SL622-2022 — Corte Suprema

SL622-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «En punto a la controversia, esta Corporación ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o consecuencias del cambio de régimen. En decisión CSJ SL373-2021 se indicó: “En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (CSJ SL1452-2019)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que no se acreditó el engaño hacia la demandante, cuando era evidente la deficiente información brindada por la administradora del fondo de pensiones a la afiliada sobre el traslado de régimen pensional Tesis: «En punto a la controversia, esta Corporación ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o consecuencias del cambio de régimen. En decisión CSJ SL373-2021 se indicó: “En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (CSJ SL1452-2019)”. Con sustento en lo enseñado por esta Sala de Casación, y lo señalado en el literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993 se vislumbran los yerros endilgados al Tribunal cuando dio plenos efectos al traslado de régimen, con el pretexto de que no se demostró ningún vicio en el consentimiento de la demandante, tesis que cimentó sobre la confesión que en su criterio incurrió la actora al ser interrogada cuando esta afirmó que optó por trasladarse de régimen, al pretender una pensión anticipada con mejor rentabilidad, amén de que no hizo uso del derecho al retracto. Así mismo se observa error en la decisión recurrida, en tanto el ad quem se abstuvo de revisar si la administradora de fondos privada le entregó la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, infracción que se sanciona con lo dispuesto en el inciso 1 del art. 271 ibídem, que prevé que la afiliación en esos términos quedará sin efecto alguno. Al revisar el formulario de Afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (fs.°10 y 153), se observa que el 22 de mayo de 1997, la accionante firmó la “SOLICITUD DE VINCULACIÓN FONDO OBLIGATORIO DE PENSIONES” a Davivir Pensiones y Cesantías. En dicho documento aparecen sus datos personales y laborales, dirección, números telefónicos y sus posibles beneficiarios. Aunque el Tribunal tuvo en cuenta el citado formulario, lo hizo solo para establecer el acto de traslado, omitiendo revisarlo con la rigurosidad debida. Es así que, al examinar la Sala su contenido, encuentra que en la casilla destinada a la firma, se lee una fórmula preimpresa del siguiente tenor: “HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES. MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS DAVIVIR S.A. PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES […]”. De la trascripción no se observa texto alguno del que pudiera deducirse que la entidad atendió su deber de suministrar a la demandante la ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el RPMPD, ni es posible argüir que la simple rúbrica impuesta en un formulario, en señal de asentimiento, pueda suplir la información que deben brindar las administradoras. En sentencia CSJ SL1688-2019, sobre el punto la Corte acotó: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto”. Así las cosas, expresiones como las que se leen en el formulario, lejos están de acreditar el cumplimiento del deber de información que incumbe a las AFP, propias de la ejecución de actividades de interés público, como lo recuerda la censura. A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado. Ahora bien, el deber de explicar y documentar con el tiempo ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Según la fecha en que la actora pasó del RPM al RAIS, en 1997, la obligación de Davivir SA se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en sentencia CSJ SL1688-2019, se adoctrinó: “En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)”. En este punto, ante la imposibilidad de hacer una proyección del monto de la pensión que adujo el Tribunal, se reitera la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde se consideró que las AFP deben suministrar “información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”. Al verificar el interrogatorio de parte que absolvió la demandante, no se colige la confesión que infirió el fallador de alzada. Al efecto, esto se expuso al practicar dicha prueba: […] En cuanto a que si el Grupo Bolívar los obligó a que se afiliaran a Davivir, indicó que no lo hizo, y añadió que “sí había digamos como un apoyo moral pues, porque era de nuestro grupo pero no puedo decir que me obligaron”. Al preguntársele en qué consistió ese apoyo moral, contestó: “si, es una compañía del grupo pues […] y otra cosa es también creer que le va mejor en el fondo privado, pues pásese, y yo me pasé”. También aseveró que desconocía que podía retornar al Seguro Social, pues nunca se lo informaron; que los diferentes cambios que hizo de una administradora privada otra, tuvo razón en las rentabilidades que ofrecían los asesores de dichos fondos que los visitaban y le afirmaban que eran superiores a los del fondo en que en ese momento se encontraban afiliados, de acuerdo con certificaciones que exhibían de la Superintendencia Financiera. Tocó lo relacionado con la proyección de la mesada pensional, pero cuando se estaba acercando a la edad para obtener la prestación. De lo expuesto en precedencia, no puede derivarse confesión; por el contrario, la absolvente no expresó que se le hubiera ilustrado sobre las implicaciones del cambio, o que se le dio a conocer al momento del traslado una proyección de lo que sería su pensión. Por ello, es patente la equivocación del colegiado al extraer una confesión que no lo es, y en nada incide si en el traslado inicial de régimen no hubo coacción por el empleador o si existió un “sentimiento de apoyo”, en virtud de que la entidad soslayó el deber que le incumbía. También se equivocó el juez plural al señalar que se requería que, al momento de la migración la accionante tuviera una expectativa pensional concreta, pues tal condición ha sido descartada por esta Corporación, entre otras sentencias, en la CSJ SL2611-2020 y ha sentado que lo relevante es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. En sentencia CSJ SL3349-2021, quedó dicho que el incumplimiento de ese deber, no se sanea con la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; también que los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD en ningún evento posibilita la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos, de manera que “es perfectamente factible” que un afiliado en su vida laboral hiciera varios traslados “entre regímenes pensionales, o entre administradoras, sin que tal evento signifique que la AFP pueda omitir, en cada ocasión, el suministro de la información a que está obligada, con la calidad y en la oportunidad debidas so pretexto de una o varias vinculaciones anteriores”. En ese orden, se concluye que el Tribunal cometió los yerros fácticos y jurídicos enrostrados, lo que conlleva el quebranto de la sentencia gravada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En la vida laboral normal de una persona es viable hacer varios traslados entre regímenes pensionales, o entre administradoras, sin que tal evento signifique que la administradora del fondo de pensiones pueda omitir, en cada ocasión, el suministro de la información a que está obligada, con la calidad y en la oportunidad debidas so pretexto de una o varias vinculaciones anteriores PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional de la afiliada, lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban, la recuperación del régimen de transición y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver al sistema los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración Tesis: «Además de lo dicho en sede casacional, se recuerda que, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 se radicó en cabeza de las administradoras de fondos de pensiones el deber de informar con claridad, precisión y transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente pudieran serlo, las características y particularidades de los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control estatal, según lo dispone el art. 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para tal efecto (CSJ SL1907-2021). Las apoderadas de las entidades recurrentes señalaron que no se acreditó en el expediente que el traslado de régimen que hiciera la accionante estuviera viciado o que fuera realizado en contra de su voluntad, para lo cual refieren la suscripción de los distintos formularios de afiliación, de donde se debe colegir que fue debidamente informada. En este punto importa señalar que las meras firmas de la demandante en los formularios de afiliación no revisten de validez los traslados, a menos que se trate de un consentimiento informado (CSJ SL4373-2020 CSJ y CSJ SL1688-2019), dado que, se insiste, la manifestación sobre el consentimiento voluntario y sin presiones que figuran como leyendas en formatos preimpresos, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan una decisión libre de vicios, pero no informada (CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018), de manera que las administradoras recurrentes incumplieron con la carga de la prueba que les incumbía. Como se dijo en sede extraordinaria, el apoyo moral que aludió la actora al ser interrogada a favor de Davivir por ser dicha entidad parte del grupo empresarial del que hacía parte su empleador o que hubiera realizado varios traslados entre diferentes AFP´s del sector privado, no revisten de legalidad la decisión de traslado, en la medida que no se demostró que se le hubiera brindado la información en los términos precedentes, esto es, con calidad y oportunidad. Pertinente resulta advertir que la trasgresión al deber información debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, de modo que se modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado, en cuanto declaró la nulidad del traslado para, en su lugar declarar la ineficacia. Es así que el descontento aludido por Protección SA, en torno a que no es posible la devolución de los gastos de administración, no tiene asidero alguno, pues esta Corte tiene adoctrinado que, una vez declarada la ineficacia del acto de traslado de régimen, deben retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes de su ocurrencia, lo que conlleva la reactivación de la afiliación de la demandante al régimen de prima media con prestación definida. Esta decisión implica que las Administradoras de Fondos de Pensiones del RAIS procedan de forma inmediata a la devolución de todos los dineros que figuren en la cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos financieros que hubieren producido, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, y el bono pensional, con efectos retroactivos, pues todos estos deberán ser abonados en el fondo común que administra Colpensiones y utilizados para la financiación de la pensión de vejez a la actora que le reconocerá la citada entidad administradora (CSJ SL2877-2020)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima -trasladar estas sumas no es una responsabilidad patrimonial resarcitoria de perjuicios, sino que responde al derecho irrenunciable a la seguridad social- Tesis: «Así las cosas, habrá de modificarse el numeral segundo del fallo de la jueza unipersonal, en el sentido de ordenarle a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, OLD Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA, Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, que trasladen a Colpensiones, además de lo indicado en dicho numeral, los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima, sumas que deberán ser indexadas para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, durante todo el tiempo que la accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos, como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL5680-2021. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Con lo argüido, también se confirmará que se haya declarado no probadas las excepciones propuestas por las accionadas, incluida la de prescripción, pues el término trienal previsto en los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS, no resulta aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por tratarse de una pretensión de carácter declarativa». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - Se condena en costas de segunda instancia solo a Protección SA, y de primera instancia a todas las accionadas, incluida Colpensiones como quiera que sus argumentos no tuvieron asidero alguno y resultó condenada Tesis: «En lo que refiere a las costas en segunda instancia, se impondrán solo a Protección SA, dado que se conoció en sede de consulta a favor de Colpensiones. En cuanto a las de primera, se tiene en cuenta que el numeral 1 del art. 365 del CGP establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso; en el numeral 5, que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juzgador podrá abstenerse de condenar en costas o emitirla de manera parcial para lo cual expresará los fundamentos de su decisión; y en el numeral 8 que solo habrá lugar a su imposición cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En ese orden, es evidente la imposición de la condena en costas en primera instancia a cargo de todas las accionadas, incluida la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones como quiera que sus argumentos no tuvieron asidero alguno y resultó condenada (CSJ SL3710-2021), por lo que se rechaza lo expresado en la alzada y se confirmará en todo lo demás la sentencia de primer grado».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°84186 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL622-2022 Radicación n.°84186 Acta 7 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por YOLANDA PARRA LEÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 22 de agosto de 2018, en el proceso que promovió contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Acéptese el impedimento manifestado por la doctora Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en la causal contenida en el num. 1 del art. 141 del CGP. I.

ANTECEDENTES Yolanda Parra León llamó a juicio a las demandadas con el fin de que se declarara que el « acto jurídico de afiliación » al RAIS a « través de la AFP DAVIVIR – (HOY PROTECCION)», realizado el 22 de abril de 1997, así como los sucesivos traslados entre varias administradoras de fondos de pensiones « carecen de efectos jurídicos » y, que por tanto, la única afiliación válida es la efectuada al ISS hoy Colpensiones.

En consecuencia, pidió se ordenara a Porvenir SA (sic) que trasladara a Colpensiones el monto total de los aportes acreditados en su cuenta de ahorro individual, lo extra y ultra petita y las costas del proceso. Relató que nació el 25 de septiembre de 1960; que inició cotizaciones al RPMPD desde el 21 de septiembre de 1978 hasta el 1 de marzo de 1997, para un total de 902 semanas de cotización; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 750 semanas; que el 22 de abril de 1997 firmó formulario de vinculación a Davivir Pensiones y Cesantías hoy Protección SA; que se trasladó en diciembre de 2002 a Skandia hoy Old Mutual, sin que dicha entidad le informara que podía regresar al RPMPD dentro del año siguiente, sin necesidad de acreditar 15 años de servicios; que se trasladó en marzo de 2006 a Protección y en abril de 2009 a Porvenir.

Contó que el 20 de noviembre de 2009 solicitó el regreso a Colpensiones, petición que fue rechazada con el pretexto de que no tenía 750 semanas a 1 de abril de 1994; aclaró que suscribió el formulario de vinculación al RAIS «supuestamente asesorada por el funcionario cuyo código de asesor comercial era el … », lo que en verdad no fue así, pues nunca recibió la debida información y tampoco ocurrió en los subsiguientes cambios que realizó de administradora de pensiones, por manera que la decisión de traslado nunca estuvo precedida de la comprensión suficiente, menos del real consentimiento para adoptarla (fs.°1 a 8).

Old Mutual se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, solo aceptó la fecha de nacimiento de la demandante; de los demás indicó que no le constaban. En su defensa, expuso que las disposiciones legales que regulan los regímenes de Prima Media y Ahorro Individual son claras en señalar cuáles son sus condiciones, características, ventajas y desventajas, por lo que no resultaba viable que en la suscripción del formulario de vinculación y traslado del RPM al RAIS realizado por Protección, se hubiese podido configurar « un error de derecho sobre la especie del acto o el objeto o un error de hecho sobre la calidad del objeto ».

Resaltó que de existir alguna nulidad ya se encontraría prescrita. Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (fs.°61 a 78). La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, también se opuso a los pedimentos. De los hechos, aceptó solo la fecha de nacimiento y de los demás dijo que no le constaban o que no eran ciertos.

Aclaró que la solicitud de nulidad pretendida no tenía vocación de prosperar por cuanto la vinculación de la demandante se hizo de manera libre, espontánea y sin presiones. Como excepciones de fondo planteó las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, cobro de lo no debido y la « INNOMINADA O GENÉRICA » (fs.°92 a 99).

La Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías Protección SA, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la firma del formulario de afiliación a esa entidad por la actora, y los traslados que hizo a Skandia. Alegó en su defensa que al momento del cambio de régimen y de administradora, a la demandante se le brindó las herramientas e información necesarias, relativas a las características propias de cada régimen, lo que quedó plasmado en el formulario de afiliación. Formuló la excepción previa de « FALTA DE INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO », y de mérito, las de validez de la afiliación a Davivir hoy Protección SA, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la « INNOMINADA O GENÉRICA » (fs.°143 a 152).

Tras ser vinculada como litisconsorte necesario, Colpensiones, al contestar, también se resistió a las peticiones de la demanda. De los supuestos fácticos, admitió la fecha de nacimiento y los escritos de las peticiones incoadas por la actora. En su defensa, manifestó que no procedían las súplicas de la demandante por cuanto no cumplió los requisitos legales para regresar al RPMPD, como quiera que no es beneficiaria del régimen de transición; que pudo retornar cuando le faltaban más de 10 años para cumplir la edad para pensionarse, pero al no hacerlo, dejó fenecer esa oportunidad.

Como medios exceptivos propuso los de inexistencia del derecho de trasladar con validez la afiliación al régimen de Prima Media con Prestación Definida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad y la « INNOMINADA O GENÉRICA » (fs.°181 a 189). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá DC, en sentencia de 14 de junio de 2018 (cd f.°216), resolvió: Primero: Declarar la nulidad del traslado de la demandante del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual que hizo de Davivir Pensiones y Cesantías hoy Protección, conforme lo expuesto en esta audiencia. Segundo: Ordenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, quien es la AFP a la que actora se encuentra afiliada, trasladar a Colpensiones el valor de las cotizaciones efectuadas junto con los rendimientos, frutos, intereses y gastos de administración y a esta última a aceptar la afiliación y traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

En lo atinente a los gastos de administración, su devolución lo será únicamente a partir del 1 de junio de 2015, data en la cual la demandante se afilió a este. Tercero: Declarar no probadas las excepciones propuestas por el extremo pasivo. Cuarto: Condenar en costas del proceso a todas las accionadas. Se fija por concepto de agencias en derecho el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente para cada una de ellas. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al resolver las apelaciones que interpusieron Protección SA y Colpensiones y en grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última entidad, mediante sentencia de 22 de agosto de 2018 (cd f.°226), revocó la de primer grado y en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones; se abstuvo de imponer costas.

Afirmó que abordaría la controversia « primeramente en grado de consulta, como quiera que el fallo resultó adverso a Colpensiones, entidad de la cual es garante la Nación ». En ese orden, indicó que conforme el folio 9, la demandante nació el 25 septiembre de 1960, que a 1 de abril de 1994 tenía 33 años de edad y acreditaba 747.86 semanas (f.°194), por lo que no era beneficiaria del régimen de transición. Afirmó que el formulario de folio 10, demostraba que la actora solicitó el traslado a la AFP del Régimen de Ahorro Individual Davivir en abril de 1997, data para la cual contaba 903 semanas cotizadas en Prima Media y tenía 36 años de edad.

Del interrogatorio de parte que aquella absolvió, relievó que manifestara que en 1997 trabajaba para Leasing Bolívar como gerente nivel Bogotá, empresa perteneciente al grupo Bolívar, que allí le informaron la creación de Davivir como una nueva empresa de ese grupo y que hicieron campaña para que se trasladaran « indicándoles que se podrían pensionar anticipadamente y que no se sabía que pasaría con el ISS »; que su deseo de trasladarse obedeció a la posibilidad de pensionarse de manera anticipada y a la rentabilidad que cada uno de los fondos ofrecía; que « confesó que el Grupo Bolívar no la obligó a trasladarse y que lo hizo como por apoyo moral, porque era una empresa de su grupo ».

Con esas respuestas sostuvo que era claro que el acto de traslado desde el RPMPD al RAIS no medió ningún vicio del consentimiento o causa alguna que permitiera dejarlo sin efectos. En punto a que en la demanda inicial manifestó que la AFP Davivir no le informó la edad a la que accedería la pensión, o el monto que correspondería en el RAIS o, la distribución de la cotización o, lo inconveniente que le resultaba trasladarse, recordó que en dicho régimen los aportes no ingresan en un fondo común, como sucede en el de Prima Media, sino que son depositados en la cuenta individual de cada afiliado, siendo el capital acumulado el elemento determinante para obtener el derecho; de modo que, la cuantía de la pensión en el RAIS era variable y proporcional a los valores acumulados, y no definida como sucede en el RPMPD.

Para el colegiado, en abril de 1997 cuando la demandante se afilió, era imposible informarle cuál sería el monto de su pensión, pues esas variables en el RAIS obedecían a múltiples factores como el capital que se lograra acumular, el bono pensional si había lugar a su expedición, el saldo de la cuenta que el afiliado tuviera, los rendimientos del capital, la edad y calidad de los beneficiarios si estos se presentaran.

Con estas precisiones, indicó que los argumentos de la demandante no tenían « la fuerza de llevar a declarar nulidad de la afiliación », pues el engaño alegado o la falta de información no resultaban ciertas, […] ya que nadie puede tener certeza de estas variables, máxime cuando para el momento en que la demandante tomó la decisión de cambiarse al régimen pensional apenas contaba con 36 años de edad y no tenía ningún derecho consolidado ni expectativa pensional materializada y como confesó, lo hizo motivada por un sentimiento de apoyo al grupo empresarial para el que trabajaba.

Resaltó que no había prueba en el expediente que la accionante hubiera hecho uso del retracto a que tenía derecho, pese a que en el formulario que firmó estaba especificada tal posibilidad « en mayúscula sostenida » (f.°10); que por el contrario « su inquietud de trasladarse régimen solamente se puso de manifiesto hasta noviembre del año 2009, cuando ya contaba con 49 años de edad, esto es, se encontraba a menos de 10 años de alcanzar la edad de pensión ».

Conforme lo expuesto, indicó que la demandante para la época en que solicitó el traslado no había reunido los requisitos para acceder a pensión de vejez en el RPPMPD, ni acreditaba 750 semanas cotizadas que le permitirían regresar en cualquier tiempo, por lo que resultaba imposible concluir que fuera víctima de engaño o de falta de información que le ocasionara un perjuicio en el reconocimiento de la pensión. Precisó que el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, se estructura y organiza bajo dos regímenes solidarios y excluyentes, que coexisten y pese a que la afiliación es obligatoria, las personas tienen la facultad de elegir de manera libre y voluntaria si se vinculan al de Prima Media o al de Ahorro Individual, de acuerdo con sus expectativas pensionales y capacidad de ahorro; pero que « la facultad de trasladarse tiene unos límites temporales que deben ser acatados y unas reglas básicas que han de ser atendidas, por lo que no es de recibo que la demandante pretenda corregir los efectos económicos de su decisión de trasladarse alegando hechos inexistentes ».

Por último, recordó que la obligación de suministrar doble asesoría surgió sólo con la Ley 1748 de 2014 y destacó que, […] una vez trasladada al Régimen de Ahorro Individual la demandante contó con más de siete años para regresar nuevamente y de manera válida al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, siete años en los que no manifestó su intención de regresar a Colpensiones y, por el contrario, se trasladó en varias oportunidades entre administradoras de fondos del Régimen de Ahorro Individual, pues su reiterado interés, tal como confesó al absolver interrogatorio de parte era de obtener una rentabilidad mayor que le permitiera pensionarse anticipadamente.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado e imponga condena en costas a cargo de la parte demandada en ambas instancias.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y que serán estudiados de manera conjunta, en razón a su unidad de propósito y argumentación. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por vía indirecta, « POR ERROR DE HECHO QUE IMPLICÓ LA APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS ARTÍCULOS 13 LITERAL b) y 271 DE LA LEY 100 DE 1993, y 97 y 98 DEL DECRETO LEY 663 DE 1993 ».

Como errores de hecho, señala: -Dar por demostrado sin estarlo que la demandada DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A suministró a la señora YOLANDA PARRA LEÓN toda la información clara completa y comprensible para efectuar su vinculación al régimen de ahorro individual. - Dar por probado sin estarlo que DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A suministró a la señora YOLANDA PARRA LEÓN elementos de juicio claros y objetivos para adoptar la decisión de vincularse al régimen de ahorro individual. - Dar por probado sin estarlo que la suscripción del formulario de vinculación por parte de la Señora YOLANDA PARRA LEÓN constituía una manifestación de voluntad libre voluntaria e informada. - Dar por probado sin estarlo que DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A asesoró a la señora YOLANDA PARRA LEÓN al momento de realizar la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Enlista como pruebas erróneamente valoradas el « DOCUMENTO AUTENTICO NO TACHADO DE FALSO: FORMULARIO DE AFILIACIÓN 519495 obrante a folio 10 y 153 » y la « CONFESIÓN JUDICIAL INTERROGATORIO DE PARTE DE LA DEMANDANTE: Realizado el 14 de junio de 2018 minuto 13 a 45 medio magnético obrante en el expediente ». Atribuye al colegiado que, […] diera por cierto lo inexistente, esto es, que la afiliación de la (sic) YOLANDA PARRA LEON si (sic) estuvo precedida de la comprensión suficiente, y del real consentimiento para adoptar la decisión, a pesar de que para la fecha de su traslado al régimen de ahorro individual acreditaba el 90% de las semanas para acceder a una pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida.

Así mismo, que diera por probado […] lo inexistente, al concluir que de la firma del formulario de vinculación podía extraerse que la vinculación de la señora YOLANDA PARRA LEÓN estuvo precedida de una asesoría en la cual le dieran información clara completa y comprensible sobre los efectos de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, soslayando que la AFP tenía la carga de probar el cumplimiento del deber de información. Asevera que contrario a lo argüido por el colegiado, la demandante no confesó haber recibido la asesoría necesaria para escoger la mejor opción pensional del mercado, pues lo que aseveró en su interrogatorio fue referirse « a las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrió su traslado », pero de ningún modo admitió que la información entregada por Davivir hubiera sido suficiente, clara y comprensible.

Advierte que el ad quem observó la confesión como prueba « de que no “medió en su acto de traslado desde el régimen de prima media al de ahorro individual, ningún vicio del consentimiento o causa alguna que conduzca a dejar sin efectos el mismo” », cuando en la demanda inicial no se invocó tal tópico; que para resolver el debate, se expusieron consideraciones que solo « evidencian su opinión personal sobre la ineficacia de la afiliación », en tanto lo que se pidió fue « la nulidad y/o la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con una premisa clara DAVIVIR hoy PROTECCIÓN incumplió con el deber de información que en virtud de los artículos 97 y 98 del Decreto Ley 663 de 1993 le asistía como Sociedad de Servicios Financieros y entidad de la seguridad social ».

Asevera que por haberse « realizado negaciones indefinidas », en atención a la carga dinámica de la prueba, a Protección SA le incumbía demostrar el cumplimiento del deber de información y, que el « único esfuerzo probatorio » que realizó fue interrogar a la actora, con lo que pretendió obtener la confesión de que entregó asesoría e información. Resalta que los únicos datos suministrados para la vinculación consistieron en afirmarle que se podía pensionar de manera anticipada; que se equivocó el Tribunal al colegir que por haber aceptado la actora que « su empleador no la obligó a trasladarse al régimen de ahorro individual, [con] dicho hecho acreditó que la vinculación fue libre voluntaria e informada », y considerar que bastaba con que no existiera presión por parte del « empleador » para que fuera válida la afiliación. Concluye que de las respuestas de la accionante en el interrogatorio de parte, se puede deducir que el acto de afiliación se originó sin tener la información suficiente para concluir equivocadamente que el consentimiento se otorgó de manera informada.

Para la censura, la actora « confesó que no fue objeto de presiones, pero no, que le hubieran dado los elementos de juicio suficientes para adoptar una decisión informada ». Sostiene que se esquivó la obligación ineludible de constatar si, Davivir hoy Protección cumplió con el deber de información para el traslado de régimen, pues del interrogatorio de parte no emerge la confesión mencionada.

Refiere que por mandato del art. 60 literal j) de la Ley 100 de 1993, las administradoras de fondos de pensiones del RAIS se encuentran sujetas al control inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera y están clasificadas como sociedades de servicios financieros, por lo que era necesario la verificación del cumplimiento de los deberes, incluso con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Indica que si el Tribunal hubiera valorado correctamente el formulario de afiliación habría concluido que no acreditaba que se llevó a cabo de manera informada; que la demanda inaugural se construyó sobre negaciones indefinidas, y el ad quem hizo decir al citado formulario lo que no indicaba. Trascribe apartes de dicho documento e insiste en lo ya expuesto.

Alude a la sentencia CSJ SL, 19 abr. 2004, rad. 21526. Afirma que al concluirse que el formulario de afiliación tenía el valor probatorio para acreditar el cumplimiento del deber de información, se dejó de aplicar la consecuencia prevista por el art. 271 de la Ley 100 de 1993; que al valorarse las pruebas se desconoció que el deber de información para 1997, fecha en que ocurrió el traslado sin que se vislumbre una proyección pensional, motivo por el cual dio se por probado lo inexistente.

RÉPLICA En réplica separada para cada cargo, Skandia alega que la impugnante deja libre de ataque varios pilares de la decisión; refiere al interrogatorio de parte y al formulario de afiliación y expone que lo que realmente encontró confesado el Tribunal fue que el traslado de régimen estuvo motivado por un sentimiento de apoyo al grupo empresarial para el cual trabajaba; y, que la demandante se trasladó en varias oportunidades entre administradoras de fondos del RAIS, pues su reiterado interés era el de obtener una rentabilidad mayor que le permitiera pensionarse anticipadamente, soportes que no son cuestionados.

Protección SA, por su parte asevera que la recurrente no demuestra la equivocada valoración de las pruebas que acusa; trae a colación lo referente al formulario de traslado y el mentado interrogatorio de parte para insistir en que el Tribunal no erró en las conclusiones a las que arribó en su decisión. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa, por infracción directa de los arts. « 13 literal b y 271 de la ley 100 de 1993 así como los artículos 97 y 98 del Decreto Ley 663 de 1993 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ».

Advierte que muy a pesar de que el ad quem desconoció el precedente, lo que « debería ser denunciado a través de la modalidad de interpretación errónea », en la sentencia impugnada no se tuvieron en cuenta los preceptos normativos que esta Corporación ha aplicado para la construcción de la línea jurisprudencial referente a la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual, por lo que acude a la infracción directa; que el Tribunal se limitó a expresar su « opinión personal » sobre el tema en el entendido que solo procedía declarar la nulidad por un vicio del consentimiento y que el deber de información no existe.

Explica que al no mencionarse en la decisión recurrida, ninguna de las disposiciones legales que debían aplicarse, « es inviable emplear la modalidad de interpretación errónea », ya que la rebeldía se cimentó en el desconocimiento del precedente, sin realizar un « proceso expreso de contra argumentación y ni siquiera se refirió al precedente jurisprudencial al menos para apartarse de él ».

Afirma que conforme lo pretendido por la demandante, resultaban aplicables los arts. 97 y 98 del Decreto Ley 663 de 1993 en su redacción original vigente para 1999, fecha en que suscribió el formulario de vinculación. Sigue con la reproducción de las normativas referidas y aduce que al tenor de lo previsto en el literal j) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, las administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual se encuentran sujetas al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera, de modo que era menester la verificación del cumplimiento de los deberes, incluso con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Trae a colación argumentos del cargo anterior y menciona la sentencia « STL 3187 de 2020 », para reiterar que el Tribunal no indagó si en el juicio se probó o no que la AFP demandada hubiera cumplido con el deber de información, de acuerdo con las disposiciones legales de las que se extrae que la única alternativa era declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional.

Acude al art. 271 de la Ley 100 de 1993, y manifiesta que la plurimencionada afiliación no resulta válida por el simple hecho de suscribir el formulario en el que se consigna una constancia de la libertad de la decisión, en la medida que no se informó en forma debida de las « Condiciones y requisitos para acceder a la pensión en el Régimen de Ahorro Individual. - Diferencia en la distribución de las cotizaciones.

Monto de la Pensión. Fecha de redención de Bono Pensional. - Perdida (sic) de los beneficios del régimen de transición ». RÉPLICA Colpensiones en oposición conjunta, asegura en síntesis, que las pruebas acreditan que se cumplieron todos los requisitos de hecho y de derecho para el traslado de régimen; que no existe duda de la voluntad de la demandante al suscribir el formulario, y por ende, no es dable deducir que fue engañada « en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias del traslado de régimen pensional, toda vez que tal actuación la realizó conscientemente y en pleno uso de razón »; resalta que por tener la recurrente a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 34 años de edad, no es beneficiaria del régimen de transición, de modo que no consolidó una expectativa pensional legítima para pensionarse en esos términos. Skandia en cuanto al segundo ataque, asevera que se dejó libre de ataque varios soportes de la decisión impugnada; insiste en que no es cualquier deficiencia en el acto jurídico que puede dar lugar a la ineficacia, y que por ello, debe analizarse cada caso concreto.

Resalta que el sub lite presenta situaciones especiales que ameritan un estudio particular, pues difiere de la generalidad de los procesos de nulidad de ineficacia o de nulidad del acto de traslado de régimen pensional, dado que la demandante ha tenido actos de relacionamiento con el RAIS que implican su clara intención de permanecer vinculada a ese régimen, por haberse trasladado repetidamente de administradora.

Alude a la sentencia CSJ SL3752-2020. Protección SA, aduce que el ad quem no infringió directamente las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, por cuanto no desconoció las obligaciones de información y asesoría a cargo de las administradoras demandadas, toda vez que « desde la perspectiva de lo que acreditan las pruebas del proceso, se examinó sí fueron o no probadas », y de ese estudio concluyó que en efecto sí lo fueron, de suerte que « les hizo producir efectos y analizó la materia litigiosa en búsqueda de los requisitos y exigencias en ellas contenidos ».

CONSIDERACIONES Se encuentra fuera de controversia que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición, ni que se trasladó del RPM al RAIS, en «abril de 1997 ». Conforme lo relatado en los antecedentes y lo planteado por la censura, la Sala debe resolver si el Tribunal incurrió en los yerros fácticos y jurídicos endilgados, al considerar que no era procedente declarar la ineficacia del traslado, y establecer que la actora fue debidamente informada por las administradoras de fondos privados, de las implicaciones del cambio de régimen en su futuro pensional.

En punto a la controversia, esta Corporación ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o consecuencias del cambio de régimen. En decisión CSJ SL373-2021 se indicó: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Con sustento en lo enseñado por esta Sala de Casación, y lo señalado en el literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993 se vislumbran los yerros endilgados al Tribunal cuando dio plenos efectos al traslado de régimen, con el pretexto de que no se demostró ningún vicio en el consentimiento de la demandante, tesis que cimentó sobre la confesión que en su criterio incurrió la actora al ser interrogada cuando esta afirmó que optó por trasladarse de régimen, al pretender una pensión anticipada con mejor rentabilidad, amén de que no hizo uso del derecho al retracto.

Así mismo se observa error en la decisión recurrida, en tanto el ad quem se abstuvo de revisar si la administradora de fondos privada le entregó la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, infracción que se sanciona con lo dispuesto en el inciso 1 del art. 271 ibídem, que prevé que la afiliación en esos términos quedará sin efecto alguno. Al revisar el formulario de Afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (fs.°10 y 153), se observa que el 22 de mayo de 1997, la accionante firmó la «SOLICITUD DE VINCULACIÓN FONDO OBLIGATORIO DE PENSIONES» a Davivir Pensiones y Cesantías.

En dicho documento aparecen sus datos personales y laborales, dirección, números telefónicos y sus posibles beneficiarios. Aunque el Tribunal tuvo en cuenta el citado formulario, lo hizo solo para establecer el acto de traslado, omitiendo revisarlo con la rigurosidad debida. Es así que, al examinar la Sala su contenido, encuentra que en la casilla destinada a la firma, se lee una fórmula preimpresa del siguiente tenor: «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES.

MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS DAVIVIR S.A. PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES […]». De la trascripción no se observa texto alguno del que pudiera deducirse que la entidad atendió su deber de suministrar a la demandante la ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el RPMPD, ni es posible argüir que la simple rúbrica impuesta en un formulario, en señal de asentimiento, pueda suplir la información que deben brindar las administradoras.

En sentencia CSJ SL1688-2019, sobre el punto la Corte acotó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Así las cosas, expresiones como las que se leen en el formulario, lejos están de acreditar el cumplimiento del deber de información que incumbe a las AFP, propias de la ejecución de actividades de interés público, como lo recuerda la censura.

A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado. Ahora bien, el deber de explicar y documentar con el tiempo ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Según la fecha en que la actora pasó del RPM al RAIS, en 1997, la obligación de Davivir SA se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en sentencia CSJ SL1688-2019, se adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). En este punto, ante la imposibilidad de hacer una proyección del monto de la pensión que adujo el Tribunal, se reitera la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde se consideró que las AFP deben suministrar «información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

Al verificar el interrogatorio de parte que absolvió la demandante, no se colige la confesión que infirió el fallador de alzada. Al efecto, esto se expuso al practicar dicha prueba: Pregunta: Señora Yolanda, por favor infórmele al despacho cómo fue la asesoría o capacitación que le brindaron en su momento respecto de toda la información relacionada con el traslado de régimen a Davivir.

Respuesta: Fue nula. No existió. Ahhh nos dijeron que ah ok, lo que dijeron fue que ya había una nueva posibilidad para tener alternativas diferentes al Seguro Social y que el Grupo Bolívar había creado esa nueva compañía y lo que hacía era prestar la posibilidad de que nos pasáramos para que nos pudiéramos pensionar anticipadamente […]. Pregunta: Señora Yolanda, teniendo en cuenta sus anteriores respuestas, su empleador organizó digamos la afiliación de los empleados de la compañía sin darles ningún tipo de asesoría o información específicas sobre las condiciones del traslado del régimen pensional, ¿me puede aclarar por favor eso? Respuesta: Si básicamente, entonces la idea es, se crea una nueva posibilidad u opción diferente a la que prestaba el gobierno en ese momento o el Estado pues, que era Colpensiones y se creaban unos privados que tenían la ventaja sobre Colpensiones o en ese momento el Seguro Social y era primero que uno se podía pensionar anticipadamente a la edad que uno quisiera y lo otro era que, eran más seguro los fondos privados porque con el Seguro Social no se sabía que iba a pasar, o sea que la seguridad estaba en la parte privada […].

Pregunta: Señora Yolanda, respecto de la posibilidad de pensionarse de manera anticipada con relación a la edad establecida en el régimen de prima media, a usted le afirmaron cuando le dieron esa asesoría, que era una posibilidad o le aseguraron que usted se iba a pensionar antes de tener la edad para pensionarse. Respuesta: Siempre dijeron que, nunca me aclararon ni que había una edad mínima ni que había nada, solamente me dijeron se puede pensionar anticipadamente, esa fue como el eslogan para todos, o por lo menos para mí […] si me aseguraron que me podía pensionar antes (interviene abogado y jueza) …si se pasa al fondo privado se va a pensionar anticipadamente.

En cuanto a que si el Grupo Bolívar los obligó a que se afiliaran a Davivir, indicó que no lo hizo, y añadió que « sí había digamos como un apoyo moral pues, porque era de nuestro grupo pero no puedo decir que me obligaron ». Al preguntársele en qué consistió ese apoyo moral, contestó: « si, es una compañía del grupo pues […] y otra cosa es también creer que le va mejor en el fondo privado, pues pásese, y yo me pasé ».

También aseveró que desconocía que podía retornar al Seguro Social, pues nunca se lo informaron; que los diferentes cambios que hizo de una administradora privada otra, tuvo razón en las rentabilidades que ofrecían los asesores de dichos fondos que los visitaban y le afirmaban que eran superiores a los del fondo en que en ese momento se encontraban afiliados, de acuerdo con certificaciones que exhibían de la Superintendencia Financiera.

Tocó lo relacionado con la proyección de la mesada pensional, pero cuando se estaba acercando a la edad para obtener la prestación. De lo expuesto en precedencia, no puede derivarse confesión; por el contrario, la absolvente no expresó que se le hubiera ilustrado sobre las implicaciones del cambio, o que se le dio a conocer al momento del traslado una proyección de lo que sería su pensión. Por ello, es patente la equivocación del colegiado al extraer una confesión que no lo es, y en nada incide si en el traslado inicial de régimen no hubo coacción por el empleador o si existió un « sentimiento de apoyo », en virtud de que la entidad soslayó el deber que le incumbía. También se equivocó el juez plural al señalar que se requería que, al momento de la migración la accionante tuviera una expectativa pensional concreta, pues tal condición ha sido descartada por esta Corporación, entre otras sentencias, en la CSJ SL2611-2020 y ha sentado que lo relevante es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

En sentencia CSJ SL3349-2021, quedó dicho que el incumplimiento de ese deber, no se sanea con la « desidia del interesado en indagar por las condiciones y características » de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; también que los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD en ningún evento posibilita la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos, de manera que « es perfectamente factible» que un afiliado en su vida laboral hiciera varios traslados «entre regímenes pensionales, o entre administradoras, sin que tal evento signifique que la AFP pueda omitir, en cada ocasión, el suministro de la información a que está obligada, con la calidad y en la oportunidad debidas so pretexto de una o varias vinculaciones anteriores ».

En ese orden, se concluye que el Tribunal cometió los yerros fácticos y jurídicos enrostrados, lo que conlleva el quebranto de la sentencia gravada. Sin costas, dada la prosperidad de las acusaciones. SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme lo consagrado en el art. 69 del CPTSS, la Sala estudiará las apelaciones que interpusieron las apoderadas de protección SA y Colpensiones contra la decisión de la jueza unipersonal, y también en grado jurisdiccional de consulta, en lo que no fue objeto de apelación por la administradora de fondos pública.

Además de lo dicho en sede casacional, se recuerda que, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 se radicó en cabeza de las administradoras de fondos de pensiones el deber de informar con claridad, precisión y transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente pudieran serlo, las características y particularidades de los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control estatal, según lo dispone el art. 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para tal efecto (CSJ SL1907-2021).

Las apoderadas de las entidades recurrentes señalaron que no se acreditó en el expediente que el traslado de régimen que hiciera la accionante estuviera viciado o que fuera realizado en contra de su voluntad, para lo cual refieren la suscripción de los distintos formularios de afiliación, de donde se debe colegir que fue debidamente informada.

En este punto importa señalar que las meras firmas de la demandante en los formularios de afiliación no revisten de validez los traslados, a menos que se trate de un consentimiento informado (CSJ SL4373-2020 CSJ y CSJ SL1688-2019), dado que, se insiste, la manifestación sobre el consentimiento voluntario y sin presiones que figuran como leyendas en formatos preimpresos, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan una decisión libre de vicios, pero no informada (CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018), de manera que las administradoras recurrentes incumplieron con la carga de la prueba que les incumbía. Como se dijo en sede extraordinaria, el apoyo moral que aludió la actora al ser interrogada a favor de Davivir por ser dicha entidad parte del grupo empresarial del que hacía parte su empleador o que hubiera realizado varios traslados entre diferentes AFP´s del sector privado, no revisten de legalidad la decisión de traslado, en la medida que no se demostró que se le hubiera brindado la información en los términos precedentes, esto es, con calidad y oportunidad.

Pertinente resulta advertir que la trasgresión al deber información debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, de modo que se modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado, en cuanto declaró la nulidad del traslado para, en su lugar declarar la ineficacia. Es así que el descontento aludido por Protección SA, en torno a que no es posible la devolución de los gastos de administración, no tiene asidero alguno, pues esta Corte tiene adoctrinado que, una vez declarada la ineficacia del acto de traslado de régimen, deben retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes de su ocurrencia, lo que conlleva la reactivación de la afiliación de la demandante al régimen de prima media con prestación definida.

Esta decisión implica que las Administradoras de Fondos de Pensiones del RAIS procedan de forma inmediata a la devolución de todos los dineros que figuren en la cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos financieros que hubieren producido, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, y el bono pensional, con efectos retroactivos, pues todos estos deberán ser abonados en el fondo común que administra Colpensiones y utilizados para la financiación de la pensión de vejez a la actora que le reconocerá la citada entidad administradora (CSJ SL2877-2020).

Así las cosas, habrá de modificarse el numeral segundo del fallo de la jueza unipersonal, en el sentido de ordenarle a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, OLD Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA, Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, que trasladen a Colpensiones, además de lo indicado en dicho numeral, los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima, sumas que deberán ser indexadas para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, durante todo el tiempo que la accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos, como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL5680-2021.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Con lo argüido, también se confirmará que se haya declarado no probadas las excepciones propuestas por las accionadas, incluida la de prescripción, pues el término trienal previsto en los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS, no resulta aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por tratarse de una pretensión de carácter declarativa.

En lo que refiere a las costas en segunda instancia, se impondrán solo a Protección SA, dado que se conoció en sede de consulta a favor de Colpensiones. En cuanto a las de primera, se tiene en cuenta que el numeral 1 del art. 365 del CGP establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso; en el numeral 5, que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juzgador podrá abstenerse de condenar en costas o emitirla de manera parcial para lo cual expresará los fundamentos de su decisión; y en el numeral 8 que solo habrá lugar a su imposición cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En ese orden, es evidente la imposición de la condena en costas en primera instancia a cargo de todas las accionadas, incluida la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones como quiera que sus argumentos no tuvieron asidero alguno y resultó condenada (CSJ SL3710-2021), por lo que se rechaza lo expresado en la alzada y se confirmará en todo lo demás la sentencia de primer grado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 22 de agosto de 2018, en el proceso que promovió YOLANDA PARRA LEÓN contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en cuanto revocó la decisión condenatoria de la jueza de primer grado, para en su absolver a las accionadas de todas las pretensiones.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por de la sentencia proferida el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá DC, el 14 de junio de 2018, que declaró la nulidad del traslado, en el sentido de DECLARAR LA INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN al Régimen de Ahorro Individual.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia referenciada, el cual quedará así: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, a que traslade a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante con sus rendimientos. Así mismo, CONDENAR a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, junto a PROTECCIÓN SA a que devuelvan a COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada y revisada en sede jurisdiccional de consulta. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (IMPEDIDA) JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 34 SCLAJPT-10 V.00