SL621-2022 — Corte Suprema

SL621-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «De los formularios de vinculación a las AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías y Porvenir S.A., administradoras del RAIS (f.°93 y 174) denunciados por la censura como mal valorados, basta decir, que contrario a lo concluido por el Tribunal, la sola suscripción de estos formatos no resulta suficiente para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración suficiente e informada al trabajador o afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. En los documentos preimpresos citados en precedencia, con membrete de Pensionar, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., se lee: [...] Y del obrante a folio 174, de vinculación a Porvenir S.A., se desprende lo siguiente: [...] Es claro que la intervención de los asesores y la firma de los mencionados formularios de afiliación, no constituyen prueba concreta de la asesoría que los citados fondos debieron suministrar a la promotora del juicio (CSJ SL1688-2019). Las expresiones transcritas, tales como que “CONOZCO EL REGLAMENTO DEL FONDO Y EL PLAN QUE SELECCIONÉ” y que fue asesorado especialmente sobre la pérdida del régimen de transición, a lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, esto es, el “entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen”, necesaria en materia de seguridad social (CSJ SL19447-2017). No se observa texto adicional, del que pudiera deducirse que las entidades atendieron su deber de entregar a la afiliada ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida. En cuanto al interrogatorio de parte absuelto por la demandante (f.°CD 296), si bien admitió que al momento de suscribir el formulario manifestó que conoció “el reglamento del fondo privado y el plan que seleccionó”, como lo señaló el ad quem, la Sala precisa, que ello no constituye confesión alguna en los términos del artículo 191 del CGP, toda vez que, si bien actora admitió que recibió tales documentos por parte de la AFP, ello no significa que hubiere quedado suficientemente informada sobre el cambio de régimen pensional, sus riegos e implicaciones, puesto que “la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera” (CSJ SL1452-2019). No en pocas oportunidades, esta Corporación ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o consecuencias del cambio de régimen. En proveído CSJ SL373-2021, se expuso: "En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro" (CSJ SL1452-2019). No es viable entender, como lo hizo el colegiado, que la simple rúbrica impuesta en un formulario como señal de asentimiento pueda sustituir la información que solo compete a las administradoras. Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019: "El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado [...] La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. [...]". [...] De lo expuesto se colige que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado y, por tanto, deviene la ineficacia de la afiliación, tal cual lo ha enseñado la jurisprudencia más reciente, CSJ SL782-2021, que se presenta cuando: "i) la insuficiencia de la información genera lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que deben constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional". [...] Se ha insistido en la jurisprudencia laboral de esta Corte que lo relevante es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional, toda vez que las administradoras de fondos de pensiones se encontraban obligadas a brindarla de manera objetiva, comparada y transparente a sus usuarios sobre las características de los dos regímenes, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado” (CSJ SL2611-2020). No es aceptable colegir que con la sola suscripción del formulario de traslado la actora recibió información suficiente, dado que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dispone que los usuarios o afiliados tienen la opción de elegir libre y voluntariamente, el régimen que más les convenga, expresión que supone conocimiento que debe ser trasmitido de manera clara, veraz y suficiente, que debe incluir las consecuencias que el acto de traslado acarrea, como lo dispone el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que para una afiliación libre y voluntaria, se debe realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado tenga conocimiento y pueda compararlos. [...] De otro lado, se reiteran los argumentos planteados en sede de casación, en el sentido de que la administradora de pensiones estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM y las consecuencias de migrar del segundo al primero. [...] Como se indicó en líneas precedentes, al resolver el recurso, la firma del formulario de afiliación no constituye prueba concreta de la asesoría que el fondo privado debió suministrar al afiliado; de su contenido se desprende que el traslado de régimen no estuvo precedido de un consentimiento informado, lo que conduce a su ineficacia, como lo discurrió esta Sala en la sentencia CSJ SL3199-2021, efectos que se extienden a todas las entidades a las cuales estuvo vinculada la accionante, en tanto la actuación viciada no se convalida por el traslado efectuado entre varias administradoras de fondos privados (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al estimar que con el formulario de afiliación y el interrogatorio de parte rendido por la actora se acreditó el cumplimiento del deber de información, pues en dichas pruebas no se advierte que los fondos privados hayan atendido su deber de entregar a la afiliada ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida, de lo que se colige que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado y, por tanto, deviene la ineficacia de la afiliación, efecto que se extiende a todas las entidades a las cuales estuvo vinculada la accionante PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La afiliación sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad no convalida por sí misma el traslado de régimen PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Conforme la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, 26 de agosto de 1996, la obligación de la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., se enmarca en el primer período. Para esas calendas, el deber consistía en ofrecer al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: "En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. [...] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. [...]"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[...] es evidente que erró el colegiado al gravar a la demandante con la obligación procesal de acreditar que no se le había dispensado información suficiente para acoger la opción presentada por las AFP, a sabiendas de que era la parte débil de la relación contractual. En consecuencia, fluyen palmarios los desatinos del Tribunal, al considerar que a la promotora del litigio le correspondía acreditar la omisión de la información requerida para trasladarse del esquema de prima media al de ahorro individual, que para declarar la ineficacia del traslado, era necesaria su pertenencia al régimen de transición o, tuviera alguna expectativa legítima de acceder al derecho prestacional para ser amparada por el ordenamiento jurídico. [...] Advierte la Sala, que el colegiado también incurrió en los errores alegados al resolver el problema jurídico desde la óptica de los vicios del consentimiento, en tanto lo que correspondía era verificar que la demandante hubiese sido informada antes del traslado de régimen, y si existió o medió diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP, conforme a la sentencia CSJ SL2601-2021: "De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. [...]". [...] Por lo discurrido, las acusaciones salen avante y en consecuencia, se casará la sentencia impugnada. [...] Así mismo, que sobre ella gravitaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna y veraz a la afiliada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - En el examen del acto del cambio de régimen pensional por incumplimiento del deber de información, se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, esto es, corresponde verificar si al afiliado se le dio la información suficiente antes del traslado y si medió diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento de dicho deber PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra demostrado que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, pues para el 29 de julio de 2005 contaba con 517.86 semanas cotizadas en el ISS desde el 23 de marzo de 1983 hasta el 31 de agosto de 1995, y con 383.06 en Old Mutual S. A. al 30 de mayo de 2005, para un total de 901.74, las cuales superan el mínimo exigido por el Acto Legislativo 01 de 2005, a efectos de mantener el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2014 Tesis: «Para resolver la apelación de la demandante y de conformidad con el alcance de la impugnación en casación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, basta considerar que, si bien en el escrito de reforma a la demanda (f.°196 a 211) adiciona la pretensión de que se le declarara que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal petición no fue formulada en el sentido expuesto en el escrito de apelación, como que en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía reunidas más de 750 semanas de cotización y en consecuencia, se declarara que el beneficio de la transición se le extendió hasta el 31 de diciembre de 2014. Sin embargo, en una interpretación a la solicitud formulada en la demanda y su reforma, y examinadas las pruebas documentales anexas a las respuestas de las accionadas (historias laborales) (f.° 100 a 119 y 130), se constata que María Carolina Rubio Pardo, en efecto, al 29 de julio de 2005, contaba con 517.86 cotizadas en el ISS desde el 23 de marzo de 1983 hasta el 31 de agosto de 1995, -hecho indiscutido- y 383.06 en la AFP Old Mutual al 30 de mayo de 2005, para un total de 901.74, que indudablemente, superan el mínimo exigido por el Acto Legislativo 01 de 2005, a efecto de mantener el régimen de transición del articulo (sic) 36 de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2014 (CSJ SL5280-2021 y CSJ SL205-2022). Por la anterior razón, el juez de primera instancia se equivocó al estimar que no existían pruebas para corroborar la densidad de semanas de cotización a favor de la actora, pues con las obrantes en el plenario allegadas por las partes, era viable su determinación y así se declarará». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Se declara la ineficacia del traslado; en consecuencia, se ordena a Old Mutual S. A. y a Porvenir S. A. devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, pues estos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho en el régimen de prima media con prestación definida, ello incluye el reintegro a Colpensiones, además del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, de los valores cobrados a título de gastos de administración y comisiones, así como los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados Tesis: «[...] se modificarán los ordinales primero y tercero de la sentencia de primer grado, en cuanto declaró la “nulidad” del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y en consecuencia, ordenar a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y a Porvenir S.A., a realizar la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho la afiliada en (sic) régimen de prima media. Ello incluye el reintegro a Colpensiones, además del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020). Se confirmará en lo demás la sentencia apelada y consultada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa Tesis: «Por último, no sobra reiterar que esta Sala de la Corte ha expresado en fallos CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019 que la acción encaminada a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional es imprescriptible».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 84303 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL621-2022 Radicación n.° 84303 Acta 7 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA CAROLINA RUBIO PARDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 15 de agosto de 2018, en el proceso que promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento presentado por la Magistrada, Jimena Isabel Godoy Fajardo, conforme al numeral 1 del artículo 141 del Código General del Proceso. I.

ANTECEDENTES María Carolina Rubio Pardo, llamó a juicio a las mencionadas entidades, con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado del régimen de prima media (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), efectuado a la AFP Old Mutual por haber incurrido en omisión de información sobre los riesgos, ventajas y desventajas sobre cada uno de los regímenes pensionales y por incumplimiento de su deber de buen consejo; así mismo, la validez de su afiliación al RPM y que « tiene derecho al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ».

En consecuencia, solicitó que se condenara a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., trasladar los aportes al RPM, ordenar a Colpensiones recibirlos, a « registrarla como su afiliada sin solución de continuidad desde el 23 de marzo de 1983 » y, al pago de las costas.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que se afilió al ISS hoy Colpensiones el 23 de marzo de 1983; que aportó al sistema general en pensión 517.86 semanas y a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraba vinculada al Instituto de Seguros Sociales; que el 26 de agosto de 1996, se trasladó a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías y posteriormente a Porvenir S.A. Señaló que el asesor de Old Mutual le manifestó que «no se iba poder pensionar ya que el Instituto de Seguros sociales se iba a acabar», no fue asesorada o informada sobre las desventajas e implicaciones que en su derecho pensional podría tener el cambio de régimen; tampoco se le ilustró que «podría devolverse al régimen de prima media hasta antes de los 47 años», pues se «le entregó información de su afiliación de forma sesgada y parcializada con el fin de concretar y así recibir la comisión correspondiente» y actualmente cuenta con más de 1.426 semas cotizadas al sistema de pensiones.

Agregó que el 15 de julio de 2016, solicitó a la AFP Old Mutual la « invalidación de la afiliación » y en la misma fecha, « radicó formulario de traslado de régimen ante Colpensiones ». Que esta entidad, el 20 de julio del mismo año, le comunicó la improcedencia de su solicitud, teniendo en cuenta que no contaba con 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones; y, el 8 de agosto siguiente, Old Mutual le respondió que carecía de elementos de juicio para dejar sin efectos la afiliación, pues no existían « soportes documentales de la asesoría brindada » (f.°1 a 18).

Reformó la demanda para adicionar la pretensión en el sentido de que se ordenara su reconocimiento como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f.°195 a 211). Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., al responder la demanda y su reforma, se opuso a todas las pretensiones; de los hechos, aceptó la vinculación de la demandante a esa AFP, la fecha y solicitud de « invalidación del traslado » y su respuesta negativa por improcedente; sobre los restantes, dijo que no eran ciertos.

En su defensa, argumentó que del contrato celebrado con la demandante, no se deducía causal de nulidad por vicios del consentimiento por error de hecho, en razón a que afilió al RAIS y siguió vinculada a este régimen, convalidando así su decisión; que la accionante perdió cualquier beneficio pensional en razón de su traslado del RPM administrado por el ISS al RAIS; que de llegarse a probar que hubo una falencia informativa por parte de la AFP Old Mutual, era viable señalar que las obligaciones generales y especiales vigentes al momento de realizarse el traslado de régimen pensional, se encuentran establecidas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, dentro de las cuales no se establece el deber de información alegado por la actora y que la solicitud de nulidad se encuentra prescrita.

Formuló las excepciones de mérito de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa, inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.°66 a 92). La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, al contestar, se opuso a la prosperidad de las declaraciones y pretensiones; de los hechos, aceptó la fecha y afiliación de la demandante a esa entidad, la densidad de semanas de cotización efectuadas previas a su traslado al RAIS y la petición elevada el 15 de julio de 2016; sobre las demás afirmaciones de la accionante, dijo que no le constaban.

Sostuvo que los contratos celebrados por la demandante con las AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías y Porvenir S.A., están revestidos de legalidad, no existen vicios del consentimiento; y, a la fecha de solicitud de cambio de régimen, a la actora le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez, por lo que su situación encuadraba en la restricción prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Formuló las excepciones de mérito, de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la « INNOMINADA O GENÉRICA » (f.°120 a 124). La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., también se opuso al éxito de las pretensiones.

Admitió la existencia del RAIS, por mandato de la Ley 100 de 1993 y el traslado de la accionante a ese fondo de pensiones mediante formulario de vinculación suscrito el 25 de mayo de 2012, con fecha de efectividad desde el 1 de julio de ese mismo año, sobre los demás hechos, indicó que no le constaban. En su defensa, precisó que una cosa es la afiliación al RAIS que en este caso ocurrió por traslado de la demandante, quien inicialmente estuvo vinculada al RPM y fue asistida por administradora de pensiones diferente a Porvenir S.A. y otra, su vínculo a ese fondo, cuya validez no fue cuestionada por la actora ni presenta vicio alguno, que fue llamada al proceso solo porque podría resultar afectada económicamente en caso de que la promotora del juicio lograra su propósito de anulación de los actos jurídicos que impetra al declararse la obligación de traslado de fondos.

Propuso las excepciones de fondo, de prescripción de la acción para demandar, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción de la acción adjetiva que pretende atacar la ineficacia de la afiliación y la nulidad; ausencia de responsabilidad atribuible a Porvenir SA, y, la « innominada o genérica » (f.°157 a 173). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo dictado el 8 de marzo de 2018 (f.°CD 296), resolvió:

PRIMERO. DECLARAR la nulidad de la afiliación de la actora MARÍA CAROLINA RUBIO PARDO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado en su caso por OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y PORVENIR S.A.

SEGUNDO. CONDENAR a COLPENSIONES a afiliar a la actora, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de manera inmediata conforme a los razonamientos expuestos en esta providencia.

TERCERO. CONDENAR a las administradoras de pensiones OLD MUTUAL y FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES todos los dineros que se encuentran en la cuenta de ahorro individual de la demandante.

CUARTO. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO. CONDENAR en costas de esta instancia a las demandadas […].

SEXTO. En caso de no ser apelado esta decisión se remitirá al Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral, para que se surta el grado Jurisdiccional de Consulta. […]. Por solicitud de los apoderados de la demandante y Old Mutual, la anterior providencia fue adicionada y aclarada en los siguientes términos: […] se adiciona la sentencia en el sentido de indicar que este despacho se abstiene de resolver sobre la calidad de beneficiaria del régimen de transición de la demandante. [ ].

Teniendo en cuenta que efectivamente la demandante se encuentra ya trasladada a Porvenir S.A. y por lo tanto los fondos o los ahorros que había tenido señora MARÍA CAROLINA RUBIO PARDO, en OLD MUTUAL, debieron trasladarlos al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., es a PORVENIR a quién le corresponde trasladar los fondos de la cuenta de individual a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Así queda adicionada la sentencia en cuanto a lo solicitado por Old Mutual. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación interpuesta por la demandante y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, profirió sentencia el 15 de agosto de 2018 (f.° CD 315), mediante la cual revocó la del a quo y en su lugar, absolvió a las accionadas de todas las pretensiones de la demanda y gravó a la parte actora con las costas de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que el problema jurídico consistía en determinar si había lugar « a declarar la nulidad de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual, por cuanto la demandada no le brindó la información necesaria para el traslado », si es beneficiaria del régimen de transición, « así como el reconocimiento de la pensión, prestación económica presuntamente incoada en la demanda».

Determinó como marco jurídico y jurisprudencial, los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 11 del 692 de la misma anualidad, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil y las sentencias de esta Corte « con las radicaciones No. 31989, 31314 y 33083 ». Luego del estudio de las pruebas documentales estableció que no existía controversia sobre los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante se trasladó del RPM al RAIS, como consta en los formularios de afiliación (f.° 93, 174 y 226) y certificación expedida por Old Mutual (f.° 94), con fecha de efectividad de vinculación desde el 1 octubre de 1996 y a partir del 1 de julio de 2012 con Porvenir S.A.; ii) que era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto al 1 abril de 1994, tenía 35 años de edad (f.°19); y, iii) que cuando se trasladó al RAIS « sometió su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos para dicho régimen en la Ley 100 de 1993 ».

Afirmó que la accionante no estaba incursa en las causales de exclusión del artículo 61 ibidem, pues a su entrada en vigencia no tenía 55 años ni gozaba de una pensión por invalidez, ya que contaba con 35 años de edad y 518.14 semanas de cotización al ISS; que se vinculó voluntariamente a los fondos privados demandados, previas cotizaciones al ISS, conforme al artículos 11 del Decreto 692 de 1994.

Señaló que las anteriores circunstancias, le permitieron inferir que en el traslado inicial al RAIS, se cumplieron los presupuestos legales para su validez que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió y los requisitos del artículo 11 de este último decreto. En cuanto a la falta de asesoría y los vicios del consentimiento, indicó que las pruebas aportadas al proceso indicaban lo contrario, toda vez que, […].[…] en el formulario de afiliación se acredita que recibió y conoció el reglamento del fondo y el plan que seleccionó, aunado a que aceptó que los ejecutivos de cuenta, le informaban sobre los rendimientos que daban los diferentes portafolios que ofrecía Skandia y de acuerdo al nivel de riesgo que quisiera tener, escogían el portafolio que más le convenía; si bien en la demanda se afirma que no se le informó sobre las ventajas o desventajas de cada uno de los regímenes, es de anotar que sobre el régimen de transición, la demandante reconoció en el interrogatorio que se dio cuenta de la información en el año 2007 y pese a ello se puede observar: primero, que siguió cotizando en el Régimen de Ahorro Individual; segundo, que realizó un traslado en el año 2012, donde dejó constancia de la información recibida sobre dicho tema y solo hasta el año 2016, fue que presentó una demanda de nulidad, cuando ya desde el 2007 conocía sobre las consecuencias de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. […] al dejar la constancia la demandante en el año 1996 sobre el plan que seleccionó, fácil se colige que conoció las diferencias entre los distintos regímenes existentes, lo que sucede es que por el paso del tiempo, es válido aceptar que no se recuerde la totalidad de los aspectos que fueron expresamente señalados en asesoría, dado que generalmente se recuerda más fácilmente los motivos que dan lugar a escoger determinada opción. Coligió que el traslado y permanencia en el RAIS fue de manera libre, voluntaria e informada sobre los diferentes aspectos de este régimen, aunado a que suscribió sin presiones, los diferentes formularios tanto en la AFP Pensionar, hoy Old Mutual, como en Porvenir S.A., tal como se registró en el folio 93, por lo que dada su experiencia profesional, no era creíble que hubiese dejado constancia de haber conocido y recibido los documentos allí relacionados, sin que en efecto, se le hubiesen entregado.

Destacó que: […] bueno es recordar que las reglas de la experiencia y la sana crítica indican que cuando entre los particulares se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no resulta razonable que algunos los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicios, lo que de contera descarta que la demandante no hubiera recibido ninguna clase de información respecto del cambio de régimen pensional, pues como es bien sabido, es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones, definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones; de tal manera que la falta de asesoría se desvirtúa en el presente caso, porque si bien no se acredita que lo fue de manera escrita, en cada uno de los puntos, sí se aceptó que fue realizada, al punto que se dejó constancia escrita sobre el reglamento que recibió y sobre el plan que seleccionó. En relación con los vicios del consentimiento, manifestó que no encontró acreditado que se hubiere ejercido presión o engaño alguno a la demandante al momento de suscribir el formulario de vinculación; que de las pruebas documentales dedujo la ausencia de vicio por error de hecho, fuerza o dolo, pues dejó constancia de su decisión de traslado de régimen en el sentido de « haber recibido asesoría amplia y suficiente », de su conocimiento y entendimiento sobre las implicaciones legales que ello representaba.

Menos aún, en lo que se refiere a su vinculación a Porvenir S.A., en tanto manifestó que era consciente de que era beneficiaria del régimen de transición y que de permanecer en el RPM administrado por el ISS, «podría acceder a la pensión de vejez en condiciones especiales, sin embargo ratifico mi decisión de vincularme al fondo de pensiones Porvenir SA y de pensionarme con las condiciones vigentes en este régimen » como aparece en el folio 174.

Aludió que la demandante no contaba con expectativa legítima, toda vez que al momento del traslado de faltaban más de 18 años para cumplir el requisito de edad para el reconocimiento de la pensión, que por mandato del artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta, razón suficiente para revocar la decisión recurrida, máxime que las consecuencias del traslado de régimen estaban claramente definidas en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no existió prohibición normativa para tales efectos, pues el proceso se realizó bajo los lineamientos legales.

Por último, advirtió que si bien la actora era beneficiaria del régimen de transición, al ser válido legalmente el acto de traslado, la afectaron las consecuencias señaladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, «no le es aplicable el régimen de transición por realizarse el traslado de manera voluntaria». Tampoco es viable el reconocimiento de la pensión deprecada en el recurso de apelación, máxime que no fue objeto de pretensión de la demanda ni en la reforma de la misma».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, case la sentencia impugnada y en sede de instancia, «CONFIRME todas y cada una de las condenas de la sentencia del a quo, y la MODIFIQUE en lo que atañe únicamente al reconocimiento del Régimen de Transición por parte de COLPENSIONES de la señora MARÍA CAROLINA RUBIO PARDO», punto que fue el objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Con tal propósito formula dos cargos que fueron objeto de réplica que se estudiarán conjuntamente, dada la similitud de las normas denunciadas, la argumentación sobre las cuales se soportan y perseguir un solo objetivo. CARGO PRIMERO Denuncia la violación directa por infracción directa, […] el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 con los artículos 1o 2o, 3o, 4o, 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; con el artículo 4o de la Ley 169 de 1896; con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; y finalmente con los artículos 9o, 10o, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Manifiesta que el juzgador plural ignoró lo preceptuado por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuyo efecto sobre las filiaciones y traslados realizados sin que medie consentimiento informado por las administradoras de pensiones debe ser la declaratoria de ineficacia judicial como consecuencia de la afectación de los derechos a la seguridad social del afiliado.

Indica que el ad quem, consideró que la accionante se trasladó de manera libre y voluntaria al RAIS, que este se realizó bajo los parámetros de validez establecidos legalmente para la época y que no probó dentro del proceso la existencia de un vicio del consentimiento que afecte el traslado. Trascribe varios segmentos del fallo cuestionado y asevera que en relación con los vicios del consentimiento, no es justificable imponer al afiliado la carga de probar en juicio la omisión en la información de la administradora de pensiones acaecida al momento del traslado, como reiteradamente lo ha expuesto esta Corte.

Aduce que la jurisprudencia laboral de esta Sala enseña que casos como el presente, deben analizarse bajo el concepto de la ineficacia propia del derecho laboral y de la seguridad social y no desde la perspectiva de las nulidades sustanciales consagradas en el estatuto procesal civil. Luego de reproducir apartes de la sentencia de esta Corporación « CSJ Rad. 68.852 del 8 de mayo de 2019 », expresó que conforme a los términos de esta providencia, el Tribunal no podía imponerle a la demandante la obligación de probar uno de los vicios del consentimiento, como el error, la fuerzo o el dolo.

Explica que el artículo 1604 del Código Civil, establece que la carga de probar la diligencia y cuidado corresponde a la parte que ha debido ejercerlo y por ello, el ad quem debió exigir a la administradora de pensiones Old Mutual accionada, que cumplió con el deber de información y buen consejo a la promotora del proceso, pues era la entidad la que se encontraba en mejores condiciones de probar y además, por tratarse de negaciones indefinidas en cuanto no suministró la debida información. Muestra inconformidad con la inferencia del juzgador porque no consideró la existencia de un error de hecho, sino de derecho que no vicia el consentimiento y para tal efecto aludió a la condición profesional de la actora para advertir que debió conocer lo dispuesto en la Ley 100 de 1993; precisa la censura, que la María Carolina Rubio Pardo « no es abogada y ha desarrollado su carrera profesional en ámbitos ajenos a la seguridad social en pensiones », por tal razón, yerra el colegiado al estimar que esta tenía la obligación conocer el sistema social en pensiones y las características, riesgos, ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales, lo que conllevó la comisión del error jurídico de infracción directa del artículo 271 ibidem.

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 4 y 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; con los artículos 1502, 1508, 1509, 1510 y 1511 del Código Civil; los artículos 2, 40, 51, 59, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, como medios; artículos 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 191, 193, 194, 196, 197, 199, 243, 244 y 250 del Código General del Proceso como medio.

Afirma que la anterior vulneración normativa se produjo por la equivocada apreciación del juez colegiado de las siguientes pruebas: 1. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a PENSIONAR S.A. (actualmente OLD MUTUAL S.A.) suscrito por la señora MARÍA CAROLINA RUBIO PARDO el día 26 de agosto de 1996 mediante el cual se trasladó al RAIS. 2.

La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a PORVENIR S.A. suscrito por la señora MARÍA CAROLINA RUBIO PARDO el día 25 de mayo de 2012. 3. El interrogatorio de parte absuelto por la señora MARÍA CAROLINA RUBIO Prueba de confesión). 4. La prueba de interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la administradora OLD MUTUAL S.A. (prueba de confesión).

Manifiesta que lo anterior condujo al ad quem a la comisión de los errores de hecho que enlista, así: 1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación de la señora MARÍA CAROLINA RUBIO PARDO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora OLD MUTUAL S.A. constituyó un acto libre [y] voluntario. 2.

No dar por probado, estándolo, que la afiliación de la señora MARÍA CAROLINA RUBIO PARDO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora OLD MUTUAL S.A. no constituyó un acto libre y voluntario. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la hoy administradora OLD MUTUAL S.A. entregó a la señora MARÍA CAROLINA RUBIO PARDO al momento de su traslado de régimen pensional el Reglamento de la Administradora y un Plan Pensional. 4.

Dar por demostrado sin estarlo, que la señora MARÍA CAROLINA RUBIO PARDO no regresó por su voluntad al Régimen de Prima Media tras presuntamente conocer la información de su traslado en el ario 2007. 5. No dar por demostrado, estándolo, que para el ario 2007 la señora MARÍA CAROLINA RUBIO PARDO se encontraba impedida legalmente para trasladarse de régimen pensional. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo que las cotizaciones efectuadas por la señora MARÍA CAROLINA RUBIO PARDO al Régimen de Ahorro Individual con posterioridad al año 2007 constituyen un indicio de permanencia voluntaria en dicho régimen. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la señora MARÍA CAROLINA RUBIO PARDO continuó afiliada al Régimen de Ahorro Individual con posterioridad al año 2007 por ser una obligación legal.

Para demostración del cargo, sostiene que el juzgador de segundo grado cometió los errores señalados, cuando manifestó en el fallo cuestionado que la actora recibió una asesoría donde se le señalaron las condiciones, ventajas, desventajas y riesgos de trasladarse de régimen pensional. Tras reproducir en extenso la referida sentencia, arguye que de su contenido se puede establecer que el Tribunal fundamentó su decisión, en que: Que del formulario de afiliación a PENSIONAR hoy OLD MUTUAL S.A. se puede inferir la entrega de un Reglamento de la Administradora y de un Plan de Pensiones a la señora MARÍA CAROLINA RUBIO PARDO al momento de su traslado pensional.

Que del formulario de afiliación a PORVENIR S.A. se infiere que al momento de vincularse a esta administradora a mi representada se le informó sobre su pertenencia al Régimen de Transición, y que aun así continuó afiliada al Régimen de Ahorro Individual. Que en el Interrogatorio de Parte la señora MARÍA CAROLINA RUBIO PARDO confesó que conoció de la información general acerca de su traslado incluido el ser beneficiaria del Régimen de transición desde el ario 2007.

Y que en este mismo interrogatorio la demandante confesó que bajo asesoría de funcionarios de SKANDIA escogió el nivel de riesgo para su cuenta de ahorro individual, y que por tanto debía conocer el funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual. Asevera que, del formulario de afiliación, mediante el cual la demandante efectuó el traslado de régimen pensional, no se puede inferir que al momento de su vinculación a « PENSIONAR actualmente OLD MUTUAL S.A.», se le haya hecho entrega del reglamento de la administradora, ni de un plan pensional.

Señala que si bien « este formulario trae dentro de su contenido una leyenda preimpresa que hace referencia a ello, lo cierto es que tal situación no puede dar cabida a suponer de manera fidedigna la entrega de estos documentos a mi representada», cuando en el mismo interrogatorio de parte que absolvió en ningún momento confesó haber recibido dichos documentos y de los cuales ni siquiera se aportaron copias al expediente por parte de las demandadas.

Indica que debe recordarse que, como emanación del principio general del derecho laboral, la realidad de los hechos debe primar sobre las formas, y es deber del juzgador de instancia corroborar a ciencia cierta si lo expresado en los documentos se corresponde o no con la verdad material de los hechos; en sustento de lo anterior, cita la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 33803.

Asegura que dar por « verdad sabida » lo que informa la letra menuda de un contrato, sin entrar a considerar la ausencia de otros elementos que comprueben esa información, desdice del buen juicio jurídico del operador judicial. Más aun, cuando la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha dispuesto un traslado de la carga de la prueba que en atención a la responsabilidad del profesional, recae sobre las administradoras de pensiones y por tanto, es a estas a las que les corresponde demostrar de manera fehaciente qué información brindó a sus afiliados, pues en el caso de la aquí demandante, es relevante establecer de manera cierta cuál fue la información ofrecida, teniendo en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición al momento del traslado.

Expresa en relación con la afiliación a Old Mutual, que el Tribunal se equivocó al inferir que no existió error de hecho, porque lo pretendido era el traslado de régimen, que se realizó, y tampoco se acreditó su existencia por fuerza o dolo y menos, respecto al segundo traslado ante Porvenir S.A., pues infirió, que tal como sucedió con el traslado primigenio, la demandante recibió la información en el año 2012.

Agrega que el sentenciador omitió considerar que para el momento del traslado de la primera a la segunda administradora -5 de mayo de 2012-, la accionante contaba con 53 años de edad, es decir, superaba el límite de edad, « donde le era posible trasladarse de régimen pensional, límite que para el caso de la señora recurrente corresponde al día 23 de febrero de 2005, momento del cumplimiento de sus 45 años, al ser beneficiaria del Régimen de Transición ».

Insiste en que lo anterior resulta determinante, por cuanto si en gracia de discusión, en el año 2012 a la señora María Carolina Rubio Pardo, le fue informado que era beneficiaria del régimen de transición por parte de la administradora Porvenir S.A., para ese momento tal información no tenía ninguna relevancia para ella, ya que, legalmente la afiliada no podría de cualquier manera regresar al Régimen de Prima Media, en razón a que se encontraba dentro de la prohibición de que trata el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, sumado a que la jurisprudencia de esta Sala, en sus pronunciamientos ha señalado que los efectos por omisión de información en los traslados de regímenes, conllevan como resultado la ineficacia del mismo.

En virtud de lo anterior, es palmario y evidente el error del juzgador, « puesto que le dio valor a una presunta información que en nada afectó la situación jurídica de la señora MARÍA CAROLINA RUBIO PARDO, y que de contera no pudo sanear la nulidad que adolecía el traslado inicial ». Se muestra inconforme con la inferencia del ad quem en cuanto a la supuesta confesión de la demandante en el curso del interrogatorio de parte, porque « presuntamente » manifestó que escogió libremente y con asesoría de los funcionarios de Skandia, « el nivel de riesgo que debía tener su fondo pensional y de esta información deduce que la administradora le brindó (sic) ventajas y desventajas al momento de su traslado de régimen pensional ».

Por último, asevera que los niveles de riesgo sobre los cuales puede decidir un afiliado al RAIS libremente, solamente surgieron a partir de la Ley 1328 de 2009 y para esta fecha, la demandante ya se encontraba dentro la prohibición de trasladarse de régimen dispuesta en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, y en consecuencia, su respuesta al absolver su interrogatorio no podría incidir de manera alguna en su situación pensional, ni sanear de ninguna manera la ineficacia que adolecía el traslado de régimen por omisión en el deber de la información de la administradora demandada, además que no hubo confesión en los términos del artículo 191 del Código General del Proceso y por tanto, el colegiado incurrió en la aplicación indebida del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

RÉPLICA Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., sostiene que tal como lo coligió el Tribunal, el demandante no estableció en forma puntual las consecuencias adversas de permanecer en el RAIS, aunado a que « el acto formal al suscribir el documento contó con plena validez » y no se acreditó ningún vicio del consentimiento. Aduce que el censor incurre en falencias de orden técnico, toda vez que no expone las razones que demuestren los yerros notorios, protuberantes y manifiestos, no acredita los desaciertos que se denuncia por la equivocada apreciación de las pruebas; tan solo se limita a citar las documentales sin contar con el desarrollo que permita inferir razonadamente los motivos que sustentan el cargo; y en cuanto al interrogatorio de parte, lo que el Tribunal indicó fue que el actor dejó expresa constancia de haber recibido y conocer el reglamento del plan que seleccionó. Porvenir S.A., señala que las deducciones de carácter fáctico del Tribunal están amparadas por presunciones y la intelección dada al acervo probatorio no puede ser desvirtuada, salvo que fuere arbitraria o descabellada, lo que no ocurrió en este caso, pues al amparo del artículo 61 del CPTSS, los jueces del trabajo tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del examen del haz probatorio.

Colpensiones manifiesta que el ad quem no se equivocó en su decisión, por cuanto luego de analizar los medios probatorios obrantes en el plenario, concluyó que no se evidencian los supuestos fácticos para acceder a la ineficacia del traslado solicitado. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó la improcedencia de la ineficacia del traslado del RPM al RAIS deprecada por la demandante, por cuanto, si bien para esa fecha, era beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haberse realizado válidamente el acto jurídico, la afectaron las consecuencias señaladas en esa norma, y «no le es aplicable el régimen de transición por haberse trasladado de manera voluntaria».

Coligió que María Carolina Rubio Pardo, no contaba con una expectativa legítima para pensionarse, toda vez que le faltaban más de 18 años para cumplir el requisito de la edad y no acreditó la existencia de vicios del consentimiento al momento de su afiliación al RAIS, pues su decisión fue consciente, libre y voluntaria. Afirmó que la actora en el curso del interrogatorio de parte admitió que los asesores de las administradoras del RAIS, le informaron sobre los riegos, ventajas y desventajas de dicho régimen, por lo que no hubo omisión de información. La parte recurrente sostiene que el juez plural incurrió en los errores enrostrados, en razón a que tuvo por demostrado, sin estarlo, que la decisión del traslado de régimen de la demandante fue libre y voluntaria, y por no tener por acreditado, estándolo, que las AFP accionadas omitieron su deber de información sobre los riesgos, ventajas, desventajas y características del régimen que le causaron perjuicios a la demandante.

De acuerdo con lo expuesto, no se discute en esta sede que la demandante nació el 23 de febrero de 1959 (f.°19) y que es beneficiaria de la transición de la Ley 100 de 1993, pues a su entrada en vigencia tenía más de 35 años de edad; tampoco, que se trasladó del RPM a la AFP Pensionar hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías, a partir del 26 de agosto de 1996, fecha para la cual contaba con 518.14 semanas cotizadas al ISS (f.°5, 93 y 130); y el 25 de mayo de 2012 pasó a la AFP Porvenir S.A. (f.°174).

La Sala debe resolver si el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos y fácticos endilgados, al considerar que para acceder a la declaratoria de ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es imprescindible ser beneficiario del régimen de transición o acreditar una expectativa pensional concreta. También, si desacertó al exigir la demostración de un vicio en el consentimiento, con la preterición de examinar la actuación de las AFP al momento del traslado, con fines de verificar si dispensó la asesoría necesaria para que el afiliado tomara una decisión informada.

De los formularios de vinculación a las AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías y Porvenir S.A., administradoras del RAIS (f.°93 y 174) denunciados por la censura como mal valorados, basta decir, que contrario a lo concluido por el Tribunal, la sola suscripción de estos formatos no resulta suficiente para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración suficiente e informada al trabajador o afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

En los documentos preimpresos citados en precedencia, con membrete de Pensionar, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., se lee: DECLARO BAJO JURAMENTO QUE REALIZO EN FORMA VOLUNTARIA, LIBRE Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD Y A SU VEZ LA COMPAÑÍA PENSIONAR S.A. PARA QUE SEA LA ÚNICA ENTIDAD QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES.

DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. ASÍ MISMO DECLARO QUE HE RECIBIDO Y CONOZCO EL REGLAMENTO DEL FONDO Y EL PLAN QUE SELECCIONÉ, A LOS CUALES ME ADHIERO. (Mayúsculas del texto original). Y del obrante a folio 174, de vinculación a Porvenir S.A., se desprende lo siguiente: Manifiesto que luego de haber recibido asesoría amplia y suficiente sobre este tema, conozco y entiendo las implicaciones legales que tiene mi decisión de traslado al régimen de ahorro individual por medio de la vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias de Porvenir S.A., particularmente en lo que tiene que ver con el régimen de transición establecido en la ley.

Soy consciente que soy beneficiario de dicho régimen y que en virtud de ello tendría un tratamiento especial para acceder a la pensión de vejez; sin embargo, ratifico mi decisión de vincularme al Fondo de Pensiones Obligatorias de Porvenir S.A. y de pensionarme con las condiciones vigentes en este régimen. Es claro que la intervención de los asesores y la firma de los mencionados formularios de afiliación, no constituyen prueba concreta de la asesoría que los citados fondos debieron suministrar a la promotora del juicio (CSJ SL1688-2019).

Las expresiones transcritas, tales como que « CONOZCO EL REGLAMENTO DEL FONDO Y EL PLAN QUE SELECCIONÉ » y que fue asesorado especialmente sobre la pérdida del régimen de transición, a lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, esto es, el « entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen », necesaria en materia de seguridad social (CSJ SL19447-2017).

No se observa texto adicional, del que pudiera deducirse que las entidades atendieron su deber de entregar a la afiliada ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida. En cuanto al interrogatorio de parte absuelto por la demandante (f.°CD 296), si bien admitió que al momento de suscribir el formulario manifestó que conoció « el reglamento del fondo privado y el plan que seleccionó », como lo señaló el ad quem, la Sala precisa, que ello no constituye confesión alguna en los términos del artículo 191 del CGP, toda vez que, si bien actora admitió que recibió tales documentos por parte de la AFP, ello no significa que hubiere quedado suficientemente informada sobre el cambio de régimen pensional, sus riegos e implicaciones, puesto que «la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera» (CSJ SL1452-2019).

No en pocas oportunidades, esta Corporación ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o consecuencias del cambio de régimen. En proveído CSJ SL373-2021, se expuso: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). No es viable entender, como lo hizo el colegiado, que la simple rúbrica impuesta en un formulario como señal de asentimiento pueda sustituir la información que solo compete a las administradoras.

Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Conforme la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, 26 de agosto de 1996, la obligación de la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., se enmarca en el primer período. Para esas calendas, el deber consistía en ofrecer al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales.

Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado». […].

De lo expuesto se colige que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado y, por tanto, deviene la ineficacia de la afiliación, tal cual lo ha enseñado la jurisprudencia más reciente, CSJ SL782-2021, que se presenta cuando: i) la insuficiencia de la información genera lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que deben constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

En ese orden, es evidente que erró el colegiado al gravar a la demandante con la obligación procesal de acreditar que no se le había dispensado información suficiente para acoger la opción presentada por las AFP, a sabiendas de que era la parte débil de la relación contractual. En consecuencia, fluyen palmarios los desatinos del Tribunal, al considerar que a la promotora del litigio le correspondía acreditar la omisión de la información requerida para trasladarse del esquema de prima media al de ahorro individual, que para declarar la ineficacia del traslado, era necesaria su pertenencia al régimen de transición o, tuviera alguna expectativa legítima de acceder al derecho prestacional para ser amparada por el ordenamiento jurídico.

Se ha insistido en la jurisprudencia laboral de esta Corte que lo relevante es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional, toda vez que las administradoras de fondos de pensiones se encontraban obligadas a brindarla de manera objetiva, comparada y transparente a sus usuarios sobre las características de los dos regímenes, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de « las mejores opciones del mercado» (CSJ SL2611-2020).

No es aceptable colegir que con la sola suscripción del formulario de traslado la actora recibió información suficiente, dado que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dispone que los usuarios o afiliados tienen la opción de elegir libre y voluntariamente, el régimen que más les convenga, expresión que supone conocimiento que debe ser trasmitido de manera clara, veraz y suficiente, que debe incluir las consecuencias que el acto de traslado acarrea, como lo dispone el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que para una afiliación libre y voluntaria, se debe realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado tenga conocimiento y pueda compararlos.

Advierte la Sala, que el colegiado también incurrió en los errores alegados al resolver el problema jurídico desde la óptica de los vicios del consentimiento, en tanto lo que correspondía era verificar que la demandante hubiese sido informada antes del traslado de régimen, y si existió o medió diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP, conforme a la sentencia CSJ SL2601-2021: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Por lo discurrido, las acusaciones salen avante y en consecuencia, se casará la sentencia impugnada. Sin costas, dada la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo consideró procedente declarar la « nulidad » del traslado de la actora del RPM al RAIS administrado por Pensionar hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías, toda vez que no se le brindó una información veraz, oportuna, objetiva sobre los riesgos, ventajas y desventajas de su decisión de trasladarse, que la carga en tal sentido correspondía a las AFP privadas demandadas y no aportaron prueba alguna para desvirtuar la omisión en las que incurrieron.

Adujo que en relación con la pretensión de que se declarara que Rubio Pardo era beneficiaria del régimen de transición, si bien acreditó que se encontraba cobijada por este, bajo la égida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto a su entrada en vigencia tenía más de 35 años, […] revisada la documental correspondiente o la aportada al proceso, este despacho no pudo determinar que la demandante contara con las 750 semanas al momento de la expedición del Acto Legislativo n.° 01 del 2005, por ello se tiene en cuenta que como la demandante cumplió los 55 años de edad en el año 2014, pues ella nació el 23 de febrero de 1959, tenía que cumplir este requisito, […], en principio puede determinarse que es beneficiaria del régimen de transición, pero no se puede establecer que cumpliera con el siguiente requisito, situación que le corresponderá a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en su momento determinar si la demandante cumple con los requisitos para mantener el régimen de transición hasta el año 2014.

Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación « exclusiva y únicamente al punto referido al régimen de transición », toda vez que a pesar de que el juez manifestó que no podía contabilizar las semanas de cotización efectuadas al 29 de julio de 2005, por cuanto no aportó pruebas, Colpensiones allegó copia de la historia laboral y las AFP accionadas aportaron documentos relativos a las proyecciones y bonos pensionales con los cuales se podía determinar que reunió más de 750 semanas a la fecha en que entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005 para acceder al reconocimiento del régimen de transición y a la pensión de vejez.

Para resolver la apelación de la demandante y de conformidad con el alcance de la impugnación en casación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, basta considerar que, si bien en el escrito de reforma a la demanda (f.°196 a 211) adiciona la pretensión de que se le declarara que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal petición no fue formulada en el sentido expuesto en el escrito de apelación, como que en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía reunidas más de 750 semanas de cotización y en consecuencia, se declarara que el beneficio de la transición se le extendió hasta el 31 de diciembre de 2014.

Sin embargo, en una interpretación a la solicitud formulada en la demanda y su reforma, y examinadas las pruebas documentales anexas a las respuestas de las accionadas (historias laborales) (f.° 100 a 119 y 130), se constata que María Carolina Rubio Pardo, en efecto, al 29 de julio de 2005, contaba con 517.86 cotizadas en el ISS desde el 23 de marzo de 1983 hasta el 31 de agosto de 1995, -hecho indiscutido- y 383.06 en la AFP Old Mutual al 30 de mayo de 2005, para un total de 901.74, que indudablemente, superan el mínimo exigido por el Acto Legislativo 01 de 2005, a efecto de mantener el régimen de transición del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2014 (CSJ SL5280-2021 y CSJ SL205-2022).

Por la anterior razón, el juez de primera instancia se equivocó al estimar que no existían pruebas para corroborar la densidad de semanas de cotización a favor de la actora, pues con las obrantes en el plenario allegadas por las partes, era viable su determinación y así se declarará. De otro lado, se reiteran los argumentos planteados en sede de casación, en el sentido de que la administradora de pensiones estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Así mismo, que sobre ella gravitaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna y veraz a la afiliada.

Como se indicó en líneas precedentes, al resolver el recurso, la firma del formulario de afiliación no constituye prueba concreta de la asesoría que el fondo privado debió suministrar al afiliado; de su contenido se desprende que el traslado de régimen no estuvo precedido de un consentimiento informado, lo que conduce a su ineficacia, como lo discurrió esta Sala en la sentencia CSJ SL3199-2021, efectos que se extienden a todas las entidades a las cuales estuvo vinculada la accionante, en tanto la actuación viciada no se convalida por el traslado efectuado entre varias administradoras de fondos privados (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

Por último, no sobra reiterar que esta Sala de la Corte ha expresado en fallos CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019 que la acción encaminada a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional es imprescriptible. Por lo expuesto, se modificarán los ordinales primero y tercero de la sentencia de primer grado, en cuanto declaró la «nulidad» del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y en consecuencia, ordenar a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y a Porvenir S.A., a realizar la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho la afiliada en régimen de prima media.

Ello incluye el reintegro a Colpensiones, además del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

Se confirmará en lo demás la sentencia apelada y consultada. Sin costas en segunda instancia, por cuanto no se causaron. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 15 de agosto de 2018, en el proceso que siguió MARÍA CAROLINA RUBIO PARDO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en cuanto revocó el fallo condenatorio proferido por el a quo y en su lugar absolvió a las accionadas de las pretensiones de la demanda inicial.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 8 de marzo de 2018, en el sentido de DECLARAR la ineficacia de los traslados efectuados por MARIA CAROLINA RUBIO PARDO al Régimen de Ahorro Individual administrados por la SOCIEDAD OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., el 26 de agosto de 1996 y 1 de julio de 2012, respectivamente.

En consecuencia, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó a dicho régimen y, por tanto, siempre permaneció en el de prima media con prestación definida, en el que conservó el beneficio de transición conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y Acto Legislativo 01 de 2005.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la referida sentencia, el cual quedará así: ORDENAR a la SOCIEDAD OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES, los saldos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos, comisiones, gastos de administración, debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia apelada y consultada, en todo lo demás. Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Impedida JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 37 SCLAJPT-10 V.00