemente con ese número de cotizaciones para propender por el reconocimiento y pago de su pensión”.

VII. LA RÉPLICA El Instituto replicante reprocha al cargo omitir la norma esencial al fallo atacado e imputarle una modalidad de violación de la ley ajena a la cuestión fáctica del litigio por la cual lo desarrolló, además de desatender que la afiliación al ente demandado se produce sobre la circunstancia de ser trabajador y no demostrar los particulares yerros de apreciación de los medios de prueba que indica como erróneamente apreciados.

VIII. TERCER CARGO En este ataque acusa la sentencia de infringir directamente el artículo 14 del Decreto 1650 de 1977, en relación y en consonancia con los artículos 13, 15 y 16 ibídem; 33, 34 y 35 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; 9º, 13, 16 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo; y 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

La alegación del recurrente se pude resumir en que no es dable desconocer su derecho pensional con la alusión al fenómeno de la compartibilidad pensional, pues la pensión que se sujeta a ese tipo de restricción legal es la reconocida por el empleador, no la otorgada por el demandado, que únicamente tiene como exigencias las que se encuentran satisfechas en el proceso.

Por manera que, habiendo perseguido la pensión de vejez, cumplidas sus exigencias le debe ser reconocido el derecho, habida cuenta de que él es su único beneficiario, no el empleador, que es quien se beneficia con la invocada compartibilidad. Acompaña su alegación con la copia de los considerandos de la Corte de la sentencia de 20 de noviembre de 2007 (Radicación 31.821).

Según el recurrente, los preceptos que dejó de aplicar el juzgador establecen las obligaciones del ente de seguridad social por el sólo hecho de la afiliación, “sin que aparezca o siquiera figure el más mínimo indicio de prosperar tal reconocimiento y pago a favor del patrono jubilante aún bajo la perspectiva de ser una prestación de índole compartido”.

Copia algunos fragmentos de la sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-482 de 2001. IX. LA RÉPLICA Asevera el Instituto opositor que el cargo omite, como en los anteriores, la norma que fue esencial al fallo impugnado y desatiende el tenor del artículo 14 del Decreto 1650 de 1970 que cita como infringido, el cual explícitamente señala que la inscripción al régimen de los seguros sociales procede respecto de trabajadores, no de pensionados.

X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia en el recurso extraordinario gravita, esencialmente, en el hecho de haber considerado el Tribunal que las cotizaciones efectuadas por la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA con posterioridad al reconocimiento que le hiciera al demandante de la pensión de jubilación extralegal a partir del 27 de diciembre de 1982 resultaban ineficaces a efectos de lograr éste el cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez, dado que, en el sentir del juez de la alzada, ni la empresa jubilante podía pretender la compartibilidad de la pensión reconocida cotizando por su trabajador pensionado, ni éste podía perseguir una pensión de vejez con cargo a unos aportes que no tenían origen en una relación laboral vigente.

En el primer cargo el recurrente sostiene que el mero hecho de estar afiliado a la seguridad social y contar con el número de cotizaciones requerido le da derecho a la pensión de vejez al cumplimiento de la edad mínima legal; en el segundo, que el Tribunal no observó que en los medios de prueba aparecían establecidos los anteriores supuestos de hecho; y en el tercero, que no es dable la sustracción al cumplimiento de las disposiciones que conciben la prestación con argumentos alusivos al interés del empleador en la compartibilidad pensional, pues lo que se debate es el interés del afiliado, quien ha cumplido con las exigencias dispuestas para el derecho, y no el interés del empleador.

Por su parte, fuera de los reproches de orden técnico que hace a los cargos, respecto de los cuales le asiste en buena parte la razón, el Instituto opositor aduce que las normas que indica hacen nugatorio el derecho frente a personas que no cuentan con la calidad de trabajadores, pues éstos son los que resultan amparados frente a las contingencias cubiertas por sus disposiciones.

Como se ve, y fluye de la sentencia atacada, la discusión no hace relación al hecho de haber sido afiliado el demandante el Instituto demandado, ni al número de cotizaciones que a lo largo de esa vinculación en su nombre se sufragó, argumentos tangenciales a los que en los cargos se hace referencia, sino, en términos estrictos, a la eficacia de las cotizaciones efectuadas a dicho ente por su ex empleador cuando éste contaba con la calidad de pensionado por jubilación, que lo fue se recuerda, a partir del 27 de diciembre de 1982.

Ello, por cuanto las 834 semanas de cotización que antes de esa data cubrió, para nada el juzgador las cuestionó, sino las que dieron lugar a que completara 1.043,8571, que fue con las cuales se reclamó el derecho a la pensión de vejez en el proceso por parte del actor. Lo anterior permite descartar de plano el segundo ataque, pues, en modo alguno, el Tribunal desconoció la afiliación del demandante al ente de seguridad social o el número de cotizaciones que a su nombre fueron efectuados por su empleadora la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA.

Lo dicho sin tener que echarse mano de los defectos técnicos del cargo sobre los que cabe toda razón a su proponente. Puestas así las cosas, bien vale la pena recordar que esta es una temática que ya ha sido definida por la Corte, pues la jurisprudencia ha distinguido la validez y eficacia de las cotizaciones efectuadas por el ex empleador a cuenta de los trabajadores a quienes hubiere reconocido pensiones de orden extralegal, por estar concebidas en instrumentos como la convención colectiva de trabajo, atendiendo para ello si fueron causadas con anterioridad o con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, pues desde allí es cuando cabe predicar el fenómeno pensional de la compartibilidad legal.

En efecto, en sentencia de 8 de agosto de 2003 (Radicado 20.996), a ese respecto precisó: “La discusión que plantea el cargo descansa sobre la piedra angular de la validez de las cotizaciones efectuadas a favor de quien no estaba comprendido dentro del grupo de personas que pudieran ser afiliadas al sistema de seguridad social en pensiones, de conformidad con la regulaciones que sobre el tema ha tenido el Instituto de Seguros Sociales desde el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año hasta la vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y en particular para quien como el actor, los aportes al riesgo de IVM fueron hechos por la empresa y en condición de pensionado de ella por prestación que se le otorgó de manera voluntaria en agosto 13 de 1973, para cuando contaba 45 años de edad y más de veinte de servicios.

“Si bien la afiliación al sistema de seguridad social se surte con la inscripción, no debe desatenderse su finalidad, cual es la de constituirla en fuente de derechos y obligaciones, de manera que, si no es posible acceder a estos, aquella carece de valor; esto es, la afiliación por sí misma no legitima el derecho a reclamar prestaciones de seguridad social; ha de considerarse previamente a la afiliación, la aptitud legal para poder disfrutar de los derechos que ofrece el sistema, lo cual significa, el de si se está dentro del grupo de la población o del contingente de trabajadores para los que la seguridad social ofrece la cobertura pensional.

“A la luz de las normas que acusa el casacionista, que son aquellas que han establecido quiénes pueden o deben ser afiliados al ISS, - - el actor, no estuvo todo el tiempo comprendido dentro de alguna de las categorías por las cuales él podía estar afiliado al ISS en el seguro de I.V.M. “ Por lo anterior, no fue acierto del Tribunal al haber dado validez a la totalidad de cotizaciones efectuadas al ISS por la empresa por el tiempo en el que el “afiliado” no le prestaba servicios personales, era pensionado, y en razón a una pensión que para cuando fue otorgada, en el año de 1973, no reunía los requisitos legales; debe precisarse que sólo a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de este mismo año, es admisible efectuar aportes válidos para el grupo de pensionados con pensiones voluntarias o convencionales.

“Al respecto basta reiterar lo dicho por ésta Sala, en sentencia con radicación No. 9444 de agosto 8 de 1997 ““4-. Por último, en lo atinente a la invalidez de las cotizaciones al ISS efectuadas por la empleadora después del reconocimiento de la pensión extralegal a los demandantes también le asiste razón al Instituto recurrente por cuanto para ser beneficiario de los derechos emanados de la seguridad es menester ser sujeto de ella, y tal condición se inicia con la afiliación, que obviamente debe sujetarse a la normatividad pertinente, que por la época de los hechos era el decreto extraordinario 1650 de 1977, el cual definió el tema en sus artículos 6º, 7º y 134.

“En efecto, el artículo 6 citado dispone: “Deberán afiliarse forzosamente al régimen que se establece en el presente Decreto, los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; los funcionarios de seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977, y los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios”.

A su turno, el artículo 7º ibidem regula quiénes pueden ser afiliados voluntarios, así: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, con arreglo a las disposiciones del presente Decreto podrán ser afiliados otros sectores de la población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos”. Y según el artículo 134 del mismo estatuto, “los servidores del Estado que actualmente estén afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, ICSS, conservarán tal calidad con respecto al Instituto de Seguros Sociales”.

“”Por lo atrás visto, al regular estos preceptos lo concerniente a los afiliados forzosos y los facultativos, es claro que ellos eran los únicos que en ese entonces podía tener el ISS, de lo contrario no tendría razón de ser la precisión en cuanto a los facultativos. Y como es elemental que no son válidas las cotizaciones efectuadas respecto de quien no es afiliado, es menester concluir, como con acierto lo anota el impugnador, que las sufragadas por Fabricato por sus pensionados extralegales, no son válidas ni eficaces para el reconocimiento de una pensión de vejez por el ISS.

Así lo asentó esta Sala de manera unánime en fallo del 17 de abril de 1997, radicación 9045. “En conclusión, ciertamente transgredió el tribunal los preceptos indicados en la proposición jurídica, porque su texto refleja con claridad que no podía la empresa demandante trasladar al ISS, así sea parcialmente, obligaciones pensionales que le incumbían en forma independiente a ella y respecto de las cuales, si pretendía que fueran subrogadas por el ISS, sólo podía acudir al mecanismo de la conmutación. Por ello, estima la Corte que cambiar su jurisprudencia sobre la no compartibilidad con el ISS de las referidas pensiones y aceptar lo contrario, sin normatividad que lo permita, conduciría a desconocer el pleno derecho de estos pensionados frente al empleador, lo que además crearía inseguridad jurídica al revivir innecesariamente un debate sobre temas pretéritos que las disposiciones citadas han dirimido”.

“Bajo las anteriores premisas no pueden ser contabilizadas dentro de las cotizaciones acreditadas para reclamar el derecho a la pensión de sobrevivientes aquellas que se hubieren efectuado mientras el pensionado no estuviere dentro de las categorías amparadas por el sistema de seguridad social, esto es, los efectuados a partir del 13 de agosto de 1973, cuando se le concedió una pensión voluntaria de jubilación. “De esta manera el desacierto del Tribunal es palmario, al haber establecido entre varios de los supuestos para conceder el derecho pensional reclamado el que el esposo de la actora satisfacía el requisito de la densidad de las cotizaciones, contando como válidas, bien las quinientas en los últimos veinte años, o las mil en cualquier tiempo o las 26 semanas en el año anterior a su fallecimiento, el 13 de noviembre de 1997.

“Por tanto el cargo prospera. “Como consideraciones de instancia sirven las que se tuvieron en cuenta para decidir en sede de casación, resaltándose que las cotizaciones realizadas después de que el cónyuge de la accionante fue pensionado por la empleadora en 1973, no eran válidas para efectos de acceder a la prestación reclamada desde la demanda inicial” (subrayas fuera del texto).

Y en sentencia de 11 de agosto del mismo año 2003 (Radicación 20.242), reiteró que: “Conviene precisar que en lo que acierta el Tribunal es en haberle restado valor a las cotizaciones efectuadas por el Banco Comercial Antioqueño siendo el actor beneficiario de una pensión extralegal de jubilación concedida por la entidad bancaria con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985 y con arreglo a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues por no tratarse de una pensión que tuviera la vocación de ser compartida con el Instituto, no eran válidas las cotizaciones que el patrono a cuyo cargo estuviera la prestación extralegal efectuara a la seguridad social por el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte.

Por consiguiente, no se podían tener en cuenta los aportes que Bancoquia realizó por el actor como trabajador activo siendo pensionado suyo independientemente de que su intención haya sido o no fraudulenta, ni los que para cubrir los mismos riesgos hizo como pensionado por no tratarse de una prestación que pudiera ser compartida con la de vejez otorgada por el ISS, por no estar prevista para esa época la posibilidad de que el Instituto subrogara las pensiones extralegales de jubilación a cargo de un patrono”.

De suerte que, lo dicho por la Corte en tales oportunidades, resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales, con total independencia de los defectos técnicos ya resaltados por la réplica a cada uno de los cargos y a los que la Corte considera no necesario referirse, por las resultas del recurso.

Lo anterior, como quiera que ninguna discusión suscita el recurrente sobre las conclusiones fácticas del fallo atacado en cuanto a que le fue reconocida pensión de jubilación extralegal por su empleadora la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA a partir del 27 de diciembre de 1982, momento hasta el cual contabilizaba 834 semanas de cotización y contaba con 44 años de edad, y que fue la misma empleadora la que continuó cotizando a su nombre hasta alcanzar 1.043,8571 semanas de cotización el 31 de diciembre de 1994 (folio 29 del cuaderno anexo).

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Como agencias en derecho téngase la suma de $3’000.000,00, porque hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 31 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso promovido por PEDRO ALFONSO LEÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 16