CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL626-2023 Radicación n.° 93897 Acta 9 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por DIANA CORPORACIÓN S. A. S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17 de julio de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró YALILA CORREA DONNEYS contra la recurrente.
Se reconoce personería adjetiva para actuar al abogado Carlos Alberto Baeza Molina, con TP 36.961, como apoderado de la actora, según el poder allegado ante la Corte. I.
ANTECEDENTES Yalila Correa Donneys llamó a juicio a Diana Corporación S. A. S., con el fin de que se reajusten las Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 2 prestaciones sociales al existir un pago deficiente por no incluir los gastos de representación sufragados que correspondían a viáticos, y en consecuencia, se reliquiden las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios y vacaciones; la indemnización y la sanción moratoria, la indexación, se reajusten los pagos a la seguridad social, lo que resulte ultra o extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó mediante contrato de trabajo a término indefinido con la Empresa Procesadora de Arroz S. A. del 26 de febrero de 2002 al 30 de marzo de 2015, teniendo a cargo las funciones de comercializar, vender y cobrar el producto de la empresa (arroz). Explicó que el 16 de enero de 2012 la sociedad Carolina Corporación S. A. S. sustituyó laboralmente a la Empresa Procesadora de Arroz S. A. y, luego, el 1 de noviembre de 2014 Diana Corporación S. A. S. sustituyó a la primera de las sociedades enunciadas.
Narró que siempre tuvo las mismas funciones, pero en las dos sustituciones de empleadores el contrato de trabajo sufrió modificaciones a través de las cuales fueron desmejoradas las condiciones de remuneración. Aseguró que desde noviembre de 2014 sus funciones aumentaron como ejecutiva de ventas porque mantuvo la misma plaza, pero «manejaba tres canales mayoristas superetes (todos los almacenes que no son de cadena) y tiendas».
Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 3 Aseguró que, desde que la demandada inició la sustitución patronal empezó a ejercer presión hacia los trabajadores, se les hacía seguimiento con GPS para saber la hora de inicio y finalización de sus actividades, les pedían informes diarios y les solicitaron firmar un otrosí que perjudicaba sus condiciones laborales; que por lo anterior dimitió en dos oportunidades, pero la empresa le manifestaba que la necesitaba; posteriormente, renunció definitivamente.
Adujo que la empleadora la liquidó con un salario básico, equivalente al salario mínimo más comisiones promediadas, esto es, la suma de $1.576.088,22; que recibía de la demandada una suma fija mensual de $1.300.000 por concepto de gastos de representación, los que en realidad correspondían a viáticos y los cuales eran reconocidos por la labor de ventas en la zona de Palmira – Tuluá y retribuían la labor contratada.
Pese a ello, la demandada intentó encubrirlos en la cláusula tercera del otrosí, como auxilios no salariales de movilización, que por ello es ineficaz. Destacó que la proporción de los valores pagados por gastos de representación excedían los topes legales y encubrían verdaderos pagos salariales, pues, como asesora comercial viajaba de Palmira a Tuluá, por lo que permanentemente causó viáticos y que, con el supuesto pago de gastos de representación asumía el transporte, la alimentación y el hospedaje, cuando le tocaba pernoctar en otra ciudad.
Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 4 Afirmó que los gastos de representación en realidad eran viáticos, los cuales no se tuvieron en cuenta en la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.os 1 a 14). Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, únicamente admitió que la trabajadora laboró hasta el día 30 de marzo de 2015, aclarando que de buena fe y por mera liberalidad pagó las acreencias laborales hasta el 1 de abril de ese año. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban.
En su defensa explicó que el 1 de agosto de 2012 suscribieron un otrosí, aceptado por la actora, en el que se estableció que la empleadora reconocería el auxilio de transporte y los gastos de representación, ambos de naturaleza no salarial. Agregó que entre las partes no se encontraba pactado el reconocimiento de viáticos permanentes por concepto de alojamiento y alimentación y que el valor recibido por gastos de representación tenía como finalidad que la demandante desempeñara a cabalidad sus funciones, «por lo que acorde con el artículo 128 del CST, y en la medida que estaba pactado como no salarial por parte de las partes, dicho concepto no podía ser constitutivo de salario».
Agregó que pagó a la demandante todas las acreencias laborales causadas durante la vigencia y a la terminación del nexo de manera completa y oportuna y que actuó de buena fe al liquidar las acreencias con los artículos 127 y 128 del CST. Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso las excepciones denominadas inexistencia de las obligaciones demandadas, falta de título y de causa en el demandante, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe, prescripción y la genérica (f.os 184 a 219).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de enero de 2017 resolvió: 1. DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por la demandada excepto la de prescripción que se declara probada respecto de los derechos laborales generados con anterioridad al 18 de agosto del 2012, y referente a las vacaciones las causadas con anterioridad al 18 de agosto del 2011. 2.
DECLARAR que las cláusulas adicionales del contrato de trabajo a término indefinido celebradas entre Diana Corporación S.A.S y la señora Yalila Correa Donneys que se pactaron para excluir ciertos desembolsos que constituían factor salarial dándoles el carácter de extrasalariales son ineficaces y por tanto no producen ningún efecto jurídico. 3.
CONDENAR a la demandada Diana Corporación S.A.S., representada legalmente por el señor Andrés Murra Pardo o por quien haga sus veces a reconocer y pagar dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia a la señora Yalila Correa Donneys en las condiciones civiles conocidas en el proceso por los conceptos que a continuación se relacionan las siguientes sumas de dinero. a. $3.061.352 por concepto de reajuste de cesantías. b. $311.327 por concepto de reajuste de intereses de cesantías. c. $3.176.221 por concepto de reajuste de primas de servicios. d. $1.505.414 por concepto de reajuste de vacaciones. 4.
CONDENAR a la demandada Diana Corporación S.A.S., representada legalmente por el señor Andrés Murra Pardo o por quién haga sus veces a pagar a favor de la señora Yalila Correa Donneys por concepto de sanción moratoria la suma de $3.374.315,13 y a partir del vencimiento del término previsto en el punto anterior deberá cancelar $88.797,76 hasta por el término de 24 meses y a partir del mes 25 deberá cancelar Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 6 intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación, certificados por la Superintendencia Financiera hasta cuando se efectúe el pago de las prestaciones establecidas en esta sentencia, al tenor de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo 5.
CONDENAR a la demandada Diana Corporación S.A.S., representada legalmente por el señor Andrés Murra Pardo o por quién haga sus veces a pagar a favor de la señora Yalila Correa Donneys la suma de $311.327 por concepto de sanción por no consignación de intereses de cesantías, si al vencimiento del término previsto en el numeral segundo de la parte resolutiva de esta sentencia no se cancela a la demandante el valor correspondiente por reliquidación de intereses de cesantías. 6.
CONDENAR a la demandada Diana Corporación S.A.S., representada legalmente por el señor Andrés Murra Pardo o por quién haga sus veces a pagar a favor de la señora Yalila Correa Donneys identificada con cédula de ciudadanía 31978375 los aportes a pensión teniendo en cuenta los gastos de representación devengados por la demandante desde el 26 de febrero de 2002 hasta el 30 de marzo del 2015 en el porcentaje que corresponda al empleador, teniendo en cuenta para ello las sumas de dinero reconocidas año tras año a la actora por concepto de auxilio de movilización o auxilio de rodamiento o gastos de representación para lo cual el fondo de pensiones respectivo deberá efectuar el cálculo actuarial correspondiente conforme a los registros que le entregue la demandada, cálculo que incluirá los intereses respectivos. 7.
ABSOLVER a la demandada Diana Corporación S.A.S., representada legalmente por el señor Andrés Murra Pardo o por quién haga sus veces de las demás pretensiones incoadas en la demanda. 8. COSTAS a cargo de la parte vencida en este proceso, tásense por la secretaria del juzgado. Fíjese la suma de $4.426.302 en que este despacho estima las agencias en derecho, a cargo de la parte demandada […] (f.os 415 a 417).
La a quo estimó que los derechos causados con anterioridad al 18 de agosto de 2012 estaban prescritos salvo las vacaciones que se afectaron por el fenómeno extintivo las causadas antes del 18 de agosto de 2011. Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal precisión calculó la reliquidación de cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicios desde el 18 de agosto de 2012 hasta la terminación del nexo, para lo cual tuvo en cuenta los valores pagados por la demandada según los comprobantes de pago allegados al expediente.
Las vacaciones las calculó desde el 8 de agosto de 2011 hasta la culminación del contrato de trabajo, y respecto del primer año causado (8 de agosto de 2011 – 8 agosto de 2012), en aplicación del artículo 189 del CST explicó que las reliquidaría con el salario de agosto de 2012, según comprobante de pago de folio 255; los periodos posteriores los calculó según los desprendibles de nómina allegados.
En cuanto a los aportes a pensión, precisó que eran imprescriptibles, por lo que ordenaría su pago por toda la relación laboral en el porcentaje que correspondiera al empleador sobre las sumas reconocidas por concepto de auxilio de rodamiento, auxilio de movilización y gastos de representación, y que el fondo de pensiones respectivo debería hacer el cálculo según los registros que la demandada le entregara sobre las sumas canceladas por tales rubros, en tanto que no obraba la totalidad de la documentación. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al desatar el recurso de apelación formulado por la demandada, mediante fallo del 17 de julio de 2019 confirmó la decisión de primer grado. Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 8 Indicó que no era materia de controversia que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 26 de febrero de 2002 hasta el 31 de marzo del 2015; que a partir del 16 de enero de 2012 la Procesadora de Arroz S.A. fue sustituida por la sociedad Carolina Corporación S.A.S., y que el 1 de noviembre de 2012 esta última fue sustituida por Diana Corporación S.A.S. Señaló que le correspondía determinar si a la actora le asistía el derecho a que sus prestaciones sociales, vacaciones y aportes a seguridad social fueran reajustadas incluyéndose como factor salarial la suma que la empresa le pagaba bajo la denominación de gastos de representación y auxilio de rodamiento; además, definir si procedía la condena por indemnización moratoria.
En cuanto a la inclusión del llamado auxilio de movilización, auxilio de rodamiento y gastos de representación como viáticos permanentes adoptada en primera instancia, el colegiado consideró que esa decisión se ajustó a derecho, ya que se pudo establecer, a través de las pruebas documentales y testimoniales, el claro cumplimiento de los parámetros consagrados en el CST y en la jurisprudencia para contabilizar tal emolumento como factor salarial.
Dijo que el sustento jurídico del derecho reclamado se enmarcaba en los artículos 127, 129, 130 del CST. Aludió a que la jurisprudencia (CSJ SL913-2019) ha desarrollado el tema reiterando los requisitos para considerar que Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 9 concurrieron viáticos permanentes, así: i) la naturaleza de la labor desempeñada por el trabajador, que exige un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente de desplazamiento del trabajador fuera de la sede del trabajo, en contraposición al extraordinario no habitual o poco frecuente que emplea la norma para los accidentales y, ii) la periodicidad regular y la cantidad apreciable de tales desplazamientos (CSJ SL33156-2018).
Agregó que la jurisprudencia de esa Sala también había sido uniforme al explicar que el carácter permanente no sólo se deriva de la periodicidad de los desplazamientos, la cual debe ser regular y en número importante, sino también de la naturaleza de la actividad ejecutada por el trabajador por fuera de su sede habitual, lo cual debe enmarcarse en el ámbito de su contrato de trabajo y en el desempeño de la labor subordinada.
Consideró que la decisión del a quo fue fundada, dado que, de los comprobantes de nómina aportados tanto por la demandante como por la demandada (f.os 23 a 28, 113 a 120, 125, 149, 255 a 318) se podía «observar el pago mensual fijo y recurrente de $1.300.000 desde el año 2012 bajo el concepto de gastos de representación» y, antes de este, un pago de características similares denominado como «auxilio de rodamiento».
Por ende, dijo que todo el tiempo que la demandante laboró en la empresa demandada «este ítem se canceló sin falta» desde el inicio hasta la terminación de la relación laboral. Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 10 Explicó que en el contrato de trabajo (f.° 220 228) en las cláusulas primera, segunda, parágrafos uno y dos, se pactó que la trabajadora laboraría como vendedora y cobradora de las zonas de Rozo, Palmira, Amal, Cerrito, Ginebra, Guacarí, Buga, San Pedro y Tuluá (Valle), sometiéndose a trasladarse a cualquiera de las zonas que el empleador tuviera establecidas dentro del territorio nacional.
Así, puntualizó que la aceptación del trabajador a ese desplazamiento fue parte fundamental de las estipulaciones contractuales, con lo que se cumplía el presupuesto de que la naturaleza de la labor desempeñada por el trabajador fuera un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente; situación que quedó plasmada desde la suscripción del contrato y se corroboró con los testimonios, pues los declarantes habían informado que los vendedores tenían rutas intermunicipales que debían realizar todas las semanas, para lo cual se les giraba el dinero conocido como gastos de representación o auxilio de rodamiento o auxilio de movilización. Citó los testimonios con base en los cuales pudo constatar que la empresa pagó ese rubro mensualmente a sus vendedores a finales de cada mes de manera anticipada; agregó que, a pesar de que algunos testigos refirieron que este concepto variaba dependiendo de las rutas programadas, del análisis de los comprobantes de nómina se podía determinar que desde 2012 se cubría el mismo valor como gastos de representación en los mismos días del mes, monto que según los empleados y ex trabajadores de la Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 11 empresa, nunca debía ser legalizado como si se debe realizar contablemente con los gastos de representación, dado que estos se consideran ingresos gravados.
Además, a diferencia de lo dicho por la demandada, según los declarantes, el rubro pagado mes a mes a los vendedores no estaba destinado a representar a la empresa ante clientes y proveedores, sino que eran para solventar los gastos de viaje del trabajador a otros municipios generados por la propia actividad de la fuerza de venta, ciudades donde la trabajadora debía alimentarse y, eventualmente, pernoctar.
Sobre el concepto, naturaleza y objetivos de los viáticos permanentes citó la decisión CC C081-1996, a partir de la cual indicó que estos pueden solventar rubros tanto en manutención y alojamiento como gastos de representación y transporte, «siendo solo los primeros los que constituyen salario cuando se pagan de manera permanente y recurrente, presupuestos que se probaron en el presente caso, en específico con los testimonios rendidos por Maribel Rodríguez y Ana María Marín».
Respecto de la ineficacia de las cláusulas en las que se pactó que dicho auxilio no era factor salarial, indicó que en las estipulaciones segunda, tercera y cuarta del otrosí suscrito entre la empresa y la trabajadora el «1 de febrero de 2013» (f.° 236 y 237) se estipuló que los llamados gastos de representación constituían ingresos no salariales para la trabajadora, los cuales se reconocían por mera liberalidad del Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 12 empleador.
Sin embargo, se acreditó que, en realidad, eran viáticos permanentes, en tanto que cumplían todos los parámetros del artículo 130 del CST, como los previstos por la jurisprudencia. Señaló que la decisión de la juez fue acertada, ya que, a pesar de reconocerse bajo otro nombre, lo que se pagó jurídicamente en lo relacionado con la manutención y alojamiento fueron viáticos permanentes, dado que la erogación se hizo de manera constante, fija, mensual, durante todos los períodos del contrato y era destinada a la manutención de la trabajadora mientras ella realizaba su labor fuera de la ciudad donde había sido contratada como vendedora, dándose así aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas.
En cuanto a la «carga de la prueba» de tener que discriminar «el valor de los viáticos en lo que constituía manutención y alojamiento» dijo que, tal como lo planteaba la empresa, en la apelación, el rubro destinado a transporte y gastos de representación no constituían viáticos permanentes. Citó el artículo 130 del CST para decir, respecto de los viáticos permanentes, que constituyen salario en aquella parte destinada a suministrar al trabajador manutención y alojamiento, pero no en lo que solo tuviera por finalidad proporcionar los medios de transporte y los gastos de representación; y agregó, «siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos», según el numeral segundo de dicha disposición. Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 13 Frente a la carga de discriminar el valor correspondiente a transporte y gastos de representación que no constituían factor salarial indicó que en decisión CSJ SL562-2013, «la carga de realizar la discriminación de estos valores recae directamente sobre el empleador», quien era el que tenía desde el inicio, la obligación de reconocer la existencia de viáticos permanentes, y consecuencialmente, liquidarlos al finalizar el contrato, debiendo detallar qué monto del otorgado cubría alimentación y alojamiento y cuánto correspondía a otros ítems, tal como el transporte.
A partir de ello, no se podía exigir que la actora realizara dicho cálculo en la demanda, máxime cuando, según los testigos, la empresa nunca exigió documentos de soporte para legalizar esta erogación, «por tal motivo y teniendo en cuenta la carga dinámica de la prueba en materia laboral no era dable que el a quo exigiera a la demandante que realizara el cálculo de dichos rubros».
Concluyó que, como el empleador no discriminó dichos valores en el desarrollo del contrato ni lo solicitó en la contestación de la demanda, la decisión de primer grado estaba ajustada a derecho. En cuanto a la indemnización moratoria señaló que previo a su imposición se debía analizar si la conducta omisiva del empleador estuvo justificada con argumentos que, pese a no resultar viables o jurídicamente acertados, sí puedan considerarse atendibles y justificables, y en la medida que razonablemente lo hubiesen llevado al Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 14 convencimiento de que nada adeudaba, lo que de acreditarse conllevaba ubicar su actuar en el terreno de la buena fe (CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 42466).
Al respecto, apreció que la demandada no pagó a la accionante al momento de la terminación de la relación laboral las prestaciones sociales con el salario que realmente devengaba y, además, que según la decisión del a quo que fue confirmada, se corroboró que desde la ejecución del contrato laboral se venían incumpliendo las normas imperativas del CST, por lo que el actuar de la demandada no estuvo asistido de buena fe.
Por último y frente al argumento de la empresa referido a que la tardanza en pagar el contrato fue ocasionada porque tenía que hacer el cálculo de las comisiones causadas, dijo que no era admisible, pues demoró 38 días en hacer la liquidación pese a que la renuncia se presentó con dos meses de antelación, además, la empresa tenía un sistema contable, según los documentos de nómina y un equipo de trabajo en dicha área, como había atestiguado Martha Erika Florián. IV.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver. Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 15 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, y en su lugar, se le absuelva de la totalidad de las pretensiones propuestas.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y los que se resolverán en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 127, 128 y 130 del CST y la violación medio del artículo 167 del CGP. En la demostración de la acusación plantea que la aplicación de la carga dinámica violó las disposiciones, requisitos y momentos procesales establecidos en el artículo 167 del CGP.
En soporte de lo anterior indica que la carga dinámica de la prueba permite al juez distribuir esa carga entre las partes al considerar que una de ellas se encuentra en una posición más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos; sin embargo, el inciso 2 del artículo 167 el CGP es claro y expreso en establecer unos momentos procesales determinados y específicos en los que se puede distribuirla, esto es, en el decreto de pruebas, durante su práctica o en cualquier momento antes de fallar.
Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 16 Por consiguiente, dice que el Tribunal desconoció tal momento procesal porque solo hasta que profirió el fallo manifestó y puso de presente la carga dinámica de la prueba, cuando tal facultad solo estaba en cabeza del juez de primer grado, la que únicamente podía ejercerse antes de ser proferida la decisión de primera instancia. Sostiene que, independientemente del momento procesal en que se puede distribuir la carga dinámica, el inciso 3 del artículo 167 del CGP precisa que debe hacerse a través de auto que es susceptible de recurso, otorgando a la parte a quien se le impone un término para aportar o solicitar la respectiva prueba y, luego de ello, debe ser sometida a la correspondiente contradicción. De otro lado, considera que la decisión contiene una contradicción argumentativa en la medida que dejó sin vigor el acuerdo de las partes relacionado con la naturaleza no salarial de los gastos de representación por la aplicación de la primacía de la realidad, al encontrar probados unos conceptos por manutención y alojamiento, pero a la vez se niega a circunscribir los efectos de la condena a los ítems destinados a la manutención y alojamiento bajo el argumento de que era carga de la demandada discriminar su valor, por lo que no puede entenderse probado un hecho para unos efectos y no probado para otros.
A continuación, señala: En ese sentido resulta contradictorio que se afirme que están probados pagos por manutención y alojamiento por parte de la Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 17 demandante en el desarrollo de sus funciones y con base en dicha conclusión se deje sin efectos el acuerdo de las partes sobre el reconocimiento de gastos de representación; pero al mismo tiempo se afirme que no está probada la cuantía de tales rubros y que era carga de la prueba del demandado acreditarlos de conformidad con la carga dinámica de la prueba.
De otra parte, agrega que es contradictorio que se declare la ineficacia de las cláusulas segunda, tercera y cuarta acordadas en el otrosí suscrito entre la empresa y la trabajadora el 1 de febrero 2013 pero se ordene pagar el reajuste de los aportes en pensión desde el inicio del contrato de trabajo (febrero de 2002). En tal sentido plantea que: Si la decisión es declarar ineficaz un acuerdo suscrito entre las partes en el año 2013 en virtud del cual se pagó a la demandante un rubro denominado gastos de representación, no se entiende la razón por la que esa ineficacia se aplica desde el año 2002 para efectos del pago de aportes a pensiones de la demandante y no desde la fecha de suscripción del denominado otrosí. VII.
RÉPLICA La parte actora se opone al cargo, para lo cual alude a los argumentos del Tribunal, explica que no existió contradicción alguna porque los gastos de representación constituían una verdadera remuneración por la prestación de los servicios subordinados. Además, sostiene que la empresa incumplió las obligaciones a su cargo, con lo que afectó los derechos salariales, prestacionales y de seguridad social, recalcando que la empresa nunca exigió legalizar los gastos de representación y transporte.
Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 18 VIII. CONSIDERACIONES Según los reparos de la censura, a la Sala le corresponde determinar si el colegiado erró en la aplicación de la carga dinámica de la prueba, al haber desconocido que solo era posible aplicarla en determinado momento procesal, por el juez de primer grado y a través del procedimiento previsto para ello, según el artículo 167 del CGP.
Además, establecer si el Tribunal incurrió en las contradicciones que denuncia la censura: la primera, al dejar sin efectos el acuerdo entre las partes sobre la naturaleza no salarial de los gastos de representación al encontrar probados unos pagos por manutención y alimentación, pero negarse a circunscribir la condena a ellos por no estar probada la cuantía de esos rubros; y la segunda, al ordenar sufragar los aportes a pensión desde el año 2002 teniendo en cuenta los valores cancelados bajo la denominación de gastos de representación, pese a que el acuerdo que se declaró ineficaz fue el celebrado entre las partes en el año 2013.
Pues bien, frente al primer cuestionamiento la Corte debe recordar que, quien pretenda el quebrantamiento del fallo a través del recurso extraordinario de casación tiene la carga de controvertir y derruir todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se cuestiona ya que su falta de ataque conlleva que la providencia continúe sustentada con las inferencias no controvertidas, lo que implica que se mantenga intacta la decisión recurrida.
Así, al censor le corresponde, de forma preliminar, identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 19 que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto (CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132).
Sin embargo, en este caso la casacionista no cumplió con el deber de cuestionar los verdaderos fundamentos del Tribunal en la temática planteada. En efecto, el colegiado al analizar la materia que denominó «carga de la prueba de realizar discriminación del valor de los viáticos en lo que constituía manutención y alojamiento», se soportó en que el numeral segundo del artículo 130 del CST previó la obligación de la empleadora de que cuando se cancelaran viáticos debía especificar el valor pagado por cada uno de los rubros contenidos en ese concepto; que según la decisión CSJ SL562-2013 el empleador tenía la carga probatoria de detallar qué monto del otorgado por viáticos cubría alimentación y alojamiento y cuánto correspondía a otros ítems y que la demandada en el desarrollo de la relación nunca exigió documentos de soporte para legalizar los valores cancelados a la actora.
A partir de ello, compartió la decisión del a quo de que, no era dable exigir a la demandante que «realizara el cálculo de dichos rubros». Por consiguiente, concluyó que se encontraba a cargo del empleador la obligación de discriminar dichos valores, pero como no lo hizo en el desarrollo del contrato ni lo solicitó en la contestación de la demanda, confirmaría la decisión de primera instancia. En otros términos, si bien el colegiado al reprochar que Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 20 se le hubiera exigido a la actora hacer la estimación de dichos rubros aludió a la a la expresión «carga dinámica de la prueba», se colige que lo hizo no para indicar que fuera la promotora quien originalmente tuviera la carga de probarlos y solo por facilidad en la obtención de esos datos se hubiera trasladado esa carga a la empleadora, como se entendería de haber aplicado el referido principio y lo pretende hacer ver la censura; sino que lo mencionó para cuestionar que a ella se le exigiera su demostración, cuando, con aplicación de la regla general de la carga de la prueba, como por aplicación del principio cuestionado quien tenía la obligación de hacerlo era el empleador.
No obstante, en este caso, el Tribunal aplicó correctamente la carga probatoria que le correspondía asumir al empleador según el artículo 167 del CGP, aludiendo a la carga dinámica solo como una obiter dicta. Pese a las concretas consideraciones del juez de alzada, la recurrente nada controvierte sobre tales fundamentos esenciales y desvía el ataque a cuestionar la indebida aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, cuando, como se analizó, el colegiado no acudió a él para hacerlo operar, pues su valoración probatoria se fundamentó teniendo en cuenta la regla general de la carga probatoria prevista en el artículo 167 del CGP y en la jurisprudencia de esta Sala para reiterar el principio general, según el cual, la carga probatoria de discriminar los valores pagados a la actora recaía en el empleador y no en la demandante.
Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 21 Se quitó el párrafo y jurisprudencia sobre las acusaciones exiguas porque la anterior aclaración es suficiente. De otra parte, en la providencia cuestionada no se incurrió en la primera contradicción que se señala en el cargo, pues no es cierto que un hecho lo haya dado por probado para unos efectos y no probado para otros.
En este punto es necesario explicar que el juez de alzada en aplicación del principio de la realidad sobre las formas halló que los pagos realizados por auxilio de rodamiento o gastos de representación en verdad eran viáticos porque estaban destinados a solventar los gastos de viaje de la trabajadora a otros municipios, así como la alimentación y el alojamiento, lo que derivó de los testimonios, hallando que el deber de discriminar la suma exacta que correspondía a cada uno de los ítems reconocidos estaba a cargo de la demandada, quien no lo hizo.
En tal sentido, lo que encontró fue que el pago realizado, en realidad tenía la connotación de viáticos permanentes dada la destinación para la cual se reconocían, sin que la empresa hubiera discriminado el valor concreto que pagaba para alimentación y alojamiento, de lo que no se deriva contradicción alguna. Por último, tampoco le asiste razón a la recurrente frente a la segunda contradicción denunciada porque si bien el otrosí que se declaró ineficaz fue firmado años después del inicio del contrato y se ordenó el pago de los aportes a partir Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 22 del 26 de febrero de 2002, lo cierto es que el Tribunal encontró que durante toda la relación laboral en realidad se pagaron viáticos permanentes, pero bajo diferentes denominaciones para restarles el carácter salarial.
En efecto, el ad quem explicó que desde 2012 le fueron sufragados viáticos permanentes a la demandante bajo el nombre de gastos de representación y, antes de ello, se hacía un pago de características similares denominado «auxilio de rodamiento» o «auxilio de movilización», de lo que consideró que durante todo el desarrollo del nexo laboral fueron pagadas sumas que en la realidad correspondían a viáticos permanentes.
De ahí que haya ordenado el pago de los aportes a pensión desde el inicio del contrato, teniendo en cuenta las sumas canceladas bajo la supuesta denominación inicial de auxilio de rodamiento o auxilio de movilización y, posteriormente denominado gastos de representación, a través del otrosí que declaró ineficaz, sin que ello implique una contradicción en el contenido de la motivación de la sentencia. Por lo explicado, el cargo no prospera.
IX. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de la violación indirecta de la ley, por la aplicación indebida de los artículos 65, 127 y 130 del CST. Lo anterior como producto de los siguientes errores de hecho en que dice, incurrió el Tribunal: Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 23 1. Dar por probado sin estarlo que la demandante en el desarrollo de sus funciones incurrió en gastos por concepto de alojamiento y manutención. 2.
Dar por probado sin estarlo que todos los meses se pagaba a la demandante un valor idéntico por concepto de gastos de representación. 3. Dar por probado sin estarlo que la demandante percibió pagos por concepto de gastos de representación o movilización durante toda la vigencia de la relación laboral. 4. No dar por probado estándolo que en los términos del artículo 130 del CST, la demandada al momento de reconocer pagos por concepto de rodamiento y/o gastos de representación así los relacionó al momento de su pago a la demandante.
Indica que el colegiado no apreció los siguientes elementos de prueba: 1. Confesión contenida en la demanda inicial (folio 5). 2. Confesión de la demandante contenida en su interrogatorio de parte (Pregunta 10). Además, valoró equivocadamente los siguientes: 1.Comprobantes de pago de nómina de la demandante obrantes (folios 23 a 28, 113 a 119, 125 a 149 y 255 a 318). 2.
Otrosí de fecha 1 de febrero de 2013 (fol. 40 a 42). Denuncia como mal apreciadas las siguientes pruebas no calificadas: 1. Declaraciones testimoniales (audiencia art. 80 min 16:00 a 1:35:00). En la demostración de la acusación sostiene que fue equivocado que el Tribunal estimara que durante la vigencia de la relación laboral percibió valores por concepto de auxilio Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 24 de movilización y, posteriormente, gastos de representación, cuando en el plenario no obraba la totalidad de comprobantes de nómina desde febrero de 2002 hasta marzo de 2015, pues no existen los desprendibles anteriores al 1 de enero de 2011.
Lo anterior lo soporta en que solo se allegaron los comprobantes del 1 de enero de 2011 al 15 de marzo de 2012, excepto «la segunda quincena de 2011 y la primera quincena de enero de 2012» (f.os 125 – 149), del 1 de mayo al 31 de agosto de 2012 (f.os 113-119), del 1 de enero al 31 de marzo de 2015 (f.os 23 a 28) y del 1 de agosto de 2012 al 31 de marzo de 2015 (f.os 255 a 318).
Dice que, además, se equivocó al considerar que desde enero de 2012 y hasta marzo de 2015 se pagó la suma fija de $1.300.000 por gastos de representación y en los periodos anteriores se sufragó como concepto de movilización. Lo anterior lo fundamenta en que algunos de los comprobantes acreditan pagos por valores diferentes, lo que sintetiza en el siguiente cuadro: Periodo Concepto Valor Folio Enero de 2015 Gastos representación $1.126.667 23, 24 Febrero de 2015 Gastos representación $1.488.000 25, 26 Enero – junio de 2011 Auxilio de rodamiento $1.000.000 125-134 Enero de 2012 Rodamiento $2.383.333 146 Febrero 2012 Rodamiento Gastos representación $1.300.000 $50.000 148 Septiembre de 2012 Gastos de representación $1.318.700 257, 258 «diciembre» Gastos representación $50.000 263 Enero de 2013 Gastos representación $1.312.900 266 marzo 2013 Gastos representación $1.313.600 270 Abril de 2013 Gastos representación $13.600 271 Julio 2013 Gastos representación $45.000 277 Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 25 Septiembre 2013 Gastos representación $1.304.800 282 Octubre de 2013 Gastos representación $1.344.700 284 Noviembre 2014 Gastos representación $1.337.400 286 Enero de 2014 (primera quincena) Gastos representación $22.500 289 Enero de 2014 (segunda quincena) Gastos representación $593.333 290 Abril 2014 Gastos representación $1.126.667 295 y 296 Junio 2014 Gastos representación $303.333 299 y 300 Julio 2014 Gastos representación $1.083.333 301 y 302 Así, asegura que el juez plural se equivocó al generalizar que mensualmente se giraba el valor fijo de $1.300.000 mensuales, cuando tal pago podía ser mayor o menor a tal suma.
De otro lado, considera que en el expediente no hay prueba que acredite el gasto realizado por la actora por manutención y alojamiento durante la ejecución del contrato de trabajo, ni menos aún el periodo en el que se hubieran podido realizar. En tal dirección, asegura que es evidente la orfandad probatoria, lo que no le permitía al Tribunal llegar a la conclusión de que el pago mensual que reconoció a la actora por gastos de representación comprendiera expensas por concepto de manutención y alojamiento, dado que ella no probó que en ejercicio de sus funciones hubiera incurrido en tales erogaciones.
A continuación, señala: […] no había sustento probatorio alguno que permitiera al Tribunal considerar que lo pactado en el otrosí de fecha 1 de febrero de 2013 es contrario a derecho o pueda resultar ineficaz, en primer lugar porque el acuerdo se refiere a un auxilio de movilización que conforme al artículo 130 del CST es de Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 26 naturaleza no salarial, pues los viáticos destinados a transporte en ningún caso son salario y en segundo lugar porque la parte demandada cumplió con la obligación impuesta en el artículo 130 en el sentido de relacionar al momento del pago si se están reconociendo viáticos por concepto de transporte, manutención, alojamiento, o gastos de representación y en el expediente todo los comprobantes de pago de nómina de la demandante en los que se reconoce por parte de la demandada gastos de representación o pagos por concepto de transporte así lo discriminan expresamente dentro del comprobante de nómina, sin que se relacione pago alguno por manutención o alojamiento y sin que la parte demandante hubiese acreditado que algún pago relacionado en la nómina en realidad había correspondido a reembolsos de manutención y alojamiento.
Por consiguiente, asegura que cumplió con la obligación de relacionar al momento de reconocer cada pago si lo hacía por concepto de transporte o gastos de representación, como lo evidencian los comprobantes de nómina que obran a folios 23 a 28, 113 a 119, 125 a 149 y 255 a 318. De otra parte, explica que fue rigurosa en incluir todos los factores salariales como base para liquidar las acreencias laborales y los aportes a la seguridad social, como lo confiesa la demandante en el hecho 10 del escrito inicial en donde admitió que se incluyeron las comisiones como base del cálculo de las acreencias laborales y al contestar la pregunta diez del interrogatorio de parte, en donde aceptó que el componente variable del salario dependía de las comisiones.
Manifiesta que los comprobantes de nómina visibles a folios 23 a 28, 113 a 119, 125 a 149 y 255 a 318 evidencian que la empresa tomaba los factores salariales variables devengados por la actora como comisiones y dominicales para liquidar los aportes, las prestaciones y las vacaciones, documentos que acreditan que las sumas reconocidas a la Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 27 accionante fueron «absolutamente transparentes para ambas partes y siempre estuvieron relacionados en todos y cada uno de los comprobantes de pago», detallándose cada concepto y valor reconocido de manera individualizada y particular, «lo que deja claro que el actuar de mi representada siempre estuvo revestido de buena fe».
Por último, la recurrente reseña lo expuesto por los testigos Maribel Rodríguez, Martha Erika Florian, Norma Dolores Trujillo, Jorge Arturo Díaz Santa, Hernando Celis y Ana María Marín. X. RÉPLICA La demandante se opone a la prosperidad del cargo para lo cual reseña los argumentos del juez de alzada e indica que las pruebas aportadas conducen a que los pagos por gastos de representación realmente encubrían un pago salarial fijo durante toda la relación laboral.
Agrega que en la mayoría de los enunciados desarrollados en el recurso refiere expresiones que el ad quem no realizó; que la empresa pretende desconocer que nunca exigió la legalización de los gastos de representación y que en realidad los viáticos se pagaron desde el inicio del contrato, según quedó demostrado con los documentos y los testimonios.
Por último, sostiene que en la sentencia recurrida se analizaron debidamente los documentos y testimonios denunciados. Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 28 XI. CONSIDERACIONES Según las inconformidades expuestas por la censura le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que durante todo el nexo le fueron pagados el auxilio de rodamiento o gastos de representación por valor de $1.300.000 cuando no obran comprobantes anteriores a enero de 2011 y los aportados reflejan en algunos meses sumas distintas a la mencionada.
Así mismo, si erró al pasar por alto que la empresa sí cumplió con su obligación de discriminar los valores pagados y que no obraba soporte probatorio respecto de los gastos en que se incurrió a título de alimentación y alojamiento. Por último, si se equivocó al desconocer la buena fe derivada de que los pagos reconocidos a la actora en cada periodo fueron transparentes para ambas partes.
Pues bien, debe señalarse que efectivamente los comprobantes de pago de folios 23 a 28, 113 a 119, 125 a 149 y 255 a 318 solo reflejan los valores cancelados a la actora de forma quincenal desde el 1 de enero de 2011 y hasta el 31 de marzo de 2015; sin embargo, ello no implica que el Tribunal hubiera incurrido en el error denunciado, en la medida que de tales documentos derivó que se observaba un pago mensual desde el año 2012 por concepto de gastos de representación, el cual de forma previa era denominado «auxilio de rodamiento», circunstancias que están corroboradas con el contenido de dichos elementos de prueba.
Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 29 Ahora, si bien no obran los comprobantes anteriores al 1 de enero de 2011, debe destacarse que el juez de alzada también se soportó en los testimonios rendidos, de los cuales derivó que la empresa realizó tal erogación mensual a sus vendedores, con miras a solventar los gastos de viaje de la trabajadora a otros municipios, entre ellos, la alimentación y hospedaje.
De ahí que su conclusión de que durante el desarrollo del nexo laboral se pagaron sumas que en realidad correspondían a viáticos sí tuvo soporte probatorio. En cuanto al cuestionamiento relativo a que no siempre se canceló la suma fija de $1.300.000, se tiene que, una vez revisados los comprobantes referidos por la parte demandada en esta temática, se advierte que reflejan lo siguiente: Periodo Concepto Valor Folio Enero de 2015 Gastos representación $1.126.667 23, 24 Febrero de 2015 Gastos representación $1.488.000 25, 26 Enero – junio de 2011 Auxilio de rodamiento $1.000.000 125-134 Enero de 2012 Rodamiento $2.383.333 146 Febrero 2012 Rodamiento Gastos representación $1.300.000 $50.000 148 Septiembre de 2012 Gastos de representación $1.318.700 257, 258 Diciembre 2012 Gastos representación $50.000 263 Enero de 2013 Gastos representación $1.312.900 266 marzo 2013 Gastos representación $1.313.600 270 Abril de 2013 Gastos representación $13.600 271 Julio 2013 Gastos representación $45.000 277 Septiembre 2013 Gastos representación $1.304.800 282 Octubre de 2013 Gastos representación $1.344.700 284 Noviembre 2013 Gastos representación $1.337.400 286 Enero de 2014 (primera quincena) Gastos representación $22.500 289 Enero de 2014 (segunda quincena) Gastos representación $563.333 290 Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 30 Al respecto debe precisarse que, en los meses de diciembre de 2012, abril y julio de 2013 en la segunda quincena de cada mes fue pagada la suma de $1.300.000 por gastos de representación (f.os 264, 272 y 278), comprobantes que la censura omite referir al sustentar este tópico.
Así, le asiste razón a la empresa en cuanto a que la suma pagada no siempre correspondió al valor fijo de $1.300.000 dado que en algunos meses fue inferior y en otros mayor, lo que genera que la acusación sea parcialmente fundada. No obstante, no hay lugar a quebrar la decisión de segundo grado en la medida que el Tribunal confirmó la de primera instancia, cuyas condenas, como se advierte de lo reseñado en los antecedentes, respecto de la reliquidación de cesantías, intereses, primas de servicio y vacaciones se calcularon teniendo en cuenta las sumas pagadas desde el año 2012 hasta el 2015, según los valores registrados en los comprobantes de pago de cada periodo obrantes en el proceso, en tanto que respecto de los derechos reclamados antes de 2012 se declaró la prescripción, y, frente a los aportes a pensión se ordenó que el cálculo actuarial se efectuaría según la información que la empresa remitiera al fondo de pensiones, sin que hubiera ordenado que debía efectuarse sobre el valor mensual de $1.300.000; y la Abril 2014 Gastos representación $1.126.667 295 y 296 Junio 2014 Gastos representación $303.333 299 y 300 Julio 2014 Gastos representación $1.083.333 301 y 302 Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 31 demandada en el recurso de apelación no formuló reparo alguno respecto de los cálculos realizados por la a quo.
En efecto, la decisión confirmada por el colegiado refiere que las condenas se estimaron de la siguiente manera: Dada la prescripción hallada por la juez, la reliquidación de cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicios se calcularon desde el 18 de agosto de 2012 hasta la terminación del nexo, para lo cual tuvo en cuenta los valores pagados por la demandada en cada periodo, según los comprobantes de pago allegados al expediente; por su parte, la reliquidación de vacaciones se estimó desde el 8 de agosto de 2011 hasta la culminación del contrato de trabajo, y por el primer año causado (8 de agosto de 2011 – 8 agosto de 2012), en aplicación del artículo 189 del CST, explicó que las reliquidaría con el salario de agosto de 2012, tomando en cuenta para el efecto el comprobante de pago de folio 255, en tanto que, de los periodos ulteriores tomó en consideración los valores cancelados según los desprendibles de nómina aportados.
Por consiguiente, la falladora de primera instancia para reajustar las mencionadas acreencias tuvo en cuenta lo verdaderamente pagado desde el año 2012 y según lo registrado expresamente en los comprobantes de pago de cada periodo, no la suma fija de $1.300.000. En cuanto a los aportes a pensión, la a quo consideró que eran imprescriptibles, por lo que ordenó su pago por toda la relación laboral en el porcentaje que correspondiera al empleador, sobre las sumas reconocidas por concepto de Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 32 auxilio de rodamiento, auxilio de movilización y gastos de representación, debiendo el fondo de pensiones efectuar el respectivo cálculo actuarial, según los registros que la demandada deberá remitir sobre las sumas canceladas por tales rubros.
De ahí que, la condena por tal concepto tampoco se circunscribió a la suma mensual de $1.300.000, sino se repite, al valor que la empresa demandada pagó y que certifique y remita ante la administradora a la que se encuentre afiliada la demandante. Por demás, debe precisarse que la verdadera naturaleza de los rubros cuestionados no la estableció el juez plural a partir de que se pagara una suma fija, sino por la finalidad o destino que halló acreditada con las pruebas del proceso.
De otro lado, en lo atinente a la orfandad probatoria sobre los gastos realizados por manutención y alojamiento, debe precisarse que no le asiste razón a la censura porque el fallador de segundo grado, con base en los testimonios rendidos, halló que la actora, para desarrollar sus funciones, debía desplazarse a otros municipios, en donde tenía que tomar alimentación y, a veces, pernoctar.
De esa manera encontró acreditada la verdadera finalidad de los gastos de representación, esto es, fueron destinados a cubrir la alimentación y, eventualmente, el alojamiento cuando se encontraba laborando en lugares diferentes a Cali. Así, puntualizó que los gastos por concepto de manutención y alojamiento eran salario cuando se pagaban de manera permanente y recurrente, circunstancias que el Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 33 juez plural encontró acreditadas a partir de las declaraciones rendidas por las señoras Maribel Rodríguez y Ana María Marín. Por ello consideró que el destino real del pago efectuado a título de gastos de representación se había demostrado ya que la actora al ejecutar sus actividades en otros municipios incurría en gastos de alojamiento y manutención. En cuanto al reparo consistente en que los comprobantes sí se relacionó lo que correspondía por concepto de transporte y gastos de representación, en razón de lo cual, asegura, cumplió con la obligación de discriminar los rubros según el artículo 130 del CST, debe precisarse que lo que echó de menos el Tribunal es que dentro del pago efectuado a título de gastos de representación –que en realidad correspondía a viáticos – no se hubiera discriminado el valor destinado para transporte, alimentación y alojamiento, conforme a las previsiones del numeral 2 de tal precepto.
Ahora, en cuanto a que en los comprobantes no se advierte el pago de valores a título de manutención y alojamiento, debe decirse que tales documentos solo reflejan el aspecto formal y, precisamente, en aplicación del principio de la realidad sobre las formas – aplicable al tema discutido (CSJ SL12220-2017)- fue que el juez de alzada encontró que lo pagado como gastos de representación, en realidad correspondía a viáticos, porque tenían como objetivo permitir que la trabajadora desempeñara la labor en los diversos municipios que debía visitar, en donde tenía que pagar la Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 34 alimentación y el hospedaje.
De otro lado, en cuanto a lo planteado por la recurrente sobre la existencia de la confesión de la actora contenida en el hecho décimo de la demanda inaugural, ratificada al absolver interrogatorio de parte, se tiene que al revisar el escrito inicial en el referido supuesto fáctico esta manifestó: «La empresa liquida a la trabajadora con un salario básico, equivalente al salario mínimo legal más comisiones promediadas, para un total de salario básico de liquidación de prestaciones sociales de $1.576.088,02» (f.°5).
Además, al absolver el interrogatorio de parte frente a la pregunta diez: «Diga cómo es cierto sí o no que el componente variable de su salario dependía de las comisiones a que usted tuviera derecho» la actora respondió: «Si señor». La confesión es un medio de prueba previsto por el artículo 165 del CGP, aplicable al procedimiento laboral conforme al artículo 145 del CPTSS.
Para que se configure debe cumplir con los requisitos contemplados en el artículo 191 del CGP (antes 195 del CPC), es decir: i) que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado; ii) que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria; iii) que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba; iv) que sea expresa, consciente y libre y, v) que verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento.
Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 35 Tales exigencias no se configuran en el presente caso, en tanto que lo admitido por la promotora no versa sobre hechos que le produzcan consecuencias jurídicas adversas o que favorezcan a la parte contraria, dado que lo discutido en el proceso fue la verdadera naturaleza de los conceptos de auxilio de rodamiento y gastos de representación, de ahí que ninguna incidencia tenga que la accionante manifestara que en la liquidación definitiva se tuvieron en cuenta el salario básico y las comisiones, ni que en el interrogatorio de parte admitiera que el salario variable dependía de las comisiones a que tuviera derecho; máxime cuando la convocante al absolver el interrogatorio informó que recibía pago bajo la denominación de gastos de representación, pero en verdad correspondían a viáticos permanentes porque de ellos se alimentaba, se hospedaba y cumplía el objetivo de su trabajo, viáticos que fueron constantes desde que ingresó en el año 2002 hasta el último día que trabajó (30 de marzo de 2015).
Si la demandada denunció la referida pieza procesal y el interrogatorio de parte de la demandante para acreditar buena fe, debe precisarse que debió cuestionar los verdaderos argumentos que soportaron la confirmación de la condena por indemnización moratoria, conforme a lo que se expondrá más adelante. Por último, pese a que no se formula un error de hecho relacionado con la existencia de buena fe, teniendo en cuenta la manifestación efectuada por la demandada en la demostración de la acusación frente a que los pagos reconocidos a la actora en cada periodo fueron transparentes Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 36 para ambas partes, pues en cada comprobante se detallaba el pago y concepto reconocido de manera individualizada, lo que, dice, muestra un actuar revestido de buena fe, debe señalarse que si aspiraba a ser exonerada de la indemnización moratoria le correspondía controvertir los argumentos del Tribunal sobre los cuales edificó su conclusión de ausencia de buena fe.
Al respecto, se recuerda que el colegiado señaló que la empresa no pagó a la actora al momento de la terminación de la relación laboral las prestaciones sociales con el salario realmente devengado, en tanto que, como con acierto lo había determinado el a quo, a la actora durante la vigencia del contrato le fueron pagados rubros por rodamiento, luego denominados gastos de representación, cuya verdadera naturaleza era la de viáticos, corroborándose así que desde la ejecución del contrato laboral se incumplieron las disposiciones del CST.
Igualmente consideró injustificada la tardanza en la liquidación del contrato bajo la excusa del cálculo de las comisiones porque la actora presentó la renuncia con dos meses de antelación, y la empresa tenía un sistema contable y un equipo de trabajo en el área de nómina. En ese orden, su planteamiento en cuanto a que los pagos reconocidos en cada período a la actora fueron transparentes y conocidos por las partes al detallarse los valores y los conceptos reconocidos, no afecta en lo más mínimo la decisión de segundo grado de avalar la imposición de la indemnización moratoria soportada, se insiste, en que Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 37 se realizaron pagos bajo una denominación a la cual en realidad no correspondían, lo que afectó la liquidación definitiva de la actora, reflejó el incumplimiento de las normas del CST incurriendo en la tardanza injustificada de 38 días en realizar la referida liquidación. Así, dados los claros fundamentos del Tribunal que soportaron la ausencia de buena fe, debían ser debidamente cuestionados, en la medida que nada se obtiene si no se controvierten las verdaderas razones del fallador porque continúan subsistiendo y, por consiguiente, la sentencia sigue soportada en las inferencias que la recurrente dejó libres de ataque, amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad.
No sobra mencionar que esta corporación ha avalado la imposición de la indemnización moratoria en aquellos casos en que se acredita que en realidad un pago tiene naturaleza salarial y no se advierte un actuar revestido de buena fe del empleador - como en este caso lo concluyó el Tribunal y no se desvirtuó en sede extraordinaria-, dado que los pactos de exclusión salarial suscritos por las partes, no pueden servir de excusa por sí solos para exonerar al empleador de la indemnización moratoria, alegando una firme creencia de su validez, pues «admitir lo contrario, sería tanto como patrocinar estipulaciones contractuales que riñan con el ordenamiento jurídico sin ninguna consecuencia» (CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 38118, reiterada en CSJ SL692-2021).
En efecto, en decisión CSJ SL986-2021 explicó que: […] Así las cosas, no puede considerarse un motivo valedero para Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 38 ese desconocimiento del empleador, alegar que las partes decidieron libremente acordar que esos pagos no tenían incidencia salarial, porque su deber era demostrar que dicho pacto no contrariaba el concepto vital de salario, y mucho menos, quedarse en el simple dicho de que los pagos no retribuían el servicio prestado, o aportar exclusivamente los contratos de trabajo y las cláusulas que contenían el acuerdo desregularizador, porque en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, aplicable en materia salarial, los documentos celebrados por los contratantes y las denominaciones que hagan sobre los pagos que se cancelan en vigencia del contrato de trabajo, por sí mismos, no demuestran su esencia, dado que el objetivo del trabajador con el proceso es desconocer los efectos adversos de esas estipulaciones.
Por último, se aclara que la Sala no se adentrará en el análisis del otrosí suscrito el 1 de febrero de 2013, en tanto que no se efectúan cuestionamientos sobre la valoración de su contenido, sino que plantea que no era posible estimarlo ineficaz o contrario a derecho, para lo cual se soporta en la previsión legal contenida en el artículo 130 del CST.
De ahí que el reparo resulta ajeno a la senda elegida. Al no acreditarse un yerro fáctico con la connotación de protuberante y ostensible, la Sala no puede adentrarse en la revisión de la prueba testimonial, dada su condición de elemento no apto en sede de casación. Por todo lo expuesto, aunque el segundo cargo fue fundado parcialmente, no se casará la decisión. Por esa misma razón no se impondrán costas en el recurso extraordinario.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 93897 SCLAJPT-10 V.00 39 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YALILA CORREA DONNEYS contra DIANA CORPORACIÓN S. A. S. Sin costas en el recurso extraordinario.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.