CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL623-2023 Radicación n.° 89114 Acta 9 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Corte profiere la sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral instaurado por TERESA DE JESÚS NAVARRO ZAMBRANO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, trámite dentro del cual se dictó decisión CSJ SL3608-2022, que casó la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 9 de octubre de 2019.
Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Teresa de Jesús Navarro Zambrano promovió demanda ordinaria laboral para que se declare la «nulidad o ineficacia» del traslado realizado del RPM al RAIS. En consecuencia, solicitó declarar que para todos los efectos legales siempre ha permanecido afiliada al RPM; se ordene el traslado de los aportes realizados en los fondos privados a Colpensiones y se condene en costas a las accionadas.
El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada el 14 de marzo de 2019 resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por Teresa de Jesús Navarro al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del 25 de mayo de 1994.
SEGUNDO: CONDENAR a Colfondos S. A. a transferir a Colpensiones la totalidad de aportes realizados por la demandante junto con los rendimientos causados sin descontar cuota de administración, conforme lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: CONDENAR a Colpensiones para que acepte dicho traslado y contabilice para todos los efectos pensionales las semanas cotizadas conforme lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: CONDENAR en costas a las demandadas a razón de 25% para cada una, se fijan como agencias en derecho $1.000.000. Para sustentar esta decisión, el a quo advirtió que la demandante fundó sus pretensiones en que no le fue brindada la asesoría requerida para trasladarse de régimen pensional, razón por la cual, a la AFP le incumbía acreditar que sí había cumplido con este deber de informar, y no lo Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 3 hizo, sin que el formulario de afiliación permitiera dar por demostrada esa circunstancia. Aclaró que los traslados entre administradoras del RAIS no convalidan la invalidez del cambio inicial y concluyó que, al no evidenciarse un consentimiento informado, este acto jurídico resultaba ineficaz.
En esa medida, consideró que la AFP Colfondos debía trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros de la cuenta de ahorro individual de la demandante, incluido el valor de las cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, sin que sea dable descontar las cuotas de administración. Precisó igualmente que en este proceso se debatía un «derecho pensional», que resulta imprescriptible, por lo que no podría acoger la excepción extintiva propuesta por las demandadas.
Esta decisión fue apelada por la AFP Colfondos S. A., pues insiste en que no se demostró un vicio en el consentimiento que invalide el traslado; que la actora no es beneficiaria del régimen de transición y, por ende, no es posible invertir la carga de la prueba; y que, en todo caso, si la ineficacia genera que las cosas vuelvan a su estado anterior, la devolución de los gastos de administración implicaría un enriquecimiento injusto de la demandante.
El Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión de primer grado, toda vez que concluyó que para la validez y eficacia de la vinculación de la actora al RAIS era necesaria la existencia de un consentimiento libre de vicios y el cumplimiento de las formalidades legalmente previstas para Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 4 ello; presupuestos que se habían acreditado en este caso, dado que en tal acto se siguieron las reglas dispuestas en los artículos 114 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994 y no se probó un vicio en su voluntad.
Adujo que solamente en los casos en que se es beneficiario del régimen de transición, se cuenta con una expectativa o derecho pensional consolidado es posible abordar la tesis de la ineficacia del traslado y la consecuente inversión de la carga de la prueba, en virtud de la cual la AFP tiene el deber de probar el consentimiento informado de la afiliada.
Así, advirtió que como la demandante no cumplía con ninguna de esas condiciones, debía seguirse la regla general en materia probatoria y, por ende, debía acreditar la existencia de un vicio en la voluntad, lo cual no hizo. En todo caso, afirmó que el incumplimiento de la obligación de brindar la asesoría debida por parte de las AFP no genera la ineficacia del traslado, salvo que conlleve un verdadero engaño para obtener el consentimiento.
En sede extraordinaria, la Corte resolvió el recurso de casación presentado por la demandante Teresa de Jesús Navarro Zambrano contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 9 de octubre de 2019, y decidió casar dicha providencia. La Sala precisó que para la validez del acto jurídico de traslado de régimen se requiere de un consentimiento informado del afiliado, el cual implica contar con una descripción de las características, condiciones, acceso y Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 5 servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales y le permita entender con exactitud la lógica de los sistemas público y privado de pensiones.
De no acreditar la existencia de dicha asesoría al momento de la vinculación al RAIS, esta queda sin efecto. Siendo ello así, la definición del consentimiento no debía fundarse en la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo, sino en la constatación del cumplimiento del deber de ilustración que les incumbía a las AFP; sin que esta tesis de la ineficacia o de la inversión de la carga de la prueba cuando se plantea una afirmación negativa en torno a la falta de asesoría, estén condicionadas a que se tenga una expectativa pensional, un derecho adquirido a la pensión o el beneficio de la transición. Finalmente explicó que la falta de ilustración sí invalidaba el acto de traslado, pues evidenciaba la ausencia de consentimiento debidamente informado.
Para mejor proveer, y en razón a que se hacía necesario dilucidar con certeza la entidad y tiempos en que estuvo vinculada la actora al sistema pensional antes de su inscripción a la AFP Porvenir S. A., la Sala en uso de la facultad oficiosa en materia probatoria y ordenó requerir, a las siguientes entidades, así: 1. A Colpensiones para que remitiera copia íntegra de la historia laboral de Teresa de Jesús Navarro Zambrano y Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 6 certificación en donde conste si ha estado afiliada a dicha entidad y durante qué periodos. 2.
A Colfondos S. A. para que allegara los soportes documentales que le permitieron establecer la historia laboral de la demandante a 1 de abril de 1994, que certificó en comunicación del 12 de junio de 2017 (folio 235 y ss), precisando a qué entidades de seguridad social en pensiones estuvo afiliada, por qué tiempos y con qué empleador, y si existieron tiempos de servicios no cotizados de los que hubiese tenido noticia. 3.
A la UGPP para que presentara copia íntegra de la historia laboral o reporte de cotizaciones que hubiese efectuado la actora Teresa de Jesús Navarro Zambrano y expidiera certificación en que informe si estuvo afiliada a esa entidad, a Cajanal u otra Caja o fondo de pensiones cuyas obligaciones hayan sido asumidas por la UGPP, porqué periodos y con qué empleador. 4.
Al Instituto Colombiano Agropecuario ICA para que expidiera certificación laboral en la que conste el tiempo de servicios prestado por Teresa de Jesús Navarro Zambrano a esa entidad y aclare si estuvo afiliada a alguna Caja o fondo de pensiones o si por este periodo responde el empleador. Dichas solicitudes fueron atendidas por cada una de las entidades.
Colpensiones allegó certificación en la cual, el gerente de gestión de la información de la Dirección de Historia Laboral indicó que no existía información de aportes Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 7 ni novedades laborales respecto de la accionante; el Instituto Colombiano Agropecuario ICA, remitió certificación laboral según la cual, Teresa de Jesús Navarro Zambrano laboró a su servicio entre el 15 de octubre de 1980 y el 18 de noviembre de 1984 y que «durante la permanencia de la exfuncionaria [ ] estuvo afiliada a la Caja Nacional de Previsión para pensión».
Colfondos S. A. explicó que la historia laboral de la demandante a 1 de abril de 1994 corresponde a la información que reposa en la base de datos de la Oficina de Bonos Pensionales de la Nación- Ministerio de Hacienda, la cual recibe las certificaciones emitidas por las entidades que tenían a cargo el reconocimiento y pago de aportes a seguridad social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En ese orden, presentó copia de la consulta realizada al aplicativo de la mencionada oficina, según la cual, Teresa de Jesús Navarro Zambrano tuvo las siguientes vinculaciones laborales y a seguridad social: i) ICA 15 octubre de 1980 a 18 de noviembre de 1984, afiliada a Cajanal; ii) Contraloría General de la República, 5 de febrero de 1986 a 23 de enero de 1994, vinculada a Cajanal y iii) Inurbe, 21 de enero de 1994 a 30 de julio de 1997, igualmente con Cajanal.
Pese a la anterior información certificada ante la Oficina de Bonos Pensionales de la Nación - Ministerio de Hacienda, al dar respuesta al requerimiento de esta Corte, la UGPP, entidad que asumió las obligaciones de la referida Caja de Previsión Social, manifestó que, respecto de Teresa de Jesús Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 8 Navarro Zambrano, «verificados los aplicativos de la Unidad, no se evidencia información alguna respecto de la mencionada señora».
Ante ello, la Sala requirió a la UGPP para que aclarara su respuesta, como quiera que tanto el ICA, como la Contraloría General de la Nación y el Inurbe certificaron ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, la afiliación de la demandante a Cajanal entre los años 1980 a 1997. Igualmente, se ordenó que el Instituto Colombiano Agropecuario ICA, la Contraloría General de la Nación e Inurbe allegaran soportes de la afiliación y pago de cotizaciones a la referida Caja a favor de Teresa de Jesús Navarro Zambrano. El 28 de febrero de 2023, la UGPP dio respuesta al requerimiento, y reiteró que una vez realizada la búsqueda en la base de datos del registro nacional de afiliados entregada a esa entidad por Cajanal, «no generó ningún resultado» en relación con la demandante Teresa de Jesús Navarro.
Sin embargo, explicó que la UGPP recibió la información de expedientes pensionales de algunas entidades liquidadas como Cajanal en los términos del Decreto 4269 de 2011, pero que esta entidad de previsión no contaba con una historia laboral masiva, esto es, un detalle de información de sus afiliados y sus cotizaciones, por lo que se debía tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 2709 de 1994.
Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 9 Según esta última disposición, la entidad empleadora tiene la obligación de certificar por escrito el tiempo laborado, la entidad de previsión a la cual fueron hechos los aportes y el valor pagado por cada uno de los factores salariales. Además, el Decreto 736 de 2018 creó el Sistema de Certificación Electrónica de Tiempos Laborados para el reconocimiento de prestaciones pensionales, por lo que los empleadores deben acudir a esta herramienta y emitir los certificados correspondientes como actores del sistema general de pensiones.
El 2 de marzo de 2023, la Contraloría General de la República informó que el pago de cotizaciones a Cajanal se realizaba de manera global, por lo que no existen soportes individuales de los aportes realizados a favor de Teresa de Jesús Navarro Zambrano. En todo caso, presentó: i) certificación electrónica de tiempos laborados CETIL, en la que se reportan los tiempos cotizados por la actora a dicha Caja de Previsión y la cual es válida para efectos pensionales; ii) examen médico de ingreso a la entidad, practicado por Cajanal.
En la misma fecha, el Coordinador de Talento Humano de la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio remitió: i) certificación electrónica de tiempos laborados CETIL, correspondiente a la vinculación de Teresa de Jesús Navarro Zambrano con el Inurbe, entre el 21 de enero de 1994 y el 30 de julio de 1997, en la que se consigna que fue Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 10 afiliada a Cajanal y ii) historia laboral o expediente administrativo de la actora.
Finalmente, el 3 de marzo de 2023, el Grupo de Gestión de Talento Humano del ICA allegó: i) certificación electrónica de tiempos laborados CETIL en la que se indica que entre el 15 de octubre de 1980 y el 18 de noviembre de 1984 se afilió a Cajanal; ii) certificación laboral y iii) desprendibles de pago para los años 1980 a 1983. Además, reitera que, durante su vinculación laboral con esta entidad, la actora estuvo afiliada a dicha caja, entidad a la que se efectuaron los respectivos aportes.
De lo anterior se corrió traslado a las partes, y Colpensiones, mediante escrito del 9 de marzo de 2023, manifestó que las pruebas decretadas y practicadas permitían evidenciar que Teresa de Jesús Navarro Zambrano no ha tenido afiliación ni vinculación alguna con Colpensiones, por el contrario, sus aportes por los servicios prestados en el sector oficial fueron realizados ante Cajanal.
Así las cosas, indicó que cualquier decisión que la Corte adopte en sede de instancia, debe guardar congruencia y consonancia con lo solicitado por la demandante en su escrito inicial. Según lo señalado, están dadas las condiciones para proferir la decisión de instancia. Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 11 II. CONSIDERACIONES La Sala estudiará las inconformidades formuladas en la alzada, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en los términos de la Ley 1149 de 2007.
Afiliación al Régimen de Prima Media: Pese a que la UGPP informó que no tenía registro alguno de la demandante, también explicó que ello obedeció a que la extinta Cajanal no le remitió una historia laboral masiva, esto es, el detalle de la información de los afiliados y sus cotizaciones y, por tanto, dijo que debía acudirse a las certificaciones laborales que al respecto emitan los entonces empleadores oficiales.
Precisamente, ante el requerimiento de esta Sala, se allegaron al proceso las respectivas certificaciones electrónicas de tiempos laborados (Cetil), las cuales permiten establecer que Teresa de Jesús Navarro Zambrano estuvo vinculada, así: i) Instituto Colombiano Agropecuario ICA, entre el 15 de octubre de 1980 y el 18 de noviembre de 1984; ii) Contraloría General de la República, del 5 de febrero de 1986 al 23 de enero de 1994 e iii) Inurbe, desde el 21 de enero de 1994 hasta el 30 de julio de 1997.
Las tres entidades empleadoras certificaron que, en virtud de la relación laboral con la actora, fue afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal y se realizaron los respectivos aportes Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 12 pensionales (pruebas visibles en la herramienta digital gestor documental). Adicionalmente, aportaron otros documentos pertenecientes a la hoja de vida de la demandante, como comprobantes de pago de nómina y examen médico de ingreso, que corroboran que efectivamente estuvo afiliada a Cajanal.
Por tanto, se concluye que antes de su vinculación al RAIS el 25 de mayo de 1994, la actora había pertenecido al RPM, pues la referida Caja de Previsión estaba autorizada para administrar tal régimen. En efecto, como se explicó en decisión CSJ SL2208- 2021, reiterada entre otras en CSJ SL113-2023, en el sistema de previsión social del sector público existía una caja básica que financiaba las pensiones por medio del reparto simple, es decir, que las pensiones se reconocían con el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicio, y con conocimiento anticipado acerca del monto de la prestación, que era pagada por el fondo común denominado Caja Nacional de Previsión Social, tal como ahora lo hace el régimen de prima media a través de Colpensiones.
La expedición de la Ley 100 de 1993 pretendió unificar la administración del sistema pensional, y para ello estableció dos regímenes solidarios y excluyentes, el de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS- y el de Prima Media con Prestación Definida -RPM. En su artículo 52 asignó al ISS la competencia general para administrar este último, y autorizó a las diferentes cajas, fondos o entidades Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 13 de seguridad social existentes en el sector público para que continuaran administrando el RPM «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan», con el objeto de salvaguardar las expectativas pensionales de quienes estaban afiliados.
Además, ante la implementación de estos dos regímenes pensionales, el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 previó que los servidores públicos que decidieran acogerse al régimen de prestación definida podían continuar afiliados a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual estuviesen vinculados y que estas entidades administrarían los recursos y pagarían las pensiones conforme a las disposiciones de dicho régimen previstas en la ley.
Y a su turno, el artículo 6 del Decreto 692 de 1994 estableció que: ARTICULO 6o. ADMINISTRADORAS. Artículo compilado en el artículo 2.2.1.1.5 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1833 de 2016. Para los efectos de este Decreto, se entienden por administradoras del Sistema General de Pensiones: a) En el régimen de ahorro individual, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, AFP, o las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantía, AFPC; y b) En el régimen de prima media con solidaridad, el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas y mientras no se ordene su liquidación. En esa medida, es evidente que la ley habilitó a la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal para administrar el régimen de prima media con prestación definida respecto de https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_1833_2016.htm#2.2.1.1.5 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_1833_2016.htm#3.1.1 Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 14 sus afiliados, hasta su liquidación. Al respecto, esta corporación de manera reiterada, entre otras, en decisiones CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017, CSJ SL3191-2021, CSJ SL2208-2021, CSJ SL4175-2021 y CSJ SL4334-2021 ha precisado que entidades como Cajanal administraban el RPM.
En la última sentencia mencionada se explicó: Ahora, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley».
Nótese entonces que la ley reconoce expresamente que la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal y como lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que tiene el carácter de reiterada (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041- 2017 y CSJ SL3191-2021).
En la segunda decisión la Sala indicó: ( ) cabe aclarar que los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para el sub lite en el régimen de prima media de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, por ser un hecho indiscutido que el actor se mantuvo durante la vigencia del vínculo laboral afiliado a dicha entidad, se tiene que Cajanal para efectos de la pensión sanción, debe considerarse una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Por lo anterior, se colige que la actora se encontraba afiliada al RPM desde el 15 de octubre de 1980 a través de la Caja Nacional de Previsión Social, entidad que lo administró, y se trasladó de este régimen al RAIS el 25 de mayo de 1994. Análisis de la validez del traslado y carga de la prueba: Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 15 Cuando se discute la falta de información previa al traslado de régimen, como se plantea en la demanda inicial, el examen de este aspecto jurídico debe abordarse desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la ilustración necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.
Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de informar a cargo de las AFP, tal como se explicó en sentencia CSJ SL2208-2021. En decisión CSJ SL4803-2021 se adoctrinó que la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento «consentimiento» sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Por ende, resulta equivocado imponerle a la accionante la carga de demostrar un vicio en su voluntad de traslado.
Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 16 Por tanto, no le asiste razón a la AFP apelante al insistir en la demostración de vicios del consentimiento, ni tampoco al hacer depender la inversión de la carga de la prueba en estos asuntos, de la calidad de beneficiario del régimen de transición. En primera medida, debe advertirse que si la parte actora manifiesta que no le fue brindada la asesoría necesaria para adoptar tal determinación de traslado, como ocurre en este caso, no le corresponde demostrar esta afirmación, pues se trata de un hecho negativo.
Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, características, riesgos, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Además, no existe un fundamento válido o razón plausible que permita hacer más duras o ligeras las cargas probatorias según sea beneficiario o no de dicho régimen de transición. Con mayor razón si se tiene en cuenta que las dos clases de afiliados se encuentran en una idéntica posición de debilidad contractual y de precariedad probatoria frente a la AFP y ninguno de ellos es obligado por ley a conservar en sus archivos la documentación atinente al traslado, a diferencia de lo que ocurre con las administradoras de pensiones (CSJ SL3871-2021).
Por tanto, no le asiste razón a la apelante. Demostración del deber de asesoría: Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 17 La AFP Porvenir S. A. sustenta el cumplimiento de esta obligación en lo consignado en el formulario de afiliación, suscrito por la demandante el 25 de mayo de 1994, el cual contiene una nota preimpresa en la que se señala: Hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, así como la selección de la administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir, para que sea la única que administre mis aportes pensionales.
También declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos. Lo anterior corresponde a la exigencia prevista en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pero ello no permite dar por demostrado el cumplimiento de la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado de la afiliada para efectuar su traslado de régimen.
Esto, dado que la selección libre y voluntaria de régimen implica que la solicitud y trámite de traslado de esquema pensional debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente sobre las consecuencias de tal decisión, lo que no se deriva de una forma preimpresa. Así lo recordó esta corporación en decisión CSJ SL2482-2022: Al respecto, se advierte que la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4062-2021).
Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 18 Por tanto, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo, de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato preimpreso.
La referida circunstancia, requerida para establecer la validez del traslado de régimen, tampoco se acredita con los comunicados de prensa sobre la posibilidad de retornar al RPM en los términos de la Ley 797 de 2003, visibles a folios 175 y 276, ni con la proyección o «precálculo» de la mesada pensional en la modalidad de retiro programado realizada el 2 de junio de 2017 (folio 241), como quiera que se trata de actuaciones posteriores a la oportunidad en que debía brindarse la información, esto es, al momento mismo del cambio de régimen, por lo que nada pueden evidenciar en torno a la forma como tuvo lugar dicho acto jurídico.
En relación con ello, en sentencia CSJ SL2953-2021, se aclaró: Finalmente, a folios 163 a 164 figura un comunicado de prensa en el que las sociedades administradoras de fondos de pensiones informaron que conforme lo previsto en el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, las personas que a 28 de enero de 2004 les faltaban diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez, desde el RAIS hacia el RPMPD hasta dicha fecha.
Tal documento demuestra que las AFP comunicaron a sus afiliados el contenido de una norma que carece de relación con el tema debatido y, en consecuencia, no acredita ningún elemento relativo al cumplimiento del deber de información. Y en decisión CSJ SL1688-2019 se precisó: […] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad.
Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 19 de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad.
Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Ahora, las afirmaciones efectuadas por la demandante en su interrogatorio de parte no evidencian una confesión sobre la debida asesoría que ha debido brindarle la AFP accionada. Por el contrario, en su declaración, la señora Navarro Zambrano señala que al momento de vincularse a Porvenir S. A. no se le dio «ninguna explicación mayor» de las condiciones del traslado de régimen y asumió que solamente se cambiaba de un «fondo público a uno privado» pero que las circunstancias pensionales eran iguales.
Afirma que nunca entendió que el monto de su pensión iba a ser bajito y muy diferente al que podía otorgarle Colpensiones. Así, en su interrogatorio la accionante no admitió la existencia de un consentimiento debidamente informado, sino que reiteró su manifestación en cuanto a que no recibió la asesoría correspondiente para trasladarse de régimen.
Aunque insistió en que se le señaló que el ISS se iba a acabar, - pese a que estaba afiliada a Cajanal-, que el RAIS era lo mejor para ella, que obtendría mejores rendimientos y que podría pensionarse cuando quisiera o pedir la devolución del dinero, tales circunstancias no evidencian el cumplimiento del deber de asesoría por parte de Porvenir S. A. No basta con indicar algunas características del RAIS, si la persona no logra comprender la lógica de funcionamiento de cada uno de los regímenes pensionales.
Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 20 Precisamente, en decisión CSJ SL1475-2021 esta corporación aclaró que no es cualquier información la que permite acreditar el cumplimiento de las obligaciones especiales de las administradoras de fondos de pensiones y explicó: En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a un afiliado enterarse que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirán decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente.
Finalmente, se debe aclarar que el paso entre administradoras del mismo régimen de ahorro individual no convalida la voluntad de trasladarse ni inferir la existencia de un consentimiento informado, como bien se señaló en la sentencia de primer grado. Al respecto, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 reiterada en CSJ SL2877-2020).
Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 21 En esa medida la a quo no se equivocó al advertir el incumplimiento de la carga de la prueba por la AFP Porvenir S. A., pues no demostró haber obtenido el consentimiento informado de la actora frente al acto jurídico del traslado de régimen; esto, dado que además de las pruebas referidas, ninguna otra alude a la forma como se surtió la vinculación al RAIS.
Consecuencias del incumplimiento del deber de asesoría: La juez tampoco incurrió en error al concluir que, ante la falta de ilustración al momento del traslado de régimen, este resultaba ineficaz. Dicha consecuencia que es la contemplada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, implica que deban retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes, es decir, como si el traslado no se hubiera producido, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes.
En este caso, como quiera que la Caja Nacional de Previsión Social a la que estuvo vinculada la actora entre 1980 y 1994, fue liquidada, el regreso al statu quo implica que la señora Navarro Zambrano debe ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, esto es, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- (CSJ SL4334-2021 y CSJ SL2208-2021).
Precisado lo anterior, es evidente que cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 22 jurídico que se deja sin efecto, por lo que la restitución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo que incluye el reintegro a Colpensiones de los rendimientos financieros y las sumas cobradas por las AFP por concepto de gastos de administración. Esta obligación de restitución cobija a todos los fondos privados a los que estuvo vinculada la accionante en el RAIS, aun si no participaron en la afiliación inicial a este régimen pensional, tal como se precisó en sentencia CSJ SL2877-2020 reiterada en CSJ SL1017-2022: Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el juez en cada caso en particular.
De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 23 financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional. Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.
Por tanto, contrario a lo señalado en la apelación, la ineficacia del traslado acarrea que Colfondos S. A., última AFP a la que se vinculó la actora, deba trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021). Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 24 Igualmente, Old Mutual Pensiones y Cesantías y Porvenir S. A. deberán trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, los cuales deberá cancelar en forma debidamente indexada, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, que le corresponde asumir con cargo a sus propios recursos (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL3047-2021 y CSJ SL4608-2021).
Lo anterior permite descartar la afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema o un perjuicio para Colpensiones, en la medida que los efectos de la ineficacia conllevan que las cosas deban retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a dicha administradora se le deben remitir todos los recursos que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional (CSJ SL2877-2020).
Como consecuencia, deberá tenerse como válida la vinculación de la demandante al régimen de prima media con prestación definida, a través de la demandada Colpensiones. Excepción de Prescripción: La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues acciones judiciales como ésta, encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, no se extinguen.
Aspecto que resulta aplicable en asuntos como el presente, dado que la Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 25 providencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. (CSJ SL2209-2021). Adicionalmente, esta Corte ha precisado que aspectos como la declaratoria de la ineficacia del traslado deben abordarse desde la misma perspectiva de imprescriptibilidad del derecho pensional, dado que la definición sobre la pertenencia a determinado régimen de pensiones, esto es, RAIS o RPM, resulta un asunto inherente al derecho irrenunciable a la seguridad social y, por tanto, a las prestaciones económicas derivadas de éste, como la pensión de vejez.
Por esta misma razón, la Corte ha señalado que aquellos asuntos innatos o ínsitos al derecho a la pensión, no pueden verse afectados por el fenómeno prescriptivo. Así se consideró, entre otras, en sentencia CSJ SL1421-2019, por lo que le asiste razón a la a quo en la decisión adoptada al respecto. Por lo expuesto, en virtud de la consulta surtida a favor de Colpensiones, la Sala modificará la decisión de primer grado para precisar todos los conceptos que deberán trasladar cada una de las AFP accionadas al RPM.
En lo demás, confirmará la sentencia apelada y consultada. Las costas en primera instancia estarán a cargo de las demandadas Porvenir S. A., Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. y Colfondos S. A. y a favor de la demandante. Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 26 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá el 14 de marzo de 2019, el cual quedará así:
SEGUNDO: CONDENAR a la AFP Colfondos S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante Teresa de Jesús Navarro Zambrano junto con sus rendimientos y el porcentaje correspondiente a los gastos de administración. Así como las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. CONDENAR a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. y Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, los cuales deberá cancelar en forma debidamente indexada, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, que le corresponde asumir con cargo a sus propios recursos.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada. Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 27 TERCERO: COSTAS en primera instancia a cargo de las demandadas Porvenir S. A., Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. y Colfondos S. A. y a favor de la demandante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.