SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL623-2024 Radicación n.° 97472 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ADOLFO PARRA MORÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y a la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. – REFICAR S. A. hoy SAS.

I.

ANTECEDENTES Gustavo Adolfo Parra Morán llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. – en adelante CBI- y a la Refinería de Cartagena S. A. hoy SAS – en adelante Reficar- para que se declarara, frente a la primera: i) la existencia de un contrato de trabajo entre el 24 de agosto de 2012 y el 29 de marzo de Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 2 2014; ii) la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo y en la CCT 2013; iii) la naturaleza retributiva de los incentivos HSE convencional, de productividad, de progreso convencional, de progreso tubería; del «bono de asistencia y HSE», de la prima técnica convencional, del auxilio gastos de transferencia bancaria y del «bono de alimentación sodexho» (sic); iv) la omisión de tales factores en la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas y en dinero y, v) la calidad de contratista de la obra de expansión de Reficar.

Solicitó, en consecuencia, se condenara a CBI y, solidariamente a Reficar, a pagarle: i) la diferencia por concepto de prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas y en dinero y liquidación del contrato; ii) la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización moratoria del precepto 65 del CST; iii) lo probado y, iv) las costas.

Narró, que celebró un contrato de trabajo a término indefinido inferior a un año con CBI S. A., que se ejecutó en los extremos referidos, pactándose el pago de lo reclamado; que desempeñó el cargo de «soldador A»; que el último sueldo mensual fue de $2.438.081 y que el vínculo terminó sin justa causa; que devengó el «bono de asistencia y HSE», que estaba condicionado a una retribución directa de su labor y aumentaba o disminuía dependiendo de si reportaba un incidente o un accidente de trabajo o una inasistencia injustificada a su lugar de actividad.

Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 3 Explicó que en su contrato individual se acordó la concesión de un bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y auxilio de lavandería, por ser extranjero, que le fueron cancelados mes vencido durante toda la relación laboral; que la finalidad de aquellos era aumentar sus ganancias por el traslado desde su país de origen; que el primero se pagaba a través de bonos Sodexo por $200.000, el segundo en cuantía de $210.000 y el tercero por $173.000; que también recibió un incentivo de productividad, que dependía del cumplimiento de las expectativas de trabajo.

Dijo que en septiembre de 2013 se celebró una Convención Colectiva de Trabajo entre CBI y la Unión Sindical Obrera- USO, de la cual era beneficiario; que en dicho instrumento se acordó el pago de: i) un incentivo de progreso convencional «del cual podría verse beneficiado […] por una prestación directa de su servicio que reemplazaba el INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD»; ii) un incentivo HSE convencional; iii) otro de progreso tubería y, iv) una prima técnica convencional; que el primero disminuía o aumentaba en razón al cumplimiento de la expectativa de progreso, el segundo estaba condicionado a una mayor diligencia de cuidado en las normas de seguridad y salud en el trabajo, el tercero retribuía de forma directa su labor como soldador y la cuarta se podía «ver reducido la cantidad de días asistido como a la cantidad de horas extras» trabajadas.

Expuso que su empleador liquidó sus prestaciones sociales y vacaciones únicamente con el sueldo básico, el Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 4 bono de asistencia; que en su contrato se acordó una cláusula de exclusión salarial, según el cual «todo aquello que excediera el SALARIO BÁSICO devengado por […] ALY RAMÓN MARTÍNEZ VILLANUEVA no iba a ser tenido en cuenta al momento de la liquidación» de aquellos, aun cuando retribuyera directamente el servicio o aumentara sus ganancias.

Añadió que en la CCT 2013, también se incluyó un pacto de tal naturaleza, conforme el cual no se tendrían en cuenta, a pesar de remunerar el servicio, los incentivos HSE convencional, progreso convencional, productividad tubería, la prima técnica convencional, el bono de alimentación Sodexo y el auxilio de transferencia bancaria. Precisó que dentro del objeto social de Reficar S. A. se encontraba la construcción y operación de refinerías; que desde el 2006 se le confió a esta el proyecto de expansión de la refinería de Cartagena, para lo cual celebró un contrato de obra con CBI S. A. quien, a su turno, tenía como fin social, entre otros, la prestación de servicios de ingeniería, manejo de compras y suministros, fabricación y construcción a cualquier persona natural o jurídica que realice las actividades de producción, procesamiento, almacenamiento y distribución de recursos naturales; que para cumplirlo, tiene como una de sus actividades la de trabajos de infraestructura en general, en la que se enmarca su función como soldador.

(f.° 1 a 14, cuaderno del juzgado). Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 5 CBI S. A. aceptó que se declarara la existencia del contrato de trabajo y rechazó las restantes reclamaciones. Consintió los extremos laborales, la labor ejecutada por el extrabajador, el último salario devengado por él, el pacto del bono de asistencia, el bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y auxilio de lavandería, así como el monto de cada uno, la suscripción de la CCT 2013 y la existencia del contrato comercial entre ella y Reficar S. A. Aclaró que el vínculo subordinado fue por duración de obra o labor y que, a partir del Otrosí del 8 de diciembre de 2013, cambió a término fijo inferior a un año. Aseveró que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban.

Hizo valer en su defensa las excepciones de mérito de buena fe, prescripción e «innominada o genérica» (f.° 175 a 187, ib). Reficar S. A. hoy SAS, se opuso a las pretensiones. Aceptó su objeto social y la existencia del vínculo comercial con CBI. Dijo que los restantes hechos no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de las obligaciones, prescripción e «innominada o genérica» (f.° 103 a 114 y 291, ib).

Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas – Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A. (f.° 137 a 140, ibidem) y, mediante Auto proferido en audiencia del 11 de septiembre de 2017, se aceptó el desistimiento del accionante frente a dicha demandada, ordenándose seguir el Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 6 proceso únicamente frente a CBI Colombiana S. A. (acta de f.° 300 a 301, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, el 24 de abril de 2018, absolvió a CBI S. A. y condenó en costas al accionante (Acta de f.° 430 a 431, en concordancia con el CD adjunto ib.). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 10 de septiembre de 2021, al desatar el recurso de apelación del demandante, confirmó la decisión inicial y le impuso costas.

Afirmó que debía determinar: i) si el bono de asistencia tenía connotación salarial; ii) si podía ser objeto de un pacto de exclusión y, iii) si había lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones. Reprodujo las consideraciones vertidas en la decisión que emitió en el proceso 2014-00247, donde fue demandante Leonar Delgado Díaz y accionada CBI Colombia S. A. Argumentó, en aquel caso, que acorde con los artículos 127, 128 y 132, en armonía con el 1°, 13, 14, 16, 18 y 27 del CST, pueden desalarizarse los pagos: Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 7 1) que no constituyen contraprestación directa pura del servicio, representados en alimentación, habitación y vestuario, por permitirlo expresamente en el apartado final del artículo 128 ibidem. 2) que son reconocimiento indirecto de aquel, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su retribución directa a través del salario ordinario y por las sobrerremuneraciones derivadas del tiempo suplementario, trabajo nocturno, dominical y festivo, porcentajes por ventas y comisiones; que esta siempre será extralegal y superior a los mínimos de ley, acorde con «la segunda parte» del precepto citado.

Dijo que la Corte, en la sentencia STL11852-2020, indicó que dicha postura no emergía descabellada, pues se edificó sobre el haz probatorio, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia que ha asentado su entendimiento, por lo que era aplicable a la apelación sobre la cual se estaba pronunciando, con lo cual rectificaba cualquier criterio anterior.

Señaló que, en el caso concreto, no existió controversia respecto a que el Bono de asistencia o bonificación por asistencia, fue ofrecido al accionante por parte de CBI, al tenor de la cláusula cuarta de su contrato de trabajo (f.° 18 a 33), explicándosele las condiciones, las cuales aceptó voluntariamente; que en dicha estipulación se consignó que su pago dependería de: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, ii) Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 8 del desempeño de este y de su equipo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), lo que fue aceptado por el dependiente de manera libre y sin alegar vicio alguno. Indicó que en ese acto jurídico se estableció que la remuneración estaría conformada por dos factores, un salario ordinario, que para la fecha de liquidación del contrato ascendía a $2.438.081 mensuales y una bonificación de asistencia condicionada, que para esa misma calenda era de $1.097.136 (f.° 57), la cual inició desde la suscripción del instrumento individual en $2.228.707 y luego en $1.002.923 (f.° 18).

Destacó que allí se plasmó que: […] no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicios-, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

Dedujo de lo anterior que la bonificación reclamada era una contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya había sido remunerado, sin que tuviera una causa próxima e inmediata en la labor que hiciera el trabajador, puesto que estaba sometida a la ocurrencia de hechos inciertos y ajenos a la voluntad del mismo subordinado, como la «ausencia de fatalidades» o «llegar o llegar a tiempo».

Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 9 Agregó que los beneficios o auxilios, entiéndase bonificaciones, son siempre de índole extralegal y adquieren connotación salarial al ser habituales y permanentes, empero, podían ser objeto de desalarización; que la deprecada por el demandante, al tenor del contenido de su contrato, era, en sí misma, susceptible del pacto de exclusión, pues «quien puede lo más, puede lo menos, es decir, que el empleador, respecto de un pago desalarizable en su totalidad […] puede optar también para exclusiones en menor medida o parcelables».

Recordó que la eficacia de tales acuerdos pende del estudio de las condiciones particulares y de las pruebas aportadas; que en la decisión CSJ SL2018-2021 se estudió la naturaleza del bono de asistencia y no se casó la sentencia que había resultado favorable al allí recurrente, pero los supuestos fácticos diferían del litigio actual. Refirió que, respecto del incentivo a la productividad y la prima técnica, cabían las mismas razones expuestas para hacerlos desalarizables, ya que pendían de un factor de productividad igual o superior al 0.7 % y que el trabajo se hubiere adelantado durante el mes sin interrupción o disturbios constatados por el Ministerio del Trabajo (f.° 18 a 29, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case totalmente» la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia se revoque la del juzgado y en su lugar se «acceda a todas las pretensiones formuladas en la demanda» y «analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarara la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del [CST] y la prevista en el art. 99 de la Ley 50 de 1990» (f.° 1 a 2, cuaderno de la corte, archivo « 2023122642620», expediente digital).

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se estudiarán conjuntamente por su afinidad. VI. CARGO PRIMERO Titula el ataque como «violación de ley sustancial en forma indirecta por evidente error de hecho». Plantea que: Las normas que fueron objeto de violación en este cargo lo constituyen el art.30 de la Ley 1393 de 2010.

Art. 9°, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467, 476 del Código Sustantivo del Trabajo, Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política. Asegura que ello derivó de los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 11 No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales.

No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90 (Mayúsculas del original).

Estima que tales desaciertos fueron consecuencia de la errada apreciación de las siguientes pruebas: 4.1.1 Documentales: ➢ Volantes de pago. ➢ Planillas de pago de seguridad social. ➢ Convención Colectiva de Trabajo y sus anexos. Repara, que de haberse valorado correctamente el primer medio de convicción, el Tribunal habría advertido que la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el de productividad, el de progreso tubería convencional, «el bono de asistencia y el incentivo HSE convencional», se causaban directamente por el servicio prestado; que debió tenerse en consideración que las sociedades no desvirtuaron que los mismos no constituían salario; que se incurrió en error en la valoración de los pactos de exclusión salarial contenidos en el contrato de trabajo y en la CCT, pues se estableció que estos instrumentos eran prueba de su validez.

Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 12 Apunta que, aunque en el anexo 1 del pacto colectivo se aludió a la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el de progreso tubería convencional e incentivo HSE convencional como «sin incidencia salarial», el colegiado extrajo con equivocación que ello era suficiente para exonerar a la empleadora de la inclusión de estos al liquidar las prestaciones sociales, vacaciones, horas extras y recargos a su favor.

Recaba que del instrumento en mención y de los volantes de pago, emergía que eran retributivos del servicio, pues su valor se disminuía ante ausentismos del subordinado, es decir, «a mayor trabajo mayor beneficio», lo que implica que en su causa próxima estaba su actividad personal. Asevera que, aunque la ley no ha regulado la forma en que ha de pactarse la exclusión salarial, la jurisprudencia sí ha precisado que debe contener unos presupuestos mínimos, como por ejemplo, que se brinde la suficiente claridad sobre los motivos, circunstancias de tiempo, modo y lugar para su causación, así como la cuantía, de manera que se puedan delimitar conceptualmente los supuestos que den lugar a su pago, por lo que no pueden ser exposiciones genéricas, ambiguas o globalizadoras (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020).

Recalca que de la CCT y su anexo no se extrae ningún motivo de causación de la prima técnica convencional, el Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 13 incentivo de progreso convencional, el de progreso tubería convencional e incentivo HSE convencional; que el representante legal –sin indicar cuál- refirió en su interrogatorio de parte que «a mayor actividad del trabajador mayor emolumento», pero no manifestó que la cancelación de dichos conceptos tuviera una finalidad diferente a remunerar la labor.

Sostiene que, siendo cierto que la negociación colectiva brinda a quienes en ella intervienen cierta libertad para despojar del carácter salarial a algunos beneficios económicos, ello no es óbice para que se pueda plantear la controversia de dicho aspecto jurídico, que no económico. Dice que la empleadora no expuso una razón seria, objetiva y atendible para sustraerse del pago de los emolumentos reclamados, por lo que debió gravársele con las consecuencias jurídicas de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990.

Alude que, […] De todos los cálculos descritos tenemos que, para el mes de diciembre de 2013, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.453.356 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BÁSICO+BONO DE ASISTENCIA+HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.557.366, lo que representa solo, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $3.626.532.

Añade que se omitió el estudio de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por él, pues Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 14 de haberlo hecho, necesariamente la conclusión debió ser que no existía tal; que tampoco se consideró que la prima técnica convencional fluctuó en octubre, noviembre y diciembre de 2013 y enero de 2014.

Afirma que de haberse valorado lo anterior, así como el interrogatorio de parte del representante legal, se habría concluido que el pago de dicho concepto estaba ligado a la prestación directa del servicio, pues disminuía por la ausencia justificada o no del trabajador y, a mayor número de días laborados y de trabajo suplementario causado, mayor sería la cuantía de dicha prima (f.° 3 a 11, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Denomina el ataque como «[…] violación directa […] interpretación errónea». Enlista como normas quebrantadas, […] [el] artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Acota que el yerro intelectivo del Tribunal, respecto a los artículos 127 y 128 del CST, consistió en que la CCT tenía la virtualidad de permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconocían, adjudicando así validez a los pactos de exclusión, Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 15 a pesar de que no está prevista en las normas citadas (f.° 11 a 12, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la decisión absolutoria de primer grado, argumentando que: 1) El estudio sistemático de los artículos 1°, 13, 14, 16, 18 y 27 del CST, permitía colegir que pueden desalarizarse los pagos que: i) son una contraprestación directa pura del servicio, representados en alimentación, habitación y vestuario, por permitirlo expresamente en el apartado final del artículo 128 ibidem y, ii) aquellos que lo remuneran indirectamente, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su retribución inmediata a través del salario ordinario, con las sobrerremuneraciones derivadas del tiempo suplementario, trabajo nocturno, dominical y festivo, porcentajes por ventas y comisiones; que dicha categoría siempre será extralegal y superior a los mínimos de ley, acorde con «la segunda parte» del precepto citado. 2) La cláusula cuarta del contrato individual de trabajo, estableció que el pago del bono de asistencia o bonificación por asistencia, dependía de: i) el aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, ii) la participación de ambos en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), lo cual fue aceptado por el hoy recurrente de manera libre, pues no alegó vicio alguno. 3) La bonificación en comento era una compensación indirecta del servicio, de índole extralegal y adquiría la Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 16 connotación de salario al ser habitual y permanente, pero era dable su exclusión por parte del empleador, quien además de estar autorizado para hacerlo en su totalidad, también lo estaba para sustraerlo de la base para liquidar ciertos conceptos. 4) Lo anterior también era aplicable frente al incentivo de productividad y la prima técnica, puesto que pendían de un factor de productividad igual o superior al 0.7 y que el trabajo se hubiere adelantado durante el mes sin interrupción o disturbios constatados por el Ministerio del Trabajo.

En contraposición, el recurrente denuncia, por la vía de los hechos (primer cargo) que de haberse valorado correctamente las pruebas enlistadas, se habría concluido que: i) la prima técnica convencional, los incentivos de progreso convencional, de productividad, de progreso tubería convencional, así como el «bono de asistencia e incentivo HSE convencional», constituían factor salarial, dado que retribuían directamente el servicio y eran habituales; ii) el empleador no demostró que tuvieran un finalidad diferente y, iii) tampoco acreditó razones atendibles para sustraerse de su inclusión salarial, por lo que procedían las condenas al pago de la indemnización moratoria del art. 65 del CST y la sanción del art. 99 de la Ley 50 de 1990.

Además, por la senda jurídica (segundo cargo), adjudica al colegiado la intelección errada de los artículos 127 y 128 Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 17 del CST, pues de ellos derivó una condición de validez de los pactos de exclusión que dichas normas no prevén. Ahora, se halla con relevancia que el primer cuestionamiento (vía indirecta), incurre en las siguientes imprecisiones: i) no especifica la modalidad de trasgresión legal que denuncia; ii) introduce indebidamente un argumento jurídico, atinente a los presupuestos mínimos de los pactos de exclusión salarial; iii) denuncia la indebida apreciación de probanzas que no fueron empleadas por el juez plural para formar su convencimiento, como los volantes de pago, las planillas de pago a seguridad social y la convención colectiva de trabajo, cuando lo que correspondía era reprochar su omisión de valoración; iv) alude en su sustentación al interrogatorio de parte, a pesar de no ser prueba calificada para edificar un yerro fáctico en casación (CSJ SL2082-2022 y CSJ SL4340-2022) y, v) deja libre de ataque la premisa cardinal del fallo del Tribunal para restarle incidencia salarial a la prima técnica y al incentivo de productividad, relativa a que pendían de un factor de productividad igual o superior al 0.7 y que el trabajo Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 18 se hubiere adelantado durante el mes sin interrupción o disturbios constatados por el Ministerio del Trabajo.

No obstante, al analizar el cargo de acuerdo a su crítica esencial, excluyendo del control de legalidad los argumentos que no son acordes con el sendero escogido (CSJ SL3155- 2022, CSJ SL2002-2022, CSJ SL2003-2022, CSJ SL2012- 2022, CSJ SL2290-2022, CSJ SL1148-2022, CSJ SL874- 2022, CSJ SL413-2022, CSJ SL154-2022) y al realizar el examen conjunto de los ataques (CSJ SL1729-2022, CSJ SL755-2022), se logra extraer un conflicto de legalidad bien definido, concerniente con la trasgresión directa, por interpretación errónea, del artículo 128 del CST, que se materializó al restarle incidencia salarial al bono de asistencia. Sobre el particular, la Sala advierte que de la lectura de la decisión denunciada, emerge diáfano que el Tribunal sí le otorgó carácter salarial a dichos conceptos, no obstante, argumentó que era una retribución indirecta al sobrepasar los mínimos a que tenía derecho el trabajador, los cuales ya le habían sido cancelados y, por ende, coligió que la cláusula cuarta del contrato de trabajo, donde se excluyó de la base para liquidar el trabajo suplementario y de las vacaciones disfrutadas en tiempo, conforme lo acordado por las partes, era permisible según la interpretación y el alcance de la parte final del precepto cuya trasgresión se denuncia. Dicha intelección se constata contraria a los lineamientos que sobre el particular ha asentado la Sala, por Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 19 ejemplo, en la sentencia CSJ SL1259-2023 donde, en un caso de similar, orientó: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. […] Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Además, en dicha providencia, con referencia a la CSJ SL5146-2020, se reiteraron las pautas asentadas para determinar cuáles pagos efectuados al trabajador constituyen salario y cuáles no, a partir de lo previsto en los artículos 127 y 128 del CST, así: 1) La regla general, en los términos de los artículos 127 del CST y 1.º del Convenio 95 de la OIT, es que constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). 2) La excepción, al tenor del artículo 128 del CST, es que no lo es: i) lo que recibe en dinero o en especie no para Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 20 su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; iv) las sumas ocasionales y las entregadas por mera liberalidad del empleador que no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo (CSJ SL5159-2018). 3) El precepto en comento autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario» (CSJ SL5159-2018) «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad», empero, dicha facultad no es irrestricta, pues no puede emplearse para suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159- 2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852- 2018, CSJ SL1899-2019). 4) El principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades (artículo 53 de la CP), es aplicable para determinar y delimitar la naturaleza salarial de un rubro, pues lo relevante es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 21 retribuye el servicio, más allá del rótulo que le impriman o de la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437- 2018 y CSJ SL1993-2019). 5) La carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa retribuir los servicios del trabajador, ni enriquecer su patrimonio, la tiene el empleador (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).

En armonía con lo cual surge equivocada la disertación del juez de la apelación en el sentido de validar la desalarización de la bonificación sobre la que se discurre, por el simple hecho de que los mínimos a que tenía derecho el trabajador ya habían sido compensados a través del salario ordinario y del pago del trabajo suplementario, pretermitiendo con ello la aplicación de todas las reglas de derecho explicadas en precedencia. A lo cual se suma que para la Corte no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual entre salario básico y todo pago que lo excede, las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el primero termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales, que deben servirse de ese referente para su tasación, también sean menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del mismo (CSJ SL1259-2023).

Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 22 Es decir, los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que por su naturaleza la tienen, pues permitir lo contrario, sin duda, justificaría acudir a maniobras en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del servidor, como la remuneración completa del trabajo suplementario y de su tiempo de descanso durante las vacaciones, que tienen legalmente definido un tiempo y forma de determinación de la remuneración. En ese contexto, está acreditado el desafuero jurídico del juzgador de segunda instancia frente al bono de asistencia, por lo que habrá de casarse la decisión por él adoptada únicamente en lo que atañe con este concepto.

Sin costas en casación, dada la prosperidad de la impugnación y por cuanto no hubo réplica. Sería del caso proferir sentencia de instancia, no obstante, la Sala evidencia que aunque al expediente se adosaron las nóminas de todos los meses comprendidos en los extremos de la relación laboral (f.° 33 a 56, cuaderno del juzgado), en ellas no se ve reflejado el valor pagado o consignado por auxilio de cesantía por los años 2012 y 2013, sin lo cual no es posible calcular las posibles diferencias causadas en favor del reclamante, ante el incremento de la base para liquidar dicha prestación con ocasión de la inclusión del bono de asistencia. Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 23 Por tanto, para mejor proveer, se ordena que por secretaría se oficie a: 1) CBI S. A. para que, en el término de quince (15) días, aporte las constancias o desprendibles de pago o de consignación del auxilio de cesantía en el respectivo fondo, por los años 2012 y 2013. 2) Gustavo Adolfo Parra Morán para que, en el mismo término, allegue las constancias o desprendibles de pago del auxilio de cesantía, o los extractos del fondo de cesantías, donde conste el valor de dicha prestación por los años 2012 y 2013.

Una vez obtenida, regrese el expediente a Despacho para emitir sentencia de instancia. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario laboral que GUSTAVO ADOLFO PARRA MORÁN le promovió a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y a la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. – REFICAR S. A., hoy SAS., únicamente en cuanto confirmó el carácter no salarial del bono de asistencia. Radicación n.° 97472 SCLAJPT-10 V.00 24 Sin costas en casación por lo dicho en considerativa.

En sede de instancia y para mejor proveer, se ordena que por secretaría se oficie a: 1) CBI S. A. En Liquidación Judicial para que, en el término de quince (15) días, aporte las constancias o desprendibles de pago o de consignación del auxilio de cesantía en el respectivo fondo, por los años 2012 y 2013. 2) Gustavo Adolfo Parra Morán para que, en el mismo término, allegue las constancias o desprendibles de pago del auxilio de cesantía, o los extractos del fondo al que se encuentre afiliado, donde conste el valor de dicha prestación por los años 2012 y 2013.

Una vez obtenida dicho documental, regrese el expediente a Despacho para emitir sentencia de instancia. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 266755A251431209F0930F1CFE06AF5B18898654B17F637B65C6639CD7741260 Documento generado en 2024-04-08