SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL620-2024 Radicación n.° 91320 Acta 09 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FERNANDO VÉLEZ ECHEVERRI, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2020, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Fernando Vélez Echeverri, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones para que se declarara que tiene derecho a la pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 8 de junio de 2003, fecha en que cumplió 60 años de edad, con una tasa de remplazo del 90 % y con IBL del promedio de las Radicación n.° 91320 SCLAJPT-10 V.00 2 cotizaciones de las últimas 100 semanas anteriores al cumplimiento de la edad.

Igualmente, que el monto de la primera mesada es $3.284.766, o el valor que se pruebe en juicio; y que Colpensiones no debe descontar suma alguna con destino al sistema de seguridad social en salud. Reclamó intereses moratorios hasta la fecha de pago de lo adeudado, y que se declare, además, que la accionada debe pagar «el capital correspondiente a la devolución de setecientas noventa y cuatro semanas de cotización en exceso».

Relacionó los montos que estima se le adeudan por anualidad y pidió condena en costas. Soportó sus aspiraciones, en que nació el 8 de junio de 1943; comenzó a cotizar para los riesgos de IVM como trabajador de la Empresa Colombiana de Cables SA; completó 1250 semanas de cotización el 30 de enero de 1991, «y adquirió el derecho a la pensión de vejez cuando cumpliera los sesenta (60) años de edad en una cuantía equivalente al noventa por ciento (90%) del promedio de las últimas cien (100) semanas de cotización anterior al cumplimiento de la edad».

Contó, que alcanzó 60 años de edad el 8 de junio de 2003 y que la empresa antes mencionada lo retiró del sistema el 31 de mayo de 2004, con 1884 semanas. Explicó, que por Resolución 5245 de 3 de marzo de 2004, el ISS le otorgó pensión de vejez. Aseguró, que no le es aplicable ninguna norma de la Ley 100 de 1993, porque a 1 de abril de 1994, ya había cumplido con el requisito de cotizar 1250 semanas.

Indicó, que de acuerdo con los salarios reportados por la Empresa Colombiana de Cables SA al ISS, cotizó al sistema Radicación n.° 91320 SCLAJPT-10 V.00 3 general de seguridad social en pensiones durante las últimas 100 semanas un IBC de $3.649.740, por ello la primera mesada pensional corresponde a la suma de $3.284.766. Expuso, que la diferencia entre el valor determinado por el ISS hoy Colpensiones y aquel a que tiene derecho es la suma de $274.880; que como arribó a los 60 años el 8 de junio de 2003, tiene derecho a que se le pague la prestación a partir de ese momento, y no desde la fecha del retiro del sistema general de pensiones pues -insiste-, para la data de entrada en vigor de la ley de pensiones había completado 1.250 semanas.

Expuso, que para cuando se retiró del sistema general de seguridad social en pensiones, tenía 1944 semanas cotizadas, «por lo que tiene derecho a la devolución de las semanas de cotización que excedan (…) (1.250), es decir, tiene derecho a la devolución de (…) (794) semanas». Mencionó, que la convocada a juicio ha venido sufragando de manera incompleta la prestación, por lo que debe pagar los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Por último, informó que reclamó administrativamente el 4 de septiembre de 2017. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. Negó que con la presentación del derecho de petición el 4 de septiembre de 2017, el actor hubiera agotado la reclamación administrativa; que viniera pagando de forma incompleta la pensión, y tampoco aceptó que el reclamante tenga derecho a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990.

Radicación n.° 91320 SCLAJPT-10 V.00 4 Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos, «no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno» y «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria», carencia de causa para demandar, prescripción, compensación y «no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público».

En su defensa, señaló que por Resolución 5245 de 3 de marzo de 2004, reconoció pensión de vejez al actor, efectiva a partir del 1 de abril de 2004, en cuantía de $3.040.095. Señaló, que para el análisis de la reliquidación de la prestación debe tenerse en cuenta el Acuerdo 049 de 1990; el artículo 36 de la Ley 100 de 1994 y el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005; los artículos 13, 20 y 35 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Dijo que otorgó la prestación en observancia a las normas anteriores, «teniendo como fecha de estatus del día (sic) 8 de junio de 2003» cuando cumplió 60 años, «pero por retiro del sistema se realizó con efectividad el 1 de abril de 2004». Agregó, que tuvo en cuenta «dos IBL arrojados bajo la Ley 100 de 1993 y en el mismo sentido con el decreto 758 de 1990 en el cual le fue más favorable el IBL de esta última arrojando el 90% de 3.377.883 la suma de $3.040.095, de conformidad con el reconocimiento de la resolución 5245 de 2004».

Por último, sostuvo que como en este caso no existió mora, no es viable la condena por intereses moratorios (fls. 40 a 56 Exp. Dig. Cdno. Primera instancia). Radicación n.° 91320 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 4 de junio de 2020 (fls. 95-96 Exp.

Dig. Cdno. Primera instancia), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que al señor FERNANDO VELEZ ECHEVERRI se le debió reconocer la pensión de vejez sobre el IBL de toda la vida con una tasa de reemplazo del 90% reconociéndole como primera mesada pensional a partir del 01 de Abril de 2004 en la suma de $3.622.765 pesos.

SEGUNDO: DECLARAR PARCIALMENTE probada la excepción de prescripción propuesta por COLPENSIONES respecto de la diferencias en la reliquidación de las mesadas causadas antes del 04 de Septiembre de 2014.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del señor FERNANDO VELEZ ECHEVERRI el retroactivo sobre la diferencia de reliquidación de las mesadas causadas desde el 04 de Septiembre de 2014 suma que a 31 de mayo de 2020 equivale a $53.343.093.

CUARTO: Ordenar a COLPENSIONES que a partir del 01 de Junio de 2020 deberá reconocerle al demandante una mesada pensional equivalente a $4.726.971,30 suma que deberá incrementarse año a año según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior o mediante el mecanismo que el Gobierno Nacional disponga para ello.

QUINTO: EXCEPCIONES declara probada la excepción de NO CONFIGURACION DEL DERECHO AL PAGO DE INTERESES MORATORIOS, NI INDEMNIZACION MORATORIA y no probadas las demás excepciones propuestas.

SEXTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las demás pretensiones de la demanda presentada por el señor FERNANDO VELEZ ECHEVERRI. Radicación n.° 91320 SCLAJPT-10 V.00 6 SÉPTIMO: Se condena en costas a la demandada y las agencias en derecho se tasan en el - 7% de las condenas impuestas a cargo de COLPENSIONES y a favor del demandante.

OCTAVO: Se remite en consulta al superior por ser desfavorable a COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación formulados por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 31 de agosto de 2020 (fls. 38 a 50 Exp. Dig. Cdno. Primera instancia), revocó la sentencia del juzgado y, en consecuencia, absolvió a la demandada.

Gravó con costas al demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico, «determinar si el accionante cumple con las previsiones normativas para la reliquidación de su mesada pensional, teniendo en cuenta el ingreso base de cotización por el promedio de toda su vida». De salir avante la condena -precisó- definiría la viabilidad de efectuar descuentos para seguridad social en salud y si operó la prescripción. Reseñó las pruebas acopiadas para indicar, que a Fernando Vélez Echeverri le fue reconocida la pensión de vejez, mediante Resolución 05245 de 3 de marzo de 2004, a partir del 1 de abril de 2004, en cuantía inicial de $3.040.095 y en aplicación a lo estatuido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; corroboró también, que cuenta 1945,86 semanas cotizadas al régimen de prima media, desde el 1 de Radicación n.° 91320 SCLAJPT-10 V.00 7 enero de 1967.

Tuvo los anteriores hechos como indiscutidos. Dijo que debía verificar, si es procedente la reliquidación de la mesada, «acorde con lo cotizado durante toda la vida», según lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y señaló que según el último canon, el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de quienes se les aplica la transición, es el indicado en su inciso 3º, esto es, que para quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación del DANE.

Reprodujo el artículo 21 y apuntó que de dicha norma se desprende, que para calcular el salario base de liquidación de la pensión de vejez, debe tomarse el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo, siempre que el afiliado hubiere superado 1250 semanas de cotización. Recordó, que el análisis en consulta se limitaba a la viabilidad de la reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de lo cotizado durante toda la vida, por no ser ese tópico objeto de reparo por la convocada, y añadió, que conforme al reporte de semanas cotizadas para pensión, Vélez Echeverri demostró una densidad de aportes Radicación n.° 91320 SCLAJPT-10 V.00 8 equivalente a 1.945.8 semanas.

Renglón seguido, expuso que, con los aportes de toda la vida, la mesada pensional para 1 de abril de 2004, ascendía a $2.426.154,83, rubro inferior al calculado por el juzgado: […] y que devino de un análisis minucioso de las documentales integradas al diligenciamiento, en especial (…) historia laboral, relación de novedades y periodos de afiliación al régimen de pensiones, de los cuales se denota la devolución al patronal de los ciclos de mayo a diciembre de 1994 por retiro del trabajador en el ciclo inmediatamente anterior (folio4, archivo CRP·HPE-EV-CC- l 7089893_2.PDF, carpeta N. 2 - expediente digital), debiendo incluirse para su cómputo únicamente aquellos enmarcados en los límites máximos asegurables para los ciclos de febrero de 1986 a diciembre de 1988, bajo las previsiones del Acuerdo No. 008 de 1982 aprobado por el Decreto 2630 de 1983 […].

Copió los artículos 1, 2 y 3 de aquella norma. «Misma que fue modificada con el Acuerdo No. 048 de 1989 aprobado por el Decreto 2610 de 1989, que logró abrigar bajo esos apremios los ciclos de mayo a diciembre de 1992, al fijar como salario máximo asegurable el monto de $665.070 y, el reportado por el accionante, fue de $726.420». Manifestó que lo anterior, fue tenido en cuenta por el ISS al momento de cuantificar la mesada pensional, lo que encuentra sustento en lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 90 de 1946; 37 del Decreto 3041 de 1966, y artículos 23 y 24 del Decreto 1650 de 1977, que copió. Reiteró, que conforme a la liquidación que realizó, luce evidente que el monto fijado por el a quo «desdice de las cotizaciones realizadas y los topes para su contabilización».

Así anunció, que revocaría la condena impuesta, y absolvería a Colpensiones de la reliquidación de la mesada pensional, «por Radicación n.° 91320 SCLAJPT-10 V.00 9 resultar la cuantía inferior a la fijada en el acto administrativo de reconocimiento y, por lo tanto, favorable a los intereses del pensionado convocante a juicio (sic)». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia del ad quem y que, en sede de instancia, confirme la del juzgado, «salvo el numeral 2. Que deberá ser REVOCADO y en su lugar, CONDENE al retroactivo desde el 1 de abril de 2004». Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la violación directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, «en relación» con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 3 de la Ley 157 de 1887, 36 de la Ley 100 de 1993; 1, 2 y 3 del Acuerdo 008 de 1982 del ISS; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, «en cuanto a que hubo derogatoria tácita de todos los acuerdos expedidos por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales – ICSS y del Instituto de Seguros Sociales – ISS, salvo los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, puesto en vigencia por el decreto 758 de 1990».

Radicación n.° 91320 SCLAJPT-10 V.00 10 Manifiesta que no discute la conclusión del Tribunal, relativa a que el actor es beneficiario del régimen de transición, pero cree que, frente a ello, interpretó equivocadamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que duplicó enseguida, e hizo lo propio con apartes del fallo cuestionado. Expresa, que el concepto de violación de la ley invocado se produce cuando el juzgador acierta en la selección de la norma que regenta el debate, pero yerra en su verdadero significado, y aquí es evidente -dice-, que las normas seleccionadas son los cánones 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que permiten fijar el valor de la primera mesada pensional en relación con el IBL, y los requisitos para beneficiarse del régimen de transición. Para fundamentar su planteamiento, indica que «nuestro sistema jurídico» está soportado en el principio de la derogatoria expresa o tácita de las normas, según lo estipulado en el artículo 3 de la Ley 157 de 1887, que preceptúa: «“Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”».

Explica, que ello implica que cuando el legislador expide nuevas normas, puede derogar expresamente las anteriores, o tácitamente, como ocurrió con el artículo 289 del Estatuto de Pensional, al que se remite; también transcribe el artículo Radicación n.° 91320 SCLAJPT-10 V.00 11 48 constitucional para, a continuación, afirmar que este precepto «deslaboralizó» la seguridad social al dejar de ser un beneficio exclusivo de la clase trabajadora del sector privado o público, para convertirse en un derecho de todos, por virtud del principio de universalidad, ya no a cargo de los empleadores como prestaciones sociales, sino a cargo del Estado como un servicio público.

Continúa diciendo que de esa forma se desligó la seguridad social del Código Sustantivo del Trabajo y de la Ley 90 de 1946, junto con todos los Acuerdos del ICSS y del ISS, y se «recodificó» a través de la Ley 100 de 1993, y las demás normas que se han dictado en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. Entonces, -afirma-, el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, derogó expresamente el artículo 2 de la Ley 4 de 1966; el artículo 5 de la Ley 33 de 1985; el parágrafo del artículo 7o. de la Ley 71 de 1988; los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código de Sustantivo del Trabajo, y demás normas que los modifiquen o adicionen, y derogó tácitamente la ley 90 de 1946, junto con todos los Acuerdos del ICSS y del ISS, por existir unas nuevas leyes que regulan íntegramente la seguridad social en desarrollo de los artículos 48 y 49 Superior.

Que, sin embargo, en sentencia CSJ SL, 1 mar 2017, rad. 52320, esta Sala de la Corte señaló: «“en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este- IBL- se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente”».

Radicación n.° 91320 SCLAJPT-10 V.00 12 Nuevamente, copia el artículo 21 precitado y añade que el juzgado aplicó en su integridad la norma y la jurisprudencia referida, al determinar que al actor le convenía más la aplicación de la regla de toda la vida laboral porque la mesada pensional era más alta que la fijada por el ISS, lo que significa que el Tribunal «discriminó» al actor al hacer uso de unas normas tácitamente derogadas, en tanto le otorgó al demandante una prestación más baja que la reconocida por el ISS, además, «vulnera flagrantemente el principio de indubio pro afiliado que determina que la duda se debe resolver en favor del afiliado y no en contra de él para cercenarle el derecho».

Asegura, que el colegiado interpretó erróneamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al consultar su espíritu para declarar que el ISS atendió al artículo 20 de la Ley 90 de 1946, junto con los artículos 23 y 24 del Decreto 1650 de 1977, para obtener el monto de la primera mesada pensional, siendo que las normas fueron derogadas tácitamente por el artículo 289 de la ley de pensiones.

Es decir, hizo una lectura extensiva la norma para favorecer al ISS y perjudicar al afiliado. Aduce, que dentro de los preceptos que fueron tácitamente derogados por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, está el artículo 488 del CST, dado que la seguridad social dejó de ser una prestación social a cargo del empleador, y en favor de sus trabajadores, para convertirse en un derecho de todos los ciudadanos y extranjeros residentes en el país a cargo del Estado como un servicio público y, por ello -asegura-, se rige por el derecho Radicación n.° 91320 SCLAJPT-10 V.00 13 administrativo y no por el Código Sustantivo del Trabajo, en tratándose de trabajadores del sector privado.

Apunta, que entendida la prescripción como la pérdida del derecho porque el acreedor dejó pasar el tiempo que determine la ley para hacerlo exigible, se convierte en una especie de renuncia a sus derechos; no obstante, el artículo 48 consagró la irrenunciabilidad a aquellos emanados de la seguridad social, al preceptuar: «“Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”».

Estima, que las mesadas pensionales son imprescriptibles, así como el derecho a la pensión y «al pago de las cotizaciones», dado que un entendimiento diferente es favorecer a Colpensiones, al permitirle que alegue en su favor su propia culpa cuando liquidó, por fuera de la ley, la mesada pensional, en desmedro del afiliado. Luego de copiar apartes de la sentencia CC C083-1995, dice que la seguridad social es un servicio público a cargo del Estado, y se rige por el derecho administrativo; en particular, por el CPACA en la parte general, en cuanto a la producción de actos administrativos, como las resoluciones que emite Colpensiones en cumplimiento del deber de reconocer y pagar las pensiones de los afiliados que cumplan los requisitos y, por ello, si se trata de aplicar una regla de prescripción en favor de las entidades públicas o privadas que administran el sistema general de seguridad social en pensiones, debe ser la de cinco (5) años de que trata el parágrafo 2o. del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012.

Radicación n.° 91320 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. LA RÉPLICA Asevera que el juzgador plural tuvo en cuenta el tenor literal y el espíritu de la norma que orienta el caso, dado que los beneficios del régimen de transición son aplicables de acuerdo con la situación particular del afiliado. Después de copiar los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 21 del Estatuto de Pensiones, dice que este IBL es de obligatoria observancia desde la entrada en vigencia de la primera norma, de suerte que lo expresado por la censura no tiene asidero jurídico.

Agrega que las normas que el recurrente extraordinario considera vulneradas con la sentencia proferida por ad quem, fueron interpretadas correctamente por el juez de alzada, en tanto ellas señalan las condiciones y los requisitos para la devolución del exceso sobre el valor del aporte, que no la devolución de montos derivados de semanas adicionales a las mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez.

Anota, que al no cumplir el recurrente con los requisitos para recibir una devolución de aportes no contemplados en la ley, no existe otra interpretación a la dada por el Tribunal para resolver la controversia. VIII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 91320 SCLAJPT-10 V.00 15 En atención a la vía de ataque seleccionada, no se cuestionan los siguientes hechos que el Tribunal tuvo por demostrados: i) Fernando Vélez Echeverri cotizó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida un total de 1945,86 semanas, desde el 1 de enero de 1967 y, ii) que le fue otorgada por el ISS pensión de vejez, a través de la Resolución 05245 de 3 de marzo de 2004, a partir del 1 de abril siguiente, en cuantía inicial de $3.040.095, con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Con el análisis de la historia laboral y la relación de novedades y periodos de afiliación al régimen de pensiones del actor, el Tribunal se percató de la existencia de «devolución al patronal» del periodo corrido entre mayo y diciembre de 1994, por retiro del trabajador en el ciclo inmediatamente anterior y, adicionalmente, de la elevación de cotizaciones en cuantías superiores a los topes permitidos, por ello asentó, que debían incluirse para su cómputo, exclusivamente, los aportes en los límites máximos asegurables, para los periodos de febrero de 1986 a diciembre de 1988, conforme al Acuerdo 008 de 1982, «y de mayo a diciembre de 1992» a la luz del Acuerdo 044 de 1989.

Esto, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 90 de 1946 y los cánones 37 del Decreto 3041 de 1996 y 23 y 24 del Decreto 1650 de 1977. Bajo los anteriores presupuestos, dedujo que el cálculo efectuado por el juzgado desconoció las verdaderas cotizaciones del actor y los límites al salario asegurable, y con los datos hallados en los instrumentos precedentemente reseñados, realizó la proyección de la mesada con los aportes Radicación n.° 91320 SCLAJPT-10 V.00 16 de toda la vida, la cual le arrojó un monto inferior al reconocido por el extinto ISS.

Evidentemente, la decisión colegiada tiene componentes jurídicos y fácticos. De cara a los primeros, la censura propone una lectura equivocada del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Arguye, básicamente, que para fijar el monto de la mesada, el Tribunal se apoyó en preceptos ya derogados, por virtud del artículo 289 de la Ley 100 de 1993. La Sala entiende que el descontento del impugnante tiene que ver, exclusivamente, con la aplicación de límites en las cotizaciones efectuadas al ISS.

Sobre la materia, en sentencia CSJ SL9035-2017, esta Sala de la Corte indicó: […] La redacción de la norma en comento no deja duda que el sistema de aportes al ISS en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 estaba sometido a las categorías salariales definidas por el legislador que, para el caso, estaban contenidas en el artículo 2º del D. 2610 de 1989, así: […] En este orden de ideas, concluye la Sala que el juez colegiado se ciñó a la inteligencia de las normas denunciadas; los preceptos aludidos dejan claro que las cotizaciones debían hacerse sobre los valores establecidos por cada categoría y no, respecto del salario real devengado, lo que resulta corroborado con los artículos 76 y 78 ibídem: Artículo 76.NOVEDADES SOBRE CAMBIOS DE SALARIOS.

Los patronos están obligados a informar al Instituto, tanto en la inscripción de sus trabajadores como en las relaciones mensuales de novedades los salarios reales devengados por éstos, aun cuando dichos salarios Radicación n.° 91320 SCLAJPT-10 V.00 17 sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS. Artículo 78.SALARIO MENSUAL DE BASE.

El salario mensual para determinar la categoría y el monto de los aportes correspondientes a los respectivos seguros, se constituye sumando tres elementos: La parte fija o básica o sea el salario ordinario, la parte variable mensual no conocida previamente como las comisiones por ventas y la parte periódica no mensual previamente conocida como las primas semestrales.

La parte variable del salario mensual no conocida previamente, está conformada por conceptos tales como horas extras, recargos nocturnos, trabajo en dominicales y días feriados y comisiones. Para el sistema de facturación ordinaria, el patrono calculará cada tres (3) meses calendario, la tercera parte de lo percibido por el trabajador en el trimestre anterior y lo reportará al ISS con las novedades de abril, julio, octubre y enero.

En el sistema "ALA", el respectivo patrono la reportará en forma mensual. El salario así reportado se ubicará en el de la categoría que le corresponda en la respectiva Tabla de Aportes y Categorías que el ISS haya adoptado tanto para el Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, como para los de Invalidez, Vejez y Muerte, Enfermedad General y Maternidad y Seguro Médico Familiar. […] Por otra parte, advierte la Sala que los artículos 19, 21 y 72 del mismo Acuerdo 044 de 1989 referido por el impugnante en la sustentación del cargo no desvirtúan la interpretación normativa que confirma la aplicación de las categorías máximas asegurables en comento, puesto que lo que dichos preceptos reiteran es la definición de salario y el deber del empleador de reportar el salario real devengado por el trabajador, aun cuando dichos salarios sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS como lo prevé el artículo 76 pre trascrito; por tanto, tales disposiciones no entran en contradicción con los topes máximos asegurables por categorías de que trata el artículo 79.

Es decir, conforme a la regulación que estuvo vigente en el tiempo que abarca la controversia del sublite, se debía reportar el salario real, pero se cotizaba sobre los salarios de la respectiva categoría. En conclusión, no se afecta el principio de la primacía de la realidad cuando se aplican los salarios máximos asegurables, dado que estos son fijados por el legislador para efectos de la sostenibilidad financiera del régimen pensional.

Radicación n.° 91320 SCLAJPT-10 V.00 18 Conforme a lo anterior, no resulta admisible que se desconozcan los límites asegurables, pretextando que fueron derogados por la Ley 100 de 1993, en tanto la expedición de dicho estatuto pensional en modo alguno tiene la virtualidad de afectar situaciones consolidadas, en lo relativo a la forma de realizar las cotizaciones, bajo las normas vigentes al momento en que se hicieron los correspondientes aportes.

Así las cosas, la premisa consistente en que debían respetarse los límites máximos asegurables, permanece incólume, y la inferencia fáctica obtenida a partir de aquella, «que hubo elevación de cotizaciones en cuantías superiores a los topes permitidos», según los medios de prueba observados por el juez plural, no fue atacada, tampoco lo fue «la devolución al patronal de los ciclos de mayo a diciembre de 1994 por el retiro del trabajador en el ciclo inmediatamente anterior», lo que impedía colacionar dicho interregno. Menos puede la Sala verificar, en un embate por la vía de puro derecho, si con el promedio de lo cotizado por el pensionado durante toda la vida, se logra una mesada inferior a la concedida vía administrativa por el ISS, como lo indicó el colegiado.

Finalmente, fuerza señalar que el Tribunal no se ocupó de la figura de la prescripción, pues no se olvide que revocó la condena impuesta por el a quo, por manera que el reparo de la censura en este punto resulta una reflexión ajena a los Radicación n.° 91320 SCLAJPT-10 V.00 19 verdaderos pilares de la sentencia criticada y, en esa medida, se torna inocuo hacer mención a dicho tópico.

De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Inclúyanse $5.900.000 a título de agencias en derecho, para la liquidación prevista en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2020, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FERNANDO VÉLEZ ECHEVERRI contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Presidenta de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: C0D0936D19DE064F5712DC0313E4BC1E1064C1AE890BD0C163051BB91E22FCA6 Documento generado en 2024-04-08