CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 41 Expediente N° 38452 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL624-2013 Radicación No. 38452 Acta No.027 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013). AUTO Se reconoce personería al Doctor ORLANDO BECERRA GUTIÉRREZ, con T.P. No. 60.784 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado del Instituto de Seguros Sociales en los términos y para los efectos del mandato conferido.
Así mismo, se acepta la renuncia presentada a dicho mandato por parte de este profesional del Derecho. Por secretaría comuníquese a su poderdante y a la sucesora procesal como se dirá a continuación, conforme lo previsto en el artículo 69 del C.P.C. De otro lado, en atención a la petición elevada por el representante legal de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ NIETO SANABRIA contra la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en el que fue llamada como litisconsorte la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ. I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, José Nieto Sanabria demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que fuera condenado a que se le pagara el retroactivo pensional que le giró a la empresa que lo jubiló; para “ Que se declare y condene a la demandada, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez que a su favor corresponde, en el monto total que a él corresponde, por lo que, se debe declarar que ésta pensión en su disfrute y precepción es plenamente compatible con la pensión vitalicia de jubilación que a favor del trabajador demandante corresponde pagar por parte del empleado jubilante” así como el pago de las consecuencias que de las anteriores declaraciones y condenas se desprendan, más los intereses moratorios y la indexación. Para fundamentar sus pretensiones afirmó que por ser trabajador dependiente cotizó al ISS, reclamó la pensión de vejez y ella le fue reconocida, pero el retroactivo pensional le fue girado a su empleador, la Empresa de Energía de Bogotá, pese a que dicha pensión no reviste el carácter de compartida y mucho menos cuando no autorizó el pago de dicho retroactivo.
II. RESPUESTAS A LA DEMANDA El Instituto se opuso a las pretensiones del actor por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. Admitió que giró a la Empresa de Energía de Bogotá el retroactivo pensional, pero de acuerdo con la ley. Propuso como excepciones las de cumplimiento de ordenamientos legales, cobro de lo no debido y enriquecimiento sin causa.
Como excepciones previas propuso, entre otras, la de falta de integración del litisconsorcio necesario. Integrado el litisconsorcio con la Empresa de Energía de Bogotá E.S.P. S.A., esta alegó a su favor que la pensión legal que reconoció al actor era compartida con la de vejez del ISS. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción de la compatibilidad pensional, prescripción de las mesadas pensionales, enriquecimiento injusto y compensación. Igualmente propuso como excepción previa la de pleito pendiente.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá el 31 de octubre de 2006, y con ella se absolvió a la demandada y a la llamada en garantía de las pretensiones formuladas por el actor, a quien condenó en costas. IV SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas por la alzada.
El Tribunal hizo un recuento histórico normativo sobre la compartibilidad pensional, para afirmar luego que “ Puestas así las cosas, en el marco del derecho pensional reclamado por el demandante es claro para esta Sala que se está ante la figura de la compartibilidad pensional toda vez que mediante Resolución 006480 del 5 de septiembre 1995 la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá reconoció pensión vitalicia de jubilación al actor a partir del 7 de julio de 1995 (folios 114 a 119), o sea en vigencia del mencionado acuerdo, al tiempo que se continuaron efectuando los aportes correspondientes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (FOLIO 117).
Además no obra prueba alguna en el sentido de que convencionalmente se haya estipulado que la pensión de jubilación reconocida por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y la de vejez reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no son compartibles, por lo cual se dará aplicación a la regla general del artículo 18 del Decreto 758 en mención. Por ende, la pensión de jubilación estuvo a cargo de la entidad empleadora única y exclusivamente hasta que el demandante le fue reconocida la pensión de vejez por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y, con posterioridad a ello, solo está llamada a cubrir el mayor valor existente entre la pensión convencional y la pensión de vejez, tal como se indicó en la documental que obra a folios 114 a 119 del expediente.
Con base en lo ya expuesto, no puede endilgarse reproche alguno a la conducta desplegada por el demandado y, en esa medida, tampoco a la sentencia aquí recurrida, razón por la cual ésta será confirmada en su totalidad ”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y Admitido por la Corte, en la demanda que lo sustenta, pretende: “… CASAR TOTALMENTE le sentencia del H. tribunal en cuanto confirmó la de primera instancia y condena en costas al actor.
En sede de instancia, procederá a Revocar la sentencia de primera instancia y,en su lugar, condenar al ISS al reconocimiento y pago en favor del demandante de la pensión de VEJEZ, por él solicitada sin que la misma tenga la condición de ser compartida, en cuantía que por Ley corresponda sin que pueda ser inferior al salario mínimo vigente, más los reajustes de Ley y las mesadas adicionales, debidamente indexada más los intereses moratorios, por lo que, deberá en consecuencia condenarse el pago de las mesadas pensionales debidas en su favor y no a favor de un tercero como así se dispuso”.
Con ese propósito formuló seis cargos, cinco por la vía directa y uno por la indirecta; que fueron replicados y, en vista de la decisión que se tomará, serán resueltos en forma conjunta. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial por infracción directa de “ artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en consonancia con el artículo 2° ibídem, en relación con los artículos 9° numeral 2°, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en consonancia con el Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, en relación con lo dispuesto en los Artículos 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la C.N., como violación de medio en consonancia con los artículos 1°, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 (derogado art. 289 Ley 100 del 1993) del C.S. del T. ”.
En la demostración del cargo planteado dijo que siendo un hecho inequívoco que el actor adquirió el derecho a su pensión vitalicia de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 como lo dijo el Tribunal, también debió concluir, inequívocamente, que el ISS debía reconocerle la pensión de vejez porque aquella no fue asumida por esa institución que, aunque fue creada para subrogar al empleador en el pago de las pensiones solo lo fue para las que están consagradas en el régimen laboral colombiano pero no para las del sector público.
Dijo que el yerro principal del Tribunal era haber considerado que las pensiones de jubilación de la Ley 33 de 1985 y la de vejez que reconoce el ISS, son compartibles. Termino diciendo que “ El actor, causa el derecho a una pensión de jubilación, independientemente de la pensión de Vejez, a la cual accede y la que se le debe reconocer, sin condicionamiento alguno y mucho menos considerarse como compartida, ya que desde ningún punto de vista se debe estimar que la misma lo es, ya que pertenecen a regímenes completamente diferentes y disímiles entre sí. En síntesis, el argumento inane de que la pensión es compartida, no constituye fuente alguna y mucho menos suficiente para cohonestar lo que el ISS ejecutó sobre el particular ”.
VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de “ artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en consonancia con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 hogaño, en relación con los artículos 9°, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 260 (derogado art. 289 Ley 100 del 1993) del C.S. del T.; en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y el artículo 9°, numeral 2° ibídem”.
Para demostrar el cargo dijo que la compatibilidad de las pensiones no se puede limitar a las reconocidas a partir del 17 de octubre de 1985 porque se tienen que dar, además, los requisitos para esa compartibilidad pues debe existir un tiempo de servicios igual o superior a diez años e inferior a veinte a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el seguro de IVM.
Decir lo contrario es creer que el ISS nació para subrogar todas las pensiones, lo cual es errado porque la razón de ser de esa institución no fue otra que subrogar al Empleador particular en el pago de esas prestaciones pero solo bajo las condiciones que el ISS establecieran en su Ley marco. Pidió consultar las sentencias 4869 de mayo 14 de 1992, con ponencia de Manuel Enrique Daza Álvarez y 4664 de marzo 4 de 1992.
Terminó diciendo: “ Es un hecho cierto e irrefutable de que el Seguro Social, fue concebido a través de su Ley marco, para subrogar a los patronos particulares en el reconocimiento y pago de ciertas acreencias laborales que a su haber existían en la Ley laboral, conllevando de contera la necesidad de realizar no solo un estudio matemático actuarial, sino una legislación circunscrita a la necesidad de poder proceder conforme la Ley lo establecía; por ello, se sucede, que las pensiones obligadas a subrogar el ISS, no podían corresponder a otras distintas de las que en la Ley se establecieron y a cargo del correspondiente empleador.
Esto es, las pensiones de índole legal y nunca de orden extralegal como se ha venido considerando, en el entendido de que el ISS, no fue concebido para subrogar esta clase de prestaciones o acreencias laborales ”. VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial por infracción directa de “ artículos 9° numeral 2°, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1991, como violación de medio, en consonancia con los Artículos 1°, 15, 18, 21, 259 y 260 (derogado art. 289 Ley 100 del 1993) del C.S. del T.”.
Para la demostración del cargo indicó que el error del Juez de segundo grado estaba precisamente en no tener en cuenta lo dicho por la Ley marco que lo que pretendía era que se subrogaran solo las pensiones legales de los patronos particulares, yerro que es superior cuando los reglamentos del ISS no tienen en cuenta esa misma Ley. Expresó que no se puede decidir que una pensión debe ser compartida por el solo hecho de que el derecho a ella se adquirió después de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985.
Terminó diciendo que: “ La falta de aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley marco del ISS lleva necesariamente al sentenciador de segundo grado, a entronizar la compartibilidad del derecho reconocido al Actor, lo cual de manera manifiesta hace que el fallo recurrido en casación rompa con la ley sustancial, habida cuenta que las disposiciones dejadas de aplicar, conforman con fuerza el derecho reclamado por el Actor.
Es así, por cuanto no es dable pregonar que las prestaciones del sector púbico son compartidas, cuando en la Ley marco del Seguro Social no se previó tal posibilidad, pues se debía proceder por demás conforme quedó expuesto en los apartes de la Sentencia transcrita. Además, de que el Reglamento no podía ni puede ir más allá de lo que en la Ley se señaló, es decir, que los Reglamentos han de entenderse y por ende interpretarse, bajo la premisa de que se están a lo dispuesto en la Ley marco del ISS, por lo que, su interpretación no puede ser distinta a la de que ellos en modo alguno consideran a tales como compartidas ”.
IX. CUARTO CARGO Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del “ artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en el relación con el artículo 9°, numeral 2° de la misma Ley 90. Todo lo anterior, en relación con los artículos 467 y 468 del C.S.T., en relación con los Artículos 259 y 260 ibídem y el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad”.
Enunció como evidentes errores de hecho 10, así: “ 1. No tener por demostrado cuando lo está, que la pensión de jubilación reconocida por el patrono jubilante, corresponde a una pensión nacida por virtud de la Ley 33 de 1985 en su Artículo 1°. 2. Tener por demostrado, sin estarlo, que la pensión es de índole convencional, cuando ella tiene como fundamento lo normado en el Artículo 1° de la Ley 33 de 185. 3.
No tener por demostrado, estándolo, que el ISS, no fue creado para subrogar las pensiones del sector público. 4. No tener por demostrado, no obstante estarlo que de acuerdo con la convención colectiva de Trabajadores, la pensión de Jubilación allí considerada, no está sometida a condición alguna y mucho menos se estableció que tuviese el carácter de compartida. 5.
No tener por demostrado, no obstante estarlo que el Empleador demandado, debe reconocer y pagar una pensión vitalicia. 6. No tener por demostrado, cuando lo está, que dicha pensión vitalicia de jubilación, no presenta condición alguna en su génesis y por lo mismo, no puede ser compartida. 7. No tener por demostrado, estándolo, que el trabajador asegurado, nunca convino o estuvo de acuerdo con que se le compartiera su pensión y, mucho menos que las mesadas pensionales fueren canceladas a favor de su patrono jubilante. 8.
No tener por demostrado, cuando lo está, que el trabajador demandante no autorizó al ISS para que procediera en la forma en que lo hizo. Esto es, girar sus mesadas pensionales a favor del patrono jubilante. 9. No tener por demostrado, no obstante estarlo que el trabajador asegurado causó el derecho a la pensión incoada, con base en cotizaciones ejecutadas no solo por el Empleador Jubilante, sino que cotizó igualmente por otros empleadores de índole puramente privado. 10.
No tener por demostrado, estándolo, que al compartirse la pensión se está considerando para tales efectos, cotizaciones realizadas para con dicho patronos de índole privado, cuando se comparte una pensión del sector privado ”. Para que el Tribunal llegara a esos errores, dijo, se habían apreciado mal o se habían dejado de apreciar los siguientes documentos presentados al proceso en copias: El escrito 02914 de 1998 (Fl.25), el escrito del actor de 1997 (Fl. 26), el contrato de trabajo (Fl. 111), la liquidación de prestaciones sociales (Fl. 112), la historia laboral y el certificado de semanas cotizadas (Fl. 100 a 108), las Resoluciones 6480 de 1995 y 18298 (Fls. 114 a 120 y 76 a 78), el escrito por medio del cual se presenta un recurso frente a la última Resolución citada (Fl. 30 a 34) y la Convención colectiva de Trabajo en especial su artículo 57 (fl. 413 a 414 vto).
Para la demostración del cargo expresó que el Tribunal había partido de una premisa errada al considerar que la pensión de jubilación del actor había nacido de la convención colectiva de trabajo cuando nació fue del cumplimiento de los requisitos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Y que no había tenido en cuenta que el trabajador asegurado causó el derecho pensional por cotizaciones realizadas con varios empleadores, y no solo para el jubilante pues también hay cotizaciones hechas al sector privado, no es una dádiva del estado.
Terminó diciendo que: “ El Seguro Social es el responsable de que el Tribunal superior caiga en el yerro endosado, pues sin mirar y sin analizar de fondo la situación prestacional del trabajador asegurado, determina que la pensión a él otorgada por el empleador polimencionado tiene la característica de una pensión compartida, sin tener en cuenta el hecho cierto e irrefutable de que la pensión nació y a favor del trabajador por haber cumplido éste el tiempo de servicios y de que trata la Ley 33 de 1985, por lo que, estaríamos frente a una pensión muy diferente de las que comúnmente se consideran como de tal índole frente a la normatividad del ISS.
Sin embargo, era deber del Juzgador de segundo grado estimar y evaluar todos y cada uno de estos pormenores, pues no hacerlo como en efecto aconteció, conducen a que llegue al quebrantamiento normativo acotado, ya que la aplica para un caso –el presente asunto- el cual nada tiene que ver con lo allí normado, pues tal disposición en efecto se refiere a las pensiones de origen convencional o meramente voluntarias, cuando la pensión al trabajador asegurado otorgada por el Empleador Jubilante se reitera, no corresponde a una pensión de esta índole sino que por el contrario como se ha expuesto nació por cumplir el actor con los requisitos y de que trata la Ley 33 de 1985.
Por consiguiente y contrario a lo dicho por el Tribunal Superior, si aplicáramos la susodicha normatividad al asunto en debate, con base en ella se confirmar por así decirlo, la no compartibilidad de la pensión y por ende su concurrencia conjuntamente con la pensión de vejez también causada por el actor no solo es viable sino en un todo ajustada a derecho y conforme a la Ley.
Esto es, son compatibles y no compartidas como erradamente se ha venido estimando ”. X. QUINTO CARGO Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial por infracción directa de “ artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con los artículos 1°, 9°, 13 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo.
Todo lo anterior, con relación al Artículo 16 del Decreto 1650 de 1977 y el artículo 12 del Acuerdo 049”. Para demostrar el cargo dijo que no se había tenido en cuenta por parte del Tribunal que el ISS no puede proceder a su libre albedrio a disponer de dineros que no son suyos, que está administrando y ordenar el pago de una parte de la pensión a un tercero. Ese dinero correspondiente a la pensión solo correspondía al pensionado por ser el único beneficiario.
Máxime si se trata de un derecho personalísimo, intransferible e irrenunciable. Termina diciendo que: “ en suma, la infracción directa de la ley sustancial es meridiana, en cuanto el sentenciador no echa mano de tal disposición que está dada precisamente en los reglamentos que rigen para el ISS, y la cual no puede ser echada de menos en la Litis propuesta por el Ad quem, pues en indudable tal disposición con prístina claridad no solo cabe en el presente caso sino particular y especialmente conviene traer a colación, ya que de haber procedido el Honorable Tribunal Superior conforme lo hemos enunciado, habría llegado a una conclusión que necesariamente ha de diferir del pronunciamiento atacado, en virtud de que de acuerdo con los principios rectores del régimen de la Seguridad Social en nuestro país, no se puede beneficiar al patrono que no es receptor de un derecho que solamente corresponde al trabajador asegurado y en su defecto a su familia beneficiaria de la misma ”.
XI. SEXTO CARGO Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial por infracción directa de “ artículos 13, 14 y 16 del Decreto 1650 de 1977 en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en consonancia con el artículo 36 ibídem, en relación con el artículo 33 de la Ley 90 de 1946 en relación con lo preceptuado por los artículos 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Nacional, en consonancia con los Artículos 1°, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo”.
Expresó que el empleador no es más que un medio a través del cual el trabajador o su grupo familiar obtienen los beneficios económicos que se generan de la condición de asegurado obligatorio del ISS. Si el Tribunal hubiera llegado a esa conclusión habría concluido que la pensión solo le correspondía a él y no a un tercero. Luego de citar parcialmente la sentencia C546 de 1992, emanada de la Corte Constitucional, terminó diciendo: “ Esto es, la pensión no solo procede y en favor del trabajador asegurado demandante como se pugna por nuestra parte y conforme la petición formulada en la demanda, por una razón de ser determinada en la Ley, sino que a él corresponde, pues él ha pagado por ella y durante un largo período, al término del cual como es apenas lógico concluir, reclama ese derecho por el cual ha cancelado por tanto tiempo; por consiguiente y como bien se ha dicho, no se trata de una dádiva, sino de un derecho al cual accede por virtud de la Ley y por haber cumplido con el pago de los aportes debidos.
Por lo tanto, corresponde en su favor, el reconocimiento y pago de dicha prestación, sin que pueda el ISS y mucho menos con todo el respeto el H. Tribunal Superior, prohijar que lo actuado por aquél se encuentra en un todo ajustado a la ley y conforme a derecho, pues la pensión no se le reconoce en su favor, por el mero hecho de que así se indique en la Resolución correspondiente, ya que para que ello en efecto se suceda es no solo necesario sino condición que se le pague efectivamente y evidente que ello no ha sucedido en el sub lite, pues se reconoce por la encartada que se pagó en favor del Empleador jubilante.
Los dineros que el ISS administra no pueden tener destinación distinta de sufragar o cancelar las pensiones que el trabajador asegurad ha causado y generado en su favor.” XII. LA RÉPLICA La Empresa de Energía de Bogotá aseveró que la sentencia estaba ajustada a derecho, por lo que no había lugar a su quebrantamiento, al igual que lo hizo el Instituto de Seguros Sociales.
XIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los cargos dirigidos por la vía directa intentan desconocer el origen convencional de la pensión que la Empresa de Energía de Bogotá le reconoció al demandante mediante Resolución 006480 del 5 de septiembre de 1995, a partir del 7 de julio de ese mismo año. En ese mismo sentido, apunta también el cargo de la vía indirecta para sostener que se trata de una pensión legal prevista en la Ley 33 de 1985.
En ese orden, se anota que citada Resolución 6480 del 5 de septiembre de 1995, alude como fuente normativa del derecho el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo vigente, en tanto lo consagra para los trabajadores oficiales que hayan laborado 20 años en entidades oficiales y hayan cumplido 50 años de edad. Esa fuente de la prestación no la muta en legal, así los requisitos que la ley exigía a los trabajadores oficiales del orden territorial fueran los mismos requeridos por la ley.
El solo hecho de que la convención así disponga, significa lisa y llanamente que la pensión sigue teniendo ese origen, pues el criterio en contrario que la Corte venía sosteniendo fue rectificado, como puede observarse, entre otras, en la reciente sentencia del 21 de agosto del año en curso, radicación 39501. Precisadas así las cosas, como la pensión empresarial fue reconocida a partir del 7 de julio de 1995, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993,y el beneficiario estaba amparado por el régimen de transición de dicha ley, la conclusión que sigue es que es compartible con la pensión de vejez que el ISS le reconoció, en tanto fue reconocida después del 17 de octubre de 1985.
Sin embargo, así la sentencia hubiera incurrido en error alguno, no podía quebrantarse, pues en instancia la Corte encontraría configurada cosa juzgada, por lo siguiente: 1°. En el asunto bajo examen, el objeto perseguido por el actor es la compatibilidad de la pensión empresarial convencional con la de vejez del ISS. 2°. A folios 423 y siguientes del cuaderno principal aparecen sendas sentencias emitidas por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá el 27 de agosto de 2003,en primera instancia, y por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de junio 2005 en segunda instancia, en el proceso en el que José Nieto Sanabria demandó de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. –ESP- que le continuara pagando la pensión de jubilación concedida por la Resolución 6480 de septiembre 5 de 1995 porque la empresa, motu propio, la suspendió. En este proceso, lo pretendido también lo fue la compatibilidad de las pensiones de jubilación y de vejez otorgadas por la Empresa de Energía de Bogotá y por el Instituto de Seguros Sociales.
En las decisiones de instancia, los jueces unipersonal y colegiado decidieron que esas pensiones eran compartibles y no compatibles. 3º. La sentencia de segunda instancia fue recurrida en casación por el demandante, recurso extraordinario que fue decidido mediante sentencia del 21 de marzo de 2007, radicación 29.091, en la que la Sala mantuvo la sentencia impugnada, razonando de la siguiente manera: “El juez de la alzada, al apoyar su decisión en pronunciamientos de la Corte, no interpretó erróneamente las normas a las que alude el recurrente en la proposición jurídica del primer cargo, ni infringió directamente las que refiere en el segundo de los ataques, que son las mismas según se advierte con la variable de modalidad de violación de la ley ya indicada, pues, es del caso recordar que la Corte, en múltiples sentencias dictadas en casos seguidos por servidores de la demandada con similares pretensiones a las aquí reclamadas, ha considerado en cuanto al tema de la discutida subrogación o compartibilidad pensional, que: “ De otra parte, cabe precisar respecto del fenómeno jurídico que se ha denominado “subrogación pensional”, que ha dicho la Corte que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce al trabajador la pensión de vejez, el empleador oficial sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió, puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema de seguridad social, al permitir una injustificada y doble cobertura tratándose de la misma prestación social.
“Así lo explicó en la sentencia del 7 de febrero de 2002, radicación 16891, que fue tomada en consideración por el fallador de segundo grado: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.
No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.
“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” “ Entonces, es claro que para efectos de establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación conferida por la demandada a los actores, debe considerarse que esa prestación les fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos legales, contrario a lo establecido por el juzgador de segundo grado, prestación que, en consecuencia, para efectos de la subrogación por el Seguro Social, debe considerarse de naturaleza legal, razón por la cual el Tribunal incurrió en violación de la ley al concluir que podía percibirse simultáneamente, con la reconocida por ese instituto” (Sentencia de 24 de febrero de 2005 (Radicación 24.067). 4°.
Como se observa, no solo la pretensión es similar en ambos casos sino que, además, el demandante es el mismo, José Nieto Sanabria, y la parte demandada está conformada, por la Empresa de Energía de Bogotá, así en esta causa se hubiera demandado al Instituto de Seguros Sociales y este hubiera llamado en garantía a dicha empresa, pues de todas maneras, si bien la cosa juzgada es indiscutible frente a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, dicha decisión afecta también al Instituto de Seguros Sociales, en tanto no está obligado al pago del retroactivo pensional que es lo que aquí se pretende. 5º.
Ese proceso fue juzgado al amparo de la tesis de la Corte según la cual cuando la convención colectiva exigía los mismos requisitos pensionales a los requeridos por la ley, la pensión convencional era legal. Pero como ya se dijo, dicho criterio fue cambiado y el hecho de que así hubiera ocurrido, no significaba que el actor pudiera caprichosamente volver a demandar, pues su caso ya estaba decidido y juzgado.
Costas a cargo del recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3.000.000). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 2 de septiembre de 2008, en el proceso que JOSÉ NIETO SANABRIA le siguió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en el que fue llamada como litisconsorte la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 23