Radicación n.° 76116 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL626- 2020 Radicación n.° 76116 Acta 06 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. (antes BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.), contra la sentencia proferida el nueve (9) de junio de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que promovió MARÍA AMPARO ROJAS DORADO, en nombre y representación de su hijo menor de edad, trámite al que fue llamada en garantía BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S. A. I.

ANTECEDENTES MARÍA AMPARO ROJAS DORADO llamó a juicio a la AFP PORVENIR S. A., para que se condenara a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, derivada de la muerte del señor Juan David Monsalve Mejía, padre de su menor hijo, junto con las mesadas adicionales; los intereses moratorios y/o la indexación, más las costas. Relató, que el progenitor de su hijo, quien falleció el 22 de noviembre de 2008, estuvo afiliado a la AFP accionada; que alcanzó a cotizar 63 semanas en toda su vida laboral; que dicha información se encuentra acreditada en el reporte de estado de cuenta del afiliado, expedido el 28 de noviembre de 2008, así como en el Extracto n.° 01201301040216726, emitido el 4 de enero de 2013, por la misma entidad; que al momento del deceso, aquél era cotizante activo y se encontraba vinculado laboralmente con la empresa « MAGNUM LOGISTICS S. A. »; que el 7 de octubre de 2013, en representación de su hijo SMR, solicitó ante la AFP la prestación, pero le fue negada bajo el argumento, que si bien el menor demostró la condición de beneficiario del afiliado, no se cumplía con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte, pues el causante solo « cotizó un total de 30 semanas ».

Manifestó que, si bien Juan David Monsalve Mejía, cotizó en toda su vida laboral un total de 63 semanas, de las cuales únicamente 30 fueron efectivamente aportadas en los últimos tres años anteriores a la fecha del fallecimiento, en todo caso debió tenerse presente que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, acreditó las 26 semanas exigidas en el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma inmediatamente anterior a la aplicable para la fecha de su muerte.

Agregó, que su descendiente, quien nació el 27 de octubre de 1999, dependía totalmente de su progenitor, pues le suministraba alimentación, vestuario, educación y satisfacía todas sus necesidades básicas; que la pensión solicitada no prescribía y, en este caso, tampoco las mesadas causadas, « en razón a que hay un menor de edad beneficiario, al cual sólo le empieza a correr el término de prescripción una vez cumpla la mayoría de edad, según lo indica el Código Civil » (f.° 1 a 12, cuaderno principal).

PORVENIR S. A., se opuso a las pretensiones; aceptó como ciertos los hechos atinentes a la condición de afiliado del causante, la fecha del deceso; el número de semanas cotizadas; la calidad de beneficiario del menor; la solicitud de la prestación y la negativa de la misma, por las razones indicadas. Dijo que la jurisprudencia que se cita en apoyo de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, exigía 26 semanas, « durante el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la nueva preceptiva esto es, entre el 29 de enero de 2002 y el mismo día y mes del 2003, [y además], que se acredite que también cotizó 26 semanas durante el último año anterior a su deceso ».

Formuló llamamiento en garantía a la entidad BBVA COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S. A. Propuso en su defensa, las excepciones perentorias de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, necesidad del equilibrio financiero del sistema y prescripción (f.° 71 a 83, ibídem ). La llamada en garantía, también se opuso a las pretensiones; respecto a los hechos de la demanda, dijo que no era cierto que se haya generado el derecho a la pensión a favor de los beneficiarios; que el afiliado hubiere cumplido con el requisito de semanas exigidas por la norma aplicable al caso y que proceda la aplicación del principio de la condición más beneficiosa; en cuanto a los demás, dijo que no le constaban y que se atenía a lo que se probara en el proceso.

Dijo, que la AFP demandada contrató con esa compañía, una « Póliza Seguro Previsional de Invalidez y Sobrevivencia », con vigencia del 1° de febrero de 2003 al 31 de diciembre de 2009, siempre y cuando el riesgo acaeciera dentro de dicha vigencia, por causa común y se cumplieran las condiciones allí establecidas para que el afiliado tuviera derecho al reconocimiento de la respectiva prestación; que no está de acuerdo con el reconocimiento y pago de la pensión reclamada, en razón a que el afilado no cumplió con los requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003.

Formuló como excepciones de mérito, las siguientes: « no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes […] en virtud de la falta de cumplimiento por parte del afiliado de los requisitos establecidos por la ley aplicable »; no aplicación del principio de la condición más beneficiosa; improcedencia del cobro de intereses moratorios y costas procesales; « la responsabilidad del aseguradora se encuentra limitada al valor de la suma asegurada » (f.° 123 a 149, ib ).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, el 5 de junio de 2015, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor JUAN DAVID MONSALVE MEJÍA […] dejó causado el derecho a la pensión sobreviviente, en aplicación a la condición más beneficiosa, al demostrarse que cotizó más de 26 semanas antes de la entrada en vigencia de la 797 de 2003 y 26 semanas en el año inmediatamente anterior al hecho que le causó la muerte.

SEGUNDO: DECLARAR que [su menor hijo] representado por […] MARÍA AMPARO ROJAS DORADO, […] es beneficiario de la pensión sobreviviente que dejó causada [su padre]. En consecuencia, se le reconocerá el derecho a la pensión sobreviviente en cuantía equivalente al salario mínimo mensual legal vigente de la época, a partir del 22 de noviembre de 2008, sobre la cual operaran las deducciones de ley.

TERCERO: CONDENAR a la [AFP] PORVENIR S. A. a reconocer y pagar al menor [SMR] […] representado por MARÍA AMPARO ROJAS DORADO, […] la pensión de sobreviviente en cuantía equivalente al salario mínimo mensual legal vigente, a partir del 22 de noviembre de 2008 y hasta que subsistan las causas que le dieron origen. Las entidades condenadas adeudan la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NUEVE PESOS ($46'635.909,00) por concepto de retroactivo pensional, liquidado entre el 22 de noviembre de 2008 y el 31 de mayo de 2015, […].

CUARTO: se CONDENA a SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S. A., en los términos de garantizar la suma adicional que sea necesaria para completar al capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes aquí dispuesta, hasta llegar al salario mínimo mensual legal vigente de cada época, el cual le corresponde al Fondo de Pensiones Porvenir S. A. pagar, tal y como se expuso en la parte motiva de la sentencia sin que se exceda el límite asegurado.

QUINTO: CONDENAR a PORVENIR S. A. al reconocimiento y pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 […] a partir del 8 de diciembre de 2013, hasta que se cancele el pago de la obligación […].

SEXTO: se declaran imprósperas las excepciones formuladas […], excepto la de improcedencia del cobro de intereses moratorios y límite asegurado.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas [a la demanda y a la llamada en garantía] (CD. f.° 197 en concordancia con el acta de f.° 192 a 194, ibídem ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir los recursos de apelación interpuestos por la accionada y la llamada en garantía, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de junio de 2016, revocó la condena por concepto de intereses moratorios, para, en su lugar, condenar a la AFP PORVENIR S. A. a indexar el retroactivo pensional reconocido en la primera instancia; confirmó en lo demás la sentencia apelada, sin costas.

Consideró, en relación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que el criterio jurisprudencial acuñado por la Corte sobre el tema, en materia de pensiones de invalidez y sobrevivientes, fue limitado a las situaciones ocurridas en vigencia de las normas originales de la Ley 100 de 1993, precisando, que por tal razón ameritaba acudirse a las que gobernaron el sistema normativo inmediatamente anterior, esto es, el previsto en los acuerdos expedidos por el ISS, sobre prestaciones de vejez e invalidez, básicamente, pues de no ser así, los afiliados y beneficiarios verían frustrado su derecho, a sabiendas que de haber ocurrido las mencionados contingencias, en vigencia de aquellos, habrían podido acceder a dichas prestaciones.

Aclaró que, no obstante, desde la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, tal espectro de protección fue ampliado por la jurisprudencia de la Corte, dado que, por criterio mayoritario de sus miembros, consideró que el referido principio también tenía cabida en tratándose de preceptivas inmediatamente posteriores, como son la Leyes 797 y 860 de 2003; que dicho criterio ha sido reiterado en las sentencias « CSJ SL7275-2015, SL7205-2015, SL6362-2015, SL6727-2015, SL14842-2014, SL13883-2014 ».

Dijo, que acogía plenamente esa postura, la cual tenía aplicación al caso; que si bien se amplió al margen de aplicación del referido principio, con respecto aquellas normatividades más gravosas, posteriores a la Ley 100 de 1993, también quedó establecido, que para poder acceder a esta garantía, se requería que el afiliado fallecido hubiese reunido las exigencias de dicha ley, cuando entró en vigencia la 797 de 2003; que, como bien lo coligió el primer fallador, el señor Monsalve Mejía se afilió al sistema general de pensiones y registraba cotizaciones al régimen de ahorro individual, « desde […] julio de 2000 y entre este periodo y el mes de julio de 2001, reportaba 32.28 semanas cotizadas a través del empleador Industrias CENCOR ».

Agregó que, en tales condiciones, se cumplía con las exigencias del primigenio artículo 46 de la ley de seguridad social; que, además, el causante era un cotizante activo al sistema general de pensiones, para el mes de noviembre de 2008, cuando ocurrió su muerte; que reportó cotizaciones a través de su último empleador « Magnun Logistic S. A. » (f.° 28 y 32, ib ); que las 26 semanas que requería el afiliado podían ser cotizadas en cualquier tiempo, como se infiere del literal a) del numeral 2° del primigenio artículo 46; que al haber dejado causado el derecho pensional a favor de su hijo SMR, debía confirmarse la providencia apelada en este sentido.

Consideró, que la condena por intereses moratorios debía ser revocada, en razón a que la accionada en este caso negó el derecho pensional, con fundamento en las exigencias legales que se encontraban en vigor para la época en que se produjo el deceso, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993; que no había lugar a los mismos, toda vez que el reconocimiento pensional a favor del demandante fue producto de una hermenéutica jurisprudencial realizada en ambas instancias, que permitió acceder a la prestación económica con base en el principio de la condición más beneficiosa y con una exigencia de 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo, encontrándose imposibilitada la administradora de pensiones para realizar el reconocimiento con base en dichos criterios; que en su lugar accedería a la indexación, por ser el mecanismo adecuado para mantener actualizadas las obligaciones dinerarias, la cual debería ser calculada por la AFP, desde el reconocimiento de la pensión (22 de noviembre de 2008), hasta la fecha en que se efectué el pago total; que se confirmaría la sentencia apelada en los demás aspectos (CD f.° 203 en concordancia con el acta de f.° 204, ibídem ).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por la AFP PORVENIR S. A. y por la llamada en garantía, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver. Mediante el escrito que obra a folio 35 del cuaderno de la Corte, BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S. A. desistió del recurso de casación que interpuso contra el fallo de segunda instancia, el cual fue admitido en proveído del 3 de octubre de 2017 (f.° 37, ibídem ).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende PORVENIR S. A. que la Corte « case el fallo acusado. Después, se pide que revoque la sentencia del Juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Porvenir S. A. de todo lo pedido en su contra » (f.° 13, ibídem ). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente, por su comunidad de normas en la proposición jurídica, argumentación y fines.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, […] de los errores de hecho que más adelante se denuncian; en la sentencia acusada se aplicaron indebidamente los artículos 73 y 46 numeral 2° literal a) de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Carta Magna y se infringieron en forma directa los artículos 12 numeral 2° de la Ley 797 de 2003, 164 y 167 del CGP (antes 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil), 60 y 61 del CPTSS; 29 y 230 de la CN (Según prédica reiterada de la H. Sala, cuando un cargo se formula por la vía de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida).

Indica, que tales yerros son los siguientes: 1- Pese a dar por demostrado, que el señor Juan David Monsalve Mejía no había aportado al menos 50 semanas dentro del trienio que precedió a la fecha de su óbito, haber concedido la pensión implorada. 2- No dar por comprobado, estándolo, que el señor Juan David Monsalve Mejía no reunía 26 semanas cotizadas en el año previo a la fecha del tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003. 3- Dar por demostrado, sin estarlo, que Porvenir S. A. podía ser condenada a pagar la pensión implorada por la señora María Amparo Rojas Dorado, en nombre y representación de su hijo menor de edad […]. 4- No dar por demostrado, estándolo, que el menor […] no estaba llamado a favorecerse con la pensión de sobrevivientes en la medida en que el causante no reunía los requisitos exigidos por la ley para convertirlo en legítimo acreedor de esa prestación, ni siquiera dando aplicación al principio de la condición más beneficiosa.

Dice, que tales errores provienen de la equivocada apreciación « del historial de aportes del señor Juan David Monsalve Mejía en PORVENIR S. A. (f.° 95 cuaderno 1 del expediente) ». Afirma, que en la mencionada prueba se evidencia, que el afiliado « no alcanzó a reunir 50 semanas cotizadas en el lapso comprendido entre el 22 de noviembre de 2005 y el 22 de noviembre de 2008, fecha de su deceso, pues tan solo contaba con 211 días, esto es, 30,14 semanas »; que ese era el requisito legal previsto en el artículo 12 numeral 2° de la Ley 797 de 2003, para que su hijo pudiera disfrutar la pensión que se reclama; que si en gracia de discusión se examinaran los mismos hechos a la luz de los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993, al amparo del principio de la condición más beneficiosa, como lo hizo el Tribunal, según lo considerado en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, […] el señor Juan David Monsalve Mejía, al día de su defunción, estaba cotizando y contabilizaba más de 26 semanas aportadas en el año inmediatamente anterior, es decir, en el período comprendido entre el 22 de noviembre de 2007 y el 22 de noviembre de 2008, como se desprende del historial de aportes en Porvenir S. A. (f. 95, c. 1).

Sin embargo, al examinar si cumplía con el requisito de reunir esas mismas 26 semanas […] en el año anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, o sea, entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, es fácil comprender que no poseía un solo día aportado y, por consiguiente, al no alcanzarse el lleno de las exigencias previstas en la jurisprudencia […] no era factible conceder la pensión deprecada acudiendo a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa […] situación que dejó de lado el juzgador […] y lo que pone de manifiesto su desatino al haber confirmado la condena impuesta a Porvenir S. A. […].

En consecuencia, […] el menor […], no era legítimo acreedor de la pensión que [se] solicitó, […] (f.° 13 a 20, ibídem ). VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 73 y 46 numeral 2° literal a) de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CN y, por la infracción directa, los artículos 12 numeral 2° de la Ley 797 de 2003; 164 y 167 del CGP (antes 174 y 177 del CPC), 60 y 61 del CPTSS; 29 y 230 de la CN.

Expresa, que acepta sin debate alguno, las conclusiones probatorias del Tribunal, en particular « que al instante de su deceso el señor Juan David Monsalve Mejía no contaba con 50 semanas aportadas en el trienio que precedió a esa calenda y que durante vigencia de la Ley 100 de 1993, tan sólo había cotizado 226 días (32,29 semanas), ello entre agosto de 2000 y octubre de 2001 ».

Reproduce, los partes que estima pertinentes al caso, de la sentencia CSJ SL, 20 may. 2015, rad. 47708 y de la que también menciona en el ataque anterior, para enseguida reiterar que, […] al comparar las exigencias fijadas por la jurisprudencia de Sala para el otorgamiento de una pensión de sobrevivientes con los hechos que halló probados el Tribunal y que, desde luego, el cargo no controvierte, salta a la vista que éste verificó que durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, el causante aportó únicamente 226 días (32,29 semanas) mediante consignaciones efectuadas entre agosto de 2000 y octubre de 2001, lo que implícitamente conlleva que para el lapso 29 de enero de 2002 - 29 de enero de 2003 no existieron cotizaciones y, por consiguiente, es manifiesto que ni aun al amparo del principio de condición más beneficiosa podía ser concedida la pensión demandada puesto que el de cujus no dejó reunidos los requisitos indispensables para que su hijo pudiera acceder en forma válida a la pensión de sobrevivientes que en su nombre se solicitó. Y como el occiso tampoco tenía 50 semanas aportadas en los tres años que antecedieron a su muerte, es de bulto el dislate cometido por el fallador de segundo grado al haber condenado a Provenir S. A. a erogar la prestación pedida.

Concluye que la violación denunciada amerita que la Sala disponga, según lo solicitado en el alcance de la impugnación (f.° 20 a 27, ibídem ). VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por precisar, que a pesar de que la demanda de casación presentan algunos errores de técnica, en razón a que el alcance de la impugnación fue deficientemente planteado y en los cargos se introducen simultáneamente cuestionamientos fáctico probatorios y discusiones de orden jurídico, entremezclando de manera inapropiada las sendas de trasgresión legal de la causal primera del recurso, dichas apreciaciones de orden técnico no impiden el estudio de la acusación, en la medida que resultan ser superables, al tenor de lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL10538-2016, si se tiene en cuenta que su examen conjunto, permite prescindir de las alegaciones impropiamente introducidas y, con ello, estudiar la legalidad del fallo, a partir de un problema jurídico bien definido, exclusivamente desde la normativa sustantiva nacional.

Sentado lo anterior, recuerda la Corte que el Tribunal entendió que, para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, correspondía verificar los presupuestos de la normativa inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003, es decir, para el caso, el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993. Bajo esa directriz consideró, que era posible dar aplicación al mencionado principio, para otorgar el derecho pensional pretendido, toda vez que el señor Monsalve Mejía, padre del reclamante, cumplía con las exigencias del primigenio artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ya que se afilió al sistema general de pensiones, en el régimen de ahorro individual con solidaridad, registraba « 32.28 semanas » a través del empleador « Industrias CENCOR », entre « julio de 2000 y julio de 2001 »; era cotizante activo para noviembre de 2008, cuando ocurrió su muerte, pues reportaba aportes de su último empleador: « Magnun Logistic S. A. » y, además, las 26 semanas exigidas al afiliado, podían ser cotizadas en cualquier tiempo, « como se infiere del literal a) del numeral 2° del primigenio artículo 46 ».

Conforme se vio, la recurrente confronta la legalidad de la segunda sentencia, en dos cargos; el primero, por la vía indirecta, adjudicando al sentenciador unos errores de hecho, producto de la equivocada apreciación de la documental que contiene el historial de aportes sufragados a la AFP PRORVENIR S. A. por el afiliado fallecido y, el segundo, por la senda directa o del puro derecho, mediante el cual pretende demostrar la equivocación jurídica en la que incurrió el fallador, al otorgar el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, a la luz del principio de la condición más beneficiosa, sin el cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales.

Ahora, importa destacar que, al margen de que uno de los ataques se haya encaminado por la vía de los hechos, no existe discusión, frente los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Juan David Monsalve Mejía, falleció el 22 de noviembre de 2008; ii) que al momento de su deceso, era cotizante activo para los riesgos de IVM, a través de la AFP PORVENIR S. A.; iii) que entre julio de 2000 y julio de 2001, reportó 32.28 semanas cotizadas, a través del empleador « Industrias CENCOR »; iv) que no era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; v) que no causó derecho pensional en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 del 2003, ni de su parágrafo 1°, por cuanto no acreditó el requisito de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte; vi) que solo alcanzó a cotizar 63 semanas en toda su vida laboral, por lo que tampoco cumplía con las 1150 exigidas por el artículo 9° de la Ley 797 del 2003, para causar una pensión de vejez; vii) que su hijo SMR acreditó la condición de beneficiario de una eventual prestación. En tal escenario, advierte la Sala que el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al definir la procedencia de la pensión de sobrevivientes solicitada, al tenor del principio de la condición más beneficiosa, pues no tuvo en cuenta que, como se dijo desde la sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32765, este no es absoluto y que su aplicación tiene un límite temporal, el cual estaba más que superado al momento en que ocurrió el fallecimiento del asegurado (22 de noviembre de 2008).

En efecto, en la sentencia CSJ SL4650-2017, la Sala precisó que el límite normativo del referido postulado concluiría el 29 de enero de 2006 y, además, se incluyeron otras reglas e hipótesis a tener en cuenta, para la operancia del mismo, más allá de la Ley 100 de 1993, las cuales se expusieron así: D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 […] una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. […] Recapitulando, se debe conceder la pensión [de sobrevivientes], en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: […] 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando.

Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002. Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa.

La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta. […] I. El principio de la condición más beneficiosa no es absoluto Ya se ha dicho que la utilización de la condición más beneficiosa no debe entenderse como una etapa permanente de protección pues, como lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad 32765, la obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.

El juicio de progresividad, comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

En igual sentido la Sala en providencia CSJ SL del 9 de dic. 2008, rad. 32642, reiteró que este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, pues en manera alguna debe conducir al anquilosamiento de la normatividad laboral. […] L. Nueva línea de pensamiento de la Corte Las conclusiones asentadas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. […] Encuentra además la Sala, que aún si se analizara la prestación reclamada en perspectiva del parágrafo 1° artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual dispone: Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2° de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta Ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80 % del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez (Resalta la Sala). Tampoco había lugar a su reconocimiento, ya que éste dejó a salvo las pensiones de sobrevivientes de los afiliados fallecidos que hubiesen cotizado el número mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media, para tener derecho a una pensión de vejez.

En ese orden, teniendo en cuenta la fecha del deceso -22 de noviembre de 2008-, el número de semanas requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a ese hecho, a que se refiere la norma, necesariamente sería el consagrado en el artículo 9° de la citada Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, el cual exigía para el año 2005, un total de 1.075 semanas de cotización, requisito éste que tampoco se cumple, pues como quedó explicado y no fue objeto de discusión, el señor Juan David Monsalve Mejía, sólo sufragó 63 semanas durante toda su vida laboral.

Finalmente, resulta pertinente recordar, que esta Corporación tiene definido, que la norma que regula la pensión de sobrevivientes es aquella vigente para la fecha en que fallece el afiliado, ya que el artículo 16 del CST dispone que las normas de trabajo y de la seguridad social tienen efecto general inmediato y no tienen consecuencias retroactivas sobre situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.

Dicho criterio ha sido reiterado, entre muchas otras, en las sentencias, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017; CSJ SL2147-2017 y CSJ SL10146-2017. En efecto, en la última de ellas la Corte orientó: […] la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes es la que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o del pensionado, pues justamente este beneficio prestacional busca amparar o proteger al núcleo familiar del riesgo de muerte, de suerte que no puede remitirse el fallador a una normatividad posterior o futura, pues el artículo 16 del C.S.T. dispone expresamente que las normas del trabajo, al tener efecto general inmediato, no producen consecuencias retroactivas, es decir, no pueden afectar situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, tal como sucede en el presente asunto en el que la normatividad aplicable es la Ley 100 de 1993 y, por ende, no puede darse aplicación a la Ley 797 de 2003.

Bajo ese panorama, teniendo en cuenta la fecha del deceso del padre del menor en cuyo nombre se reclama la prestación de sobrevivientes (22 de noviembre de 2008), la norma que en principio se la debía aplicar, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exigía 50 semanas sufragadas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, es decir, entre el 22 de noviembre de 2005 y el mismo día y mes de 2008, densidad que aquél no satisfizo porque, según se observa en la documental de folio 95 del cuaderno principal, solo aportó entre el 2 de mayo y el 1° de diciembre de 2008, generando una densidad de cotizaciones inferior a aquélla.

En consecuencia, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Resultan suficientes las consideraciones efectuadas en sede de casación, para reiterar que en el tránsito legislativo entre las Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa tiene un límite temporal que llega hasta el 29 de enero de 2006 y, como la muerte del asegurado ocurrió el 22 de noviembre de 2008, no le asiste derecho a su beneficiario a la pensión de sobrevivientes.

En consecuencia, se revocará la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, el 5 de junio de 2015, para, en su lugar, absolver a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A, de las pretensiones de la demanda. Sin costas en esta instancia, dada la prosperidad del recurso de apelación, en primera instancia a cargo del demandante.

X. DECISIÓN A cusa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el nueve (9) de junio de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que promovió MARÍA AMPARO ROJAS DORADO, en nombre y representación de su hijo menor de edad a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. antes (BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.), trámite al que fue llamada en garantía BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S. A. En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, el 5 de junio de 2015, para, en su lugar, absolver a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., de todas pretensiones incoadas en su contra. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00