CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL622-2021 Radicación n.° 79639 Acta 6 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 24 de agosto de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró en su contra ARBEY ORTIZ ALMARIO.
I.
ANTECEDENTES Arbey Ortiz Almario demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías – Porvenir S.A. para que se «[deje] parcialmente sin efectos el dictamen de pérdida de capacidad laboral del 29 de abril de Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 2 2014”, y en su lugar se modifique la fecha de estructuración; y que, en consecuencia, se condene al reconocimiento de la pensión de invalidez a partir del 8 de mayo de 2013, «y/o desde el 31 de mayo de 2014», intereses moratorios, indexación, conceptos que aparezcan probados ultra o extra petita y las costas del proceso.
Subsidiariamente, reclamó que se declare la existencia del derecho a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en aplicación del «principio de la condición más beneficiosa y/o progresividad», y, en consecuencia, que se ordene el pago de las mesadas causadas a su favor desde el 9 de agosto de 2013. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 25 de diciembre de 1976, prestó servicio militar obligatorio del 15 de diciembre de 1995 al 12 de junio de 1997, suscribió contrato de trabajo con la empresa Montajes JM S.A el 9 de junio de 2013, estuvo afiliado al RAIS, y a la fecha de presentación de la demanda había efectuado cotizaciones a este régimen durante 56 semanas.
Señala que la demandada, mediante dictamen del 29 de abril de 2014, le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 63,45% cuya fecha de estructuración fue el 9 de agosto de 2013, la cual se originó en una causa común; y que solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual fue negada mediante oficio del 25 de junio de 2014 con fundamento en la ausencia de requisitos que para el efecto establece el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada aceptó los hechos, con excepción de aquellos en los que se incluyeron referencias a terceras personas, frente a los cuales expresó que no le constaban, y se opuso a las pretensiones con fundamento en la ausencia de cotizaciones durante el número de semanas exigidos en la norma aplicable (el artículo 1° Ley 860 de 2003), por ser aquella vigente a «la fecha de ocurrencia del siniestro que (…) fue la fecha de estructuración del estado de invalidez, ocurrido el 9 de agosto de 2013».
De otro lado señala que el dictamen cuyo contenido se controvierte quedó en firme, toda vez que el afiliado no presentó objeción dentro del término que para el efecto establece la Ley 1962 de 2015. Finalmente expresó que efectuó la devolución de saldos, de lo que resulta extinta cualquier obligación a su cargo; y que, una eventual condena constituye una «defraudación» en perjuicio de los dineros que administra.
Propuso como excepciones de mérito las de buena fe, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, afectación del sostenimiento financiero del sistema general de pensiones, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de enero de 2016 (folio 176), dispuso: Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR INFUNDADAS las excepciones propuestas por la demandada denominadas “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, y NO HAY LUGAR A INTERESES MORATORIOS, conforme a la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR que el señor ARBEY ORTIZ ALMARIO, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, por parte del FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A., con un salario mínimo legal mensual vigente como mesada, conforme a la parte motiva de esta sentencia, desde el 009 de agosto de 2013 (sic).
TERCERO: CONDENAR al FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A, a pagarle al demandante ARBEY ORTIIZ ALMARIO, la suma de $20.389.480,oo, por concepto de retroactivo de mesadas pensionales adeudadas hasta 31 de diciembre de 2015, conforme a la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: CONDENAR al FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A., a pagarle al demandante intereses moratorios a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera sobre las mesadas adeudadas, desde el 17 de octubre de 2014, de acuerdo con lo explicado en esta sentencia.
QUINTO: DENEGAR el reconocimiento y pago de la indexación sobre los valores adeudados, conforme a la parte motiva.
SEXTO: ORDENAR al FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A., que continúe pagando las mesadas pensionales del demandante, debidamente actualizadas conforme al IPC., y que desde la primera mesada de 2013, realice el descuento del 12% para SALUD.
SEPTIMO: CONDENAR al FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A en costas del proceso, a favor del demandante.
OCTAVO: ASIGNAR como agencias en derecho la suma de $5.516.000 a favor de la actora y a cargo de la pasiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, mediante fallo del 24 de agosto de 2017 dispuso: Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el juzgado segundo laboral del circuito de Neiva el pasado 25 de enero de 2016.
SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandada a pagar las costas en segunda instancia a la parte demandante, para este efecto se fijan las agencias en derecho en la suma de $369.000. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, sin identificar el problema jurídico, procedió a determinar si el actor, en virtud del «criterio de interpretación» denominado condición más beneficiosa, cumplió con los requisitos legales para adquirir la pensión de invalidez.
En primer lugar, hizo referencia al efecto inmediato –no retroactivo- de las normas laborales conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del CST, para luego resaltar, que en materia pensional «la norma aplicable en cada caso es la vigente al momento en que se consuman los supuestos fácticos requeridos», por lo que, en el caso de la prestación por invalidez, la disposición aplicable es aquella vigente para la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral.
Luego, explicó el «criterio de la condición más beneficiosa» que permite aplicar normas anteriores, y expuso que en virtud de aquel, se debe escoger la disposición «que resulte más garantista para el involucrado en el asunto (CC T- 721-2016). Así también, se refirió a los parámetros que sobre el particular ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia mediante los cuales se restringe la selección de cualquier norma, limitando su elección a la «inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso» (CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642), y señaló Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 6 que, con fundamento en éste, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continuó produciendo sus efectos durante el periodo comprendido entre el 26 de diciembre del 2003 al 26 de septiembre del 2006 (CSJ SL 2358-2017).
Expuso, sin embargo, que según el criterio del máximo tribunal constitucional (CC SU442-2016), dicho «principio se extiende a todo el esquema normativo anterior en el que el afiliado haya obtenido una expectativa legitima», y de acuerdo a esta concepción concluyó en la aplicabilidad del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 a la situación objeto de controversia, «puesto que dicha sentencia no limita la aplicación del principio de condición más beneficiosa a los tres años que refiere la Corte Suprema de Justicia».
Finalizado el razonamiento jurídico, el colegiado descendió al análisis fáctico, y allí encontró acreditada la realización de cotizaciones por el actor durante 82 semanas anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, densidad que consideró suficiente para entender satisfechos los presupuestos definidos en la disposición aplicable a la situación controvertida.
Adicionalmente encontró que, si bien «al actor se [le] realizaron pagos [de aportes]con posterioridad a la fecha de causación [del derecho pensional]» los mismos debían ser incluidos dentro del cómputo de semanas cotizadas debido a la aquiescencia de la AFP, en los precisos términos de la CC- T-920-2010. Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 7 IV.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la AFP demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicita que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Con tal propósito plantea dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no son replicados por el demandante y que serán resueltos conjuntamente como quiera que denuncian similar elenco normativo se sirven de argumentos conexos y complementarios, y persiguen igual cometido. VI. CARGO PRIMERO Sin indicar el tipo de violación en que incurrió el Tribunal al proferir la sentencia, la recurrente acusa la aplicación indebida de los artículos 39 (literal a), y 141 de la Ley 100 de 1993, 16 del CST y 53 de la CP; así como la infracción directa de los artículos 1° (numeral 1°) de la Ley 860 de 2003, 7° de la Ley 1149 de 2007; 164 y 167 del CGP; 60 y 61 del CPT y SS; 29 y 230 de la CP; y 1° del AL 01 de 2005, como consecuencia de los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 8 1.
No dar por demostrado, estándolo, que la fecha declarada como la de inicio de la condición valuetudinaria del señor Ortiz Almario, o sea, el 9 de agosto de 2013, es posterior al 26 de diciembre de 2006. 2. No dar por demostrado, estándolo, que dentro del año previo al momento en que entró a regir la Ley 860 de 2003, esto es, en el período comprendido entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003, el señor Ortiz no había cotizado un solo día. 3.
Pese a dar por demostrado que el señor Ortiz al momento declarado como el de comienzo de su invalidez, es decir, al 9 de agosto de 2013, no había aportado al menos 50 semanas dentro del trienio que precedió a esa calenda, tener como cierto, sin serlo, que era acreedor legítimo de la pensión reclamada. 4. Dar por comprobado, sin estarlo, que la Administradora podía ser condenada a pagar la pensión de invalidez. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que el señor Arbey Ortiz Almario no estaba acreditado para que le fuera concedida la prestación impetrada puesto que no cumplía los requisitos exigidos por la ley para favorecerse con tal pensión, ni siquiera al amparo del principio de condición más beneficiosa dado que su minusvalía se estructuró después del 26 de diciembre de 2006 y no contaba con un solo día aportado dentro del año previo al día del tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a la Ley 860 de 2003.
Al efecto alega que dichos errores se derivan de: i) «la desatinada apreciación del documento «relación de aportes» de Arbey Ortiz Almario en Porvenir S.A (fs. 164 y 165, c.1); y ii) la falta de evaluación del documento «certificado de factores salariales Mes a Mes» del Ministerio de Defensa Nacional». En esencia, funda su oposición en la valoración del primer documento enunciado, conforme al cual considera «indudable» la realización de cotizaciones durante 39 días (5,7 semanas) entre el 9 de agosto de 2013 (fecha de Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 9 estructuración de la invalidez) y los tres años inmediatamente anteriores, «cifra obviamente interior a las 50 semanas exigidas por la ley para convertirlo en beneficiario de la pensión pedida».
Adicionalmente invoca el precedente CSJ SL2358-2017 desarrollado por esta corporación y alega que en este caso no es aplicable el «principio de la condición más beneficiosa» dado que la afectación definitiva sobre su capacidad laboral se estructuró más allá del 26 de diciembre de 2006; y que tampoco es dable reconocer el derecho con sujeción a la Ley 860 de 2003, pues dentro del año inmediatamente anterior a su entrada en vigencia «no estaba haciendo aportes a la seguridad social y NO contaba con un solo día consignado».
Finalmente indica que, al 26 de diciembre de 2003, el actor no estaba cotizando, y que «en el lapso comprendido entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003 no contaba con un solo aporte, lo que pone de manifiesto el desatino cometido al haber condenado a Porvenir S.A. a pagar la pensión de invalidez». VII. CARGO SEGUNDO El recurrente acusa la sentencia por la «violación directa», por la aplicación indebida de los artículos 39 (literal a), y 141 de la Ley 100 de 1993; y por la infracción directa de los artículos 1°, numeral 1° de la Ley 860 de 2003,19 del CST, 1608 del CC, y 8° de la Ley 153 de 1887.
Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 10 Para efecto de estructurar su argumento el censor parte de la aceptación de diversos supuestos fácticos definidos por el ad quem «en especial (…) que a la fecha declarada como la de inicio de la invalidez, esto es, al 9 de agosto de 2013, el señor Ortiz Almario no reunía 50 semanas aportadas dentro de los tres años que precedieron a esa calenda».
Luego de citar in extenso las disposiciones pertinentes, contenidas en los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 1608 del CC, alega que la decisión negativa de la AFP, respecto al derecho deprecado, se fundó en las normas aplicables, de lo cual resulta la inexistencia de la obligación a reconocer dichos intereses pues, insiste, se trata de un deber que en ese tiempo no existía. Agrega que la situación de mora solo surge, en forma coetánea, a partir de la fecha del nacimiento de una obligación determinada, y que, una solución distinta, trasgrede lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, y las interpretaciones que sobre el particular han adoptado las Salas de Casación Civil y Laboral de esta corporación. Así mismo, considera que tampoco es procedente el reconocimiento de los intereses moratorios debido a que la AFP fundó su decisión en un entendimiento plausible de las normas aplicables, y que el eventual derecho se produciría «a raíz de providencias judiciales fundadas en unas consideraciones de carácter jurisprudencial que la entidad no tenía porque (sic) tener en mente al instante de adoptar su decisión», todo lo cual descarta la imposición de una condena Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 11 por intereses moratorios, lo que se ratifica con el criterio expuesto por esta corporación en diversas decisiones que para el efecto cita (CSJ SL6326-2016; y CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 43602).
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la decisión de primera instancia que concedió pensión de invalidez al accionante, para ello aplicó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en virtud del principio de la condición más beneficiosa, esto es, por ser la norma inmediatamente anterior a aquella que correspondía hacer producir efectos, pero sin limitar la aplicación «del principio de condición más beneficiosa a los tres años que refiere la Corte Suprema de justicia».
De esa manera, encontró acreditada la existencia de cotizaciones por más de 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez (de lo que en su criterio se derivó una «expectativa legítima» a favor del afiliado), y 82 semanas durante toda la vida laboral, por lo que otorgó el derecho reclamado. Frente a los intereses de mora confirmó la decisión que ordenó su reconocimiento a partir del 17 de octubre de 2014, esto es, cuatro meses después de la fecha en que se solicitó el reconocimiento de la pensión. La censura, en esencia, alega que en este caso no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa dado que la estructuración definitiva de la discapacidad aconteció en fecha posterior al 26 de diciembre de 2006; siendo Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 12 también inviable reconocer el derecho con sujeción a la Ley 860 de 2003 por la ausencia de cotizaciones necesarias durante el tiempo que exige la disposición que regula la situación controvertida.
También, cuestiona la condena al reconocimiento y pago de los intereses moratorios que regula el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 con fundamento en la inexistencia de la pensión y que, si ésta se llegase a conceder, la improcedencia de los intereses lo sería por haberse generado el derecho en virtud de la aplicación de un criterio jurisprudencial.
Con fundamento en lo anterior, la Sala resolverá tres problemas jurídicos: si el Tribunal se equivocó: i) al definir que la norma aplicable a la situación controvertida es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 por virtud del principio de la condición más beneficiosa; ii) establecer si el ad quem se equivocó, desde el punto de vista fáctico, al encontrar acreditados los supuestos que dan lugar a la asignación de la pensión de invalidez; y iii) definir la existencia del derecho al reconocimiento de los intereses moratorios. i) Del principio de la condición más beneficiosa y la definición de la norma aplicable Como se recordará, el Tribunal consideró que, en este caso, era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, la norma con base en la cual debía definirse el derecho en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por ser la norma anterior a aquella con base en la cual debía Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 13 definirse el derecho, esto es, la Ley 860 de 2003.
Además, no fue un tema debatido que la fecha de estructuración de la invalidez del actor fue el 9 de agosto de 2013. En esa medida, y desde el punto de vista jurídico, es necesario recordar, que esta corporación ha admitido que, de acuerdo con el principio referido, es posible acudir al régimen pensional inmediatamente anterior, para determinar la procedencia de la pensión de invalidez, siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos que para el efecto ha desarrollado la jurisprudencia. Específicamente, en relación con la posibilidad de aplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 cuando el estado de invalidez se estructura en vigencia de la Ley 860 de 2003, como en este caso.
Al respecto, en sentencia CSJ SL, 28 jul. 2012, rad. 38674, se indicó: Sin embargo, dada la nueva composición de la Sala, se considera pertinente reexaminar el tema, sobre la inaplicabilidad de la condición más beneficiosa para dirimir los conflictos cuando la invalidez ocurre en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, y el afiliado, al momento de su entrada en vigencia, cumple con el requisito de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 39 de la citada Ley 100 de 1993, para estimar que en estos casos sí procede dicho principio legal y constitucional en la sucesión de esos dos ordenamientos […] Como lo anterior implica un cambio de criterio de la Sala frente a la PENSION DE INVALIDEZ, cuando el estado de invalidez se estructura en vigor del artículo 1° de Ley 860 de 2003 y para el momento en que entró a regir este nuevo ordenamiento legal se tenían satisfechos los requisitos de la norma precedente, se rectifica y recoge cualquier pronunciamiento que en contrario se hubiera proferido, aclarando que lo expresado también tendría plena aplicación en lo concerniente a la PENSION DE SOBREVIVIENTES y la Ley 797 de 2003, para efectos de ampliar los alcances del mencionado principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa a legislaciones posteriores a la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 14 En ese orden, para determinar la procedencia de una prestación pensional como la reclamada, es posible recurrir, excepcionalmente y en virtud del precitado criterio, al régimen pensional inmediatamente anterior a la norma que le es aplicable. Ahora bien, para acudir a la normativa derogada - artículo 39 de la Ley 100 de 1993-, esta corporación en sentencia CSJ SL2358-2017 adoctrinó que se debe establecer si el afiliado se encontraba o no cotizando para la fecha en que se promulgó dicha norma (26 de diciembre de 2003) y, para la fecha en que se produjo la invalidez.
Además, ha señalado como presupuesto necesario, que la pérdida de capacidad laboral se hubiera estructurado dentro de los tres años siguientes a la fecha de la entrada en vigencia de la nueva norma (Ley 860 de 2003), es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. Así también, la Corte señaló, que, en el supuesto de verificarse la ausencia de 26 semanas de cotizaciones a la fecha del tránsito legislativo, y específicamente, durante al año anterior a la promulgación de la referida Ley 860 (esto es, entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003), el afiliado carece de una situación jurídica concreta, de una expectativa legítima o un derecho adquirido susceptible de salvaguarda, lo cual desencadena la plena Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 15 aplicabilidad de la precitada Ley 860.
Tales reglas frente a la aplicación de la condición más beneficiosa fueron definidas in extenso por esta corporación en la referida sentencia cuando adoctrinó: 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo. En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2002 y 26 de diciembre de 2003.
Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se le aplica con todo el rigor la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.
En conclusión, para esa persona tampoco hay condición más beneficiosa. (Subraya la Sala) 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003.
Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 16 c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.
Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que de Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 17 no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.
La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.
(Subraya la Sala) En esta misma providencia, como se dijo, la Corte estableció un límite temporal a la aplicación de la normativa precedente en virtud de la condición más beneficiosa, pues entendió que este principio no podía convertirse en un obstáculo frente a los cambios normativos que produjera el legislador y por ello precisó que el rango de protección alcanzaría para los casos en que la invalidez se hubiera estructurado dentro de los tres años siguientes a la expedición de la Ley 860 de 2003, esto es, entre el 26 de Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 18 diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006.
De esa manera, limitó la aplicación de la norma anterior para quienes hubiesen creado una expectativa legítima ante la aplicación de aquella. Así, se explicó: Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima.
Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa. Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático.
Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
Conforme al apartado jurisprudencial transcrito se advierte que, el demandante no se ubica en ninguna de las hipótesis que autorizan recurrir a la norma anterior, esencialmente, por una razón: el estado de invalidez se estructuró por fuera del espectro temporal definido como requisito para acudir al principio de la condición más beneficiosa, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y la misma data de 2006.
En efecto, basta verificar el dictamen de pérdida de capacidad laboral, cuya apreciación errónea se invoca como fundamento del primer cargo (folios 15 a 16), que da cuenta de la estructuración de la invalidez del actor en un momento ostensiblemente posterior, esto es, el 9 de agosto Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 19 de 2013. Conforme a lo anterior, a pesar de que el Tribunal no se equivocó al determinar desde el plano fáctico que ésa era la fecha de estructuración de invalidez, es claro que desde el punto de vista jurídico sí erró al concluir que la norma aplicable a la situación controvertida era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues se insiste, no se encuentran satisfechos los presupuestos que autorizan recurrir a dicha normatividad en la medida que la estructuración de la invalidez se produjo por fuera del rango de protección, y en esa medida, el derecho debió definirse con sujeción plena a la Ley 860 de 2003, pues la estructuración de la invalidez operó el 9 de agosto de 2013.
Vale la pena resaltar que el principio de la condición más beneficiosa no es absoluto ni atemporal (CSJ SL4650- 2017 y CSJ SL1884-2020), pues su aplicación debe ser proporcional y razonable con el objeto de proteger expectativas legítimas ante un cambio normativo, pero sin que pueda utilizarse para perpetuar un régimen pensional anterior e impedir que las reformas legislativas en la materia se hagan efectivas.
Así se precisó recientemente en decisión CSJ SL1884-2020, en la que la Corte se refirió a los siguientes aspectos: (i) la protección de los derechos adquiridos y de las expectativas legítimas frente a cambios normativos; (ii) el principio de la condición más beneficiosa; (iii) la fuerza vinculante del precedente constitucional. Pronunciamiento en el que, frente a la limitación temporal en la aplicación del referido principio explicó: Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 20 La característica relativa a que no es absoluto e ilimitado en el tiempo, significa que no puede utilizarse para garantizar la perpetuidad de un régimen que en un tiempo pretérito estuvo vigente y le era aplicable a un sujeto o a un grupo de personas, dado que, bien comprendido, su ámbito de aplicación se orienta a conservar un régimen normativo anterior, cuando quiera que el titular haya cumplido una condición relevante del mismo que, si bien no es definitiva para adquirir el derecho, juega un rol fundamental en su consolidación. En este sentido, la condición más beneficiosa se sitúa en un lugar más allá de la simple expectativa para ubicarse en el concepto de expectativa legítima tutelable por el ordenamiento jurídico, en la medida en que no desconoce y ampara la consolidación de una exigencia relevante, que si bien no es suficiente para alcanzar el derecho en tanto no se ha cumplido otra condición ulterior, sí genera la confianza fundada que el régimen en que estaba incurso y en el que cumplió algunos presupuestos, será respetado.
Sin embargo, su aplicación no puede ser irrestricta al punto de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general, de las cuales dependa la realización y efectividad de los derechos de la comunidad o la supervivencia de instituciones y prestaciones fundamentales para la sociedad. En otras palabras, su aplicación debe ser razonable y proporcional, a fin de no lesionar o comprometer severamente otros derechos de interés público y social.
Bajo esa perspectiva, la delimitación del espectro de protección que se obtiene en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no es caprichosa o arbitraria, sino justificada y razonable, pues, en el mismo pronunciamiento y en acatamiento al principio de transparencia, esta Corte explicó con suficiencia las razones por las cuales no se acogía el criterio de la Corte Constitucional en lo que atañe a la aplicación ilimitada de la condición más beneficiosa, postura que era permitida en cuanto no se trataba de un precedente con fuerza vinculante especial y obligatoria y con efectos erga omnes, mientras que se cumpla con el deber de trasparencia y argumentación Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 21 suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).
Por este motivo, se explicó, el reconocimiento de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago. Finalmente, y a manera de síntesis, se indicó que no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, se advierte el error jurídico del Tribunal, al haber desconocido que por la fecha en que se estructuró la pérdida de capacidad laboral, 9 de agosto de 2013, debía definir el caso con apoyo en la Ley 860 de 2003, pues, al haberse estructurado por fuera del espectro de protección, ya no era posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa. ii) Del cumplimiento de los requisitos necesarios para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez.
Definida la imposibilidad de aplicar la norma anterior a Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 22 la Ley 860 de 2003, es claro que, como la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de agosto de 2013, la situación se encuentra regulada enteramente por la regla del artículo 1° de la Ley mencionada, que exige la realización de cotizaciones durante 50 semanas dentro de los tres años anteriores, esto es, a partir del 9 de agosto de 2010.
A folio 164 reposa la historia laboral del actor -prueba que se denuncia como indebidamente apreciada-, y conforme a la cual, se puede colegir, que en dicho periodo el actor acumuló cotizaciones durante 78 días, equivalentes a 11,14 semanas, densidad que resulta insuficiente para derivar el derecho en virtud de la precitada disposición. Así las cosas, la Sala encuentra acreditado también el error fáctico endilgado al Tribunal, razón por la cual se impone la prosperidad del cargo, y, en consecuencia, la casación de la sentencia impugnada.
Con base en lo anterior y por sustracción de materia se hace innecesario el estudio del tercer problema jurídico inmerso en el cargo segundo dirigido a cuestionar la procedencia de los intereses de mora sobre las mesadas pensionales, como quiera que se trata de un derecho accesorio al principal, respecto del cual habrá de casarse la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario.
Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 23 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia tuvo por probada la existencia de cotizaciones necesarias para acceder al reconocimiento de la pensión reclamada conforme a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, para lo cual incluyó aquellos aportes efectuados con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez, con fundamento en la posibilidad de efectuar el cómputo de esta forma, conforme al criterio expuesto en la CC T920-2010 cuya ratio decidendi consideró obligatoria debido a que, en su criterio, se trata de un caso similar.
En todo caso, también encontró demostrados los requisitos establecidos por la norma anterior (artículo 39 de la Ley 100 de 1993), que consideró igualmente aplicable, en virtud del principio de la condición más beneficiosa. La anterior decisión fue objeto de apelación por parte de la AFP demandada, quien al efecto consideró que la norma aplicable era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, y que el cumplimiento de las semanas debió haberse verificado antes de la estructuración del estado de invalidez.
Pues bien, de cara a resolver la apelación, basta con señalar, conforme se consideró en sede extraordinaria, que el actor no satisfizo los requisitos establecidos en la norma aplicable a su situación particular, esto es el artículo 1°, Ley 860 de 2003 -la cual se encontraba vigente a la fecha de estructuración de le pérdida de capacidad laboral-, y que tampoco resulta viable acudir a la norma anterior, esto es, al Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 24 artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la pérdida de su capacidad laboral se estructuró por fuera del espectro temporal definido como requisito para acudir al principio de la condición más beneficiosa, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y la misma data de 2006, siendo imposible la adjudicación del derecho pretendido.
Finalmente, corresponde a la Sala señalar que en la demanda inicial, además del reconocimiento de la pensión de invalidez, el actor reclamó la declaración de ineficacia del «dictamen de pérdida de capacidad laboral del 29 de abril de 2014, respecto de la fecha de estructuración del estado de invalidez del actor a partir del 09 de agosto de 2013 », para en su lugar declarar que aquella corresponde, bien al 8 de mayo de 2013 (fecha de emisión del dictamen), o bien al 31 de mayo de 2014 (fecha en que se efectuó el último aporte al Sistema General de Pensiones), pretensión frente a la cual no hubo resolución, ni por parte del a quo ni del Tribunal.
Conforme a la regla que establece el artículo 328 del CGP, y a los criterios de aplicación que sobre el particular ya ha fijado esta corporación (CSJ SL, 29 jul. 1997, rad. 8978; CSJ SL, 30 ag. 2000, rad. 13818; CSJ SL, 28 jul. 2004, rad. 23289) – los cuales siguen siendo aplicables mutatis mutandi, dado que el cambio de estatuto no implicó una modificación sustancial en el tópico- corresponde a la Sala la resolución de tal petición, en la medida que, en sede de instancia, se concluyó en la improsperidad del derecho pensional solicitado.
Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 25 Al respecto, basta señalar que en la demanda inicial el actor no adujo ninguna razón de tipo fáctico o legal que fundamentaran la solicitud de ineficacia del dictamen pericial, ni desplegó un debate dirigido a la demostración del error en que hipotéticamente habría incurrido la institución que efectuó la calificación de pérdida de capacidad laboral (que en todo caso tampoco fue convocada a juicio), menos aportó medios de prueba idóneos a este fin, siendo por ello, imposible descender al examen de la cuestión. Ahora, aun admitiendo el criterio que se expone como fundamento de la solicitud de declaración de invalidez del dictamen, que en últimas persigue el computo de las semanas para acceder al derecho, bien desde la fecha de emisión del mismo, o bien desde aquella en que se efectuó el último aporte al sistema (29 de abril de 2014), de todas formas, resulta imposible acceder al reconocimiento, pues en ningún caso se cumple con la densidad de semanas de cotización exigida por la normativa aplicable (50 semanas en los últimos tres años a la fecha de estructuración de la invalidez).
En consecuencias se impone concluir en la inexistencia del derecho reclamado. Como el juez de primera instancia llegó a una conclusión distinta, habrá de revocarse su decisión, y en su lugar absolver a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 26 Sin costas en sede de instancia. Las de primera corren a cargo del demandante.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el 24 de agosto de 2017, por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARBEY ORTIZ ALMARIO contra la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, se
RESUELVE
REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva el 25 de enero de 2016, y en su lugar, ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A de todas las pretensiones incoadas en su contra por ARBEY ORTIZ ALMARIO. Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 79639 SCLAJPT-10 V.00 27 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.