CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL618-2021 Radicación n.° 78955 Acta 5 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 18 de mayo de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS JULIO REYES BELTRÁN en su contra.

I.

ANTECEDENTES Carlos Julio Reyes Beltrán llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 2 y que lo conserva de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 por tener más de 750 semanas al «25 de julio de 2005», incluidas las cotizadas y los ciclos dejados de pagar por los empleadores Hugo Salamanca Salamanca y Cootravías Ltda. Como consecuencia de estas declaraciones, solicitó que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1° de noviembre de 2014, fecha en que cumplió los requisitos de edad y semanas, además del retroactivo pensional, las mesadas ordinarias y adicionales, los intereses moratorios, la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita, las costas y agencias en derecho.

Para fundamentar sus peticiones informó que nació el 16 de octubre de 1950, por lo que cumplió 60 años el mismo día y mes del año 2010; que al 1° de abril de 1994 tenía 43 años, por lo que es beneficiario del régimen de transición, el que conservó por cuanto al «25 de julio de 2005», reunía 908.84 semanas. Precisó que cotizó para los riesgos de I.V.M del régimen de prima media con prestación definida un total de 1.389,17 semanas, desde el 21 de agosto de 1972 hasta el 31 de octubre de 2014, sin embargo, en la historia laboral aparecen errores aritméticos y periodos incompletos correspondientes a 84.81 semanas así: Periodo Semanas Desde Hasta Registradas Faltantes 10/08/1982 10/10/1986 146.29 71.9 01/09/2003 31/12/2003 13.14 4.02 Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 3 01/01/2004 31/12/2004 46.86 4.57 01/04/2008 31/12/2008 34.29 4.32 Total 84.81 Además, aclaró que se registran 0 semanas entre el 1 y el 30 de abril del 1998, que equivale a 4.29 semanas, debido a que «el empleador» estaba en mora y la demandada no inició la acción de cobro coactivo.

Aseguró que en la historia laboral tampoco se registraron los siguientes periodos: i) del 1° de marzo de 2001 al 28 de febrero de 2002 y del 1° de marzo de 2002 al 28 de febrero de 2003, laborados con la empresa Cootravías Ltda., para un faltante de 102.86 semanas; y ii) 1 de enero de 2000 al 31 de marzo del mismo año con el empleador Hugo Salamanca Salamanca correspondiente a 12.87 semanas.

Indicó que la empresa Cootravías Ltda. le descontó las sumas correspondientes a la seguridad social por el periodo del 1° de julio de 2003 al 31 de julio de 2007. Informó que el 28 de octubre de 2014 pidió la pensión de vejez ante la demandada y que el 4 de noviembre del mismo año, elevó derecho de petición, solicitudes que fueron respondidas de manera negativa mediante Resolución GNR 447357 del 27 de diciembre de 2014 con fundamento en que no acreditaba los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003, decisión contra la cual presentó recurso de reposición. Agregó que el 17 de marzo de 2015, por derecho de petición y a través de la Personería del Municipio de Duitama Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 4 solicitó que se adelantaran las gestiones por el no pago de las cotizaciones al régimen pensional a cargo del empleador Cootravías Ltda., la cual fue respondida mediante oficio 2015-2854089 del 8 de abril de 2015 en el que se le informaron los pasos a seguir por el empleador para tramitar el cálculo actuarial.

Señaló que a través de Resolución GNR 133642 del 7 de mayo de 2015 la entidad demandada negó nuevamente su derecho pensional argumentando que no conservó el régimen de transición y además no cumplió los requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003. Resaltó que el 8 de abril de 2016, pidió la corrección aritmética de la historia laboral, la inclusión de tiempos faltantes y la concesión de la pensión de vejez, sin embargo, la entidad, mediante Resolución VPB 23006 del 4 de mayo de 2016, negó la pensión por no cumplir las semanas para conservar el régimen de transición. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones por carecer de sustento legal y fáctico, pues aseguró que el demandante no cumplió con los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005 para conservar el régimen de transición más allá del 31 de julio de 2010, pues no contaba con las 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia; además no reúne el número mínimo de semanas exigidas en la Ley 797 de 2003 para obtener la pensión de vejez, esto es, 1.300 semanas.

Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 5 Frente a los hechos aceptó el trámite adelantado por el demandante para solicitar el derecho pensional; negó que en la historia laboral existieran errores aritméticos y que hicieran falta semanas cotizadas; aclaró que en dicho documento se registran 1.101.88 semanas; en relación con los demás hechos dijo no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y no configuración del derecho al pago de intereses ni indemnización moratoria. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo del 9 de noviembre de 2016, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al demandante (f.° 86).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, mediante sentencia dictada el 18 de mayo de 2017 resolvió: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia apelada, de fecha 9 de noviembre de 2016, proferida por el Juez 13 laboral del Circuito de Bogotá, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE a la demandada COLPENSIONES, a reconocer y pagar al demandante, CARLOS JULIO REYES BELTRÁN, la pensión de vejez, en cuantía de $616.000, mensuales, junto con los Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 6 aumentos legales a que haya lugar a partir, del 1° de noviembre de 2014, en equivalente de 13 mesadas al año, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- CONDÉNESE a la demandada COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante CARLOS JULIO REYES BELTRÁN las mesadas pensionales, causadas y no pagadas, a partir del 1° de noviembre de 2011, junto con los intereses moratorios causados a partir del 28 de febrero de 2015, sobre cada una de las mesadas adeudadas y hasta cuando se verifique su correspondiente pago tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- AUTORÍCESE a COLPENSIONES, para descontar del pasivo pensional adeudado, el valor de los aportes por concepto de salud que están a cargo del demandante, en su calidad de pensionado, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO. - DECLÁRENSE no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

SEXTO. - CONDÉNESE en costas de primera instancia a la parte demandada COLPENSIONES.

SÉPTIMO. - Sin Costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró como problema jurídico establecer si el demandante era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; si en virtud de éste, la norma que regulaba su derecho pensional era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y si cumplió los requisitos mínimos allí exigidos para obtener la pensión de vejez.

Precisó que los fundamentos normativos de la decisión eran los artículos 1 del Acuerdo 224 de 1966; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; 9 de la Ley 797 de 2003; 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, 488 del CST y 151 del CPTSS. Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 7 Indicó que del análisis conjunto de la prueba documental aportada (f.° 2 a 55 y 79 a 82) pudo establecer que: i) el demandante nació el 16 de octubre 1950; ii) que cumplió la edad de 60 años el 16 de octubre de 2010; iii) que para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad; iv) que registró como última cotización la realizada el 31 de octubre de 2014, fecha de su desafiliación del sistema, habiendo acreditado un total de 1.250,7 semanas; v) que Cootravías Ltda., en calidad de empleador, cotizó para salud en favor del actor en el periodo comprendido entre 1 de enero de 2000 y noviembre de 2014; y vi) que el actor presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión el 28 de octubre de 2014, la cual le fue negada mediante Resolución GNR 447357 del 27 de diciembre de 2014, confirmada en la Resolución VPB 63926 del 29 de septiembre de 2015, a través de la cual se desató el recurso de apelación interpuesto contra el anterior acto administrativo.

El ad quem encontró que, contrario a lo dicho por el juez de primera instancia, el demandante cumplió los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para obtener la pensión de vejez, en vigencia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos beneficios se extendieron hasta el año 2014, toda vez que, al momento en que entró en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005, el demandante tenía más de 750 semanas.

Así, explicó que para el «25 de julio de 2005», fecha en la que entró en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005 reunió un Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 8 total de 812 semanas, incluido el tiempo laborado con la empresa Cootravías Ltda. entre enero de 2000 y marzo de 2003, el cual se acreditó con los contratos de trabajo allegados (f° 10 a 12) y la certificación de aportes a salud por ese empleador a la EPS Saludcoop (f°13 a 20).

Precisó que el juez de primera instancia omitió contabilizar el periodo antes referido para establecer el número total de las semanas pagadas y que a Cootravías Ltda. le asistía la obligación de sufragar dichos aportes de acuerdo con el literal c) del numeral segundo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con el fin de computar este tiempo y configurar el requisito mínimo de las semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Al respecto, mencionó que, en proveído CSJ SL 20 oct. 2015, rad 14388, se estableció que las omisiones del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones deben tener como respuesta el reconocimiento del tiempo servido como cotizado a la entidad de seguridad social, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos a través del pago de un cálculo actuarial.

Aclaró que, en el presente caso, el actor cotizó en toda su vida laboral un total de 1.250,7 semanas, incluido el tiempo que echó de menos el a quo para los años 2000 a 2003 con el empleador Cootravías Ltda. De esta forma, cumplió con el requisito mínimo de semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en vigencia del régimen de transición y, en consecuencia, se reconocería la pensión en Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 9 cuantía del salario mínimo legal mensual vigente para el año 2014, determinado en la suma de $616.000, dado que el ingreso base de liquidación de los últimos 10 años correspondió a dicho tope.

Por último, consideró que no se configuró la excepción de prescripción, dado que el actor interpuso la preste acción judicial el 26 de agosto de 2016, esto es dentro del término de los tres años siguientes a la fecha en la que se le negó la prestación mediante la Resolución GNR 447357 del 27 de diciembre de 2014, la que fue confirmada por la demandada al desatar el recurso de apelación en decisión VPB 62926 del 29 de septiembre de 2015.

IV. RECURSO DE CASACIÓN. El recurso fue interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, mediante la cual se absolvió a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual no es replicado. Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, 48 de la Constitución Política y el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005; por infracción directa del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, precisa que el Tribunal estableció que en la historia laboral del actor no se registraban algunos periodos laborados por él con la empresa Cootravías Ltda., comprendidos entre enero de 2000 a marzo de 2003, pero que debían tenerse en cuenta y ser computados para efectos de establecer el requisito para mantener el régimen de transición y obtener el reconocimiento de la pensión solicitada.

Lo anterior, aunque el empleador no hubiese hecho el pago efectivo de la reserva actuarial o título pensional a la entidad de seguridad social, ante la no afiliación del trabajador. Con base en lo anterior, considera que el ad quem interpretó erróneamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, precisando que incurrió en un lapsus al referirse al literal c) Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 11 de la norma antes mencionada cuando debió señalar el literal d).

Indica que el juzgador hizo una exegesis equivocada de la norma señalada, pues de la misma concluyó que, aunque Cootravías Ltda. no había afiliado al demandante al sistema de seguridad social, Colpensiones debía tener en cuenta el tiempo laborado con dicha empresa para efectos del reconocimiento pensional, sin importar que el empleador no cumpliera con lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, esto es, que se hubiese entregado a la entidad de seguridad social el bono o título pensional respectivo.

Expresa que, si bien tiene la obligación de reconocer los tiempos en los que no hubo afiliación por la desidia del empleador con el fin de que el trabajador no se vea perjudicado, ello solo es posible cuando el empleador previamente cumple con lo estableció en el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 -norma que el Tribunal no aplicó- esto es, que haya hecho la entrega de la reserva actuarial o título pensional, lo cual en el presente caso no ocurrió, en consecuencia, no es posible tener en cuenta dicho periodo para el reconocimiento pensional.

Dice que lo anterior llevó al Tribunal a interpretar erróneamente el artículo 48 de la Constitución Política, pues concluyó desacertadamente que el demandante cumplía con 750 semanas al «25 de junio de 2005», sin tener en cuenta que no existía la reserva actuarial o el título pensional Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 12 emitido por el empleador por el periodo en el que el trabajador no fue afiliado.

Señala que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues no resultaba viable obligar a Colpensiones a computar los periodos en los que el demandante no fue afiliado por su empleador, hasta que este último no entregara el titulo pensional. En consecuencia, no es procedente reconocer el derecho pensional conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y tampoco los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía elegida por el censor, no existe controversia frente a los siguientes hechos establecidos por el Tribunal; i) que el demandante nació el 16 de octubre 1950; ii) cumplió la edad de 60 años el 16 de octubre de 2010; iii) para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad; iv) que el demandante realizó su última cotización el 31 de octubre de 2014, fecha de su desafiliación del sistema; v) que Cootravías Ltda., en calidad de empleador, cotizó para salud a nombre del actor en el periodo que va del 1 de enero de 2000 a noviembre de 2014; vi) que entre Cootravías Ltda. y el demandante, existió una vinculación laboral vigente entre enero de 2000 y marzo de 2003, según los contratos de trabajo allegados; y vii) que el actor presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión el 28 de octubre de 2014, la cual le fue negada mediante Resolución GNR Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 13 447357 del 27 de diciembre de 2014, confirmada mediante acto administrativo VPB 63926 del 29 de septiembre de 2015.

El ad quem consideró que el actor mantuvo el beneficio de la transición hasta el año 2014, por contar con más de 750 semanas al momento en que entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, pues reunió 812 semanas, incluido el tiempo en el que el demandante había laborado con la empresa Cootravías Ltda., entre enero de 2000 y marzo de 2003, a pesar de no haber sido pagado el respectivo título pensional.

Partiendo de ello, encontró procedente reconocer la pensión de vejez conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues, determinó que en toda la vida laboral reunió 1.250,7 semanas, incluido el tiempo que echó de menos el a quo para los años 2000 a 2003 con el empleador Cootravías Ltda. Frente a lo anterior, la entidad recurrente explica que tal conclusión del Tribunal resulta equivocada, pues, el periodo laborado con Cootravías Ltda. solo es posible contabilizarlo cuando dicho empleador haya hecho la entrega de la reserva actuarial o título pensional, lo cual en el presente caso no ocurrió, y en consecuencia no podía tener en cuenta el periodo comprendido entre enero de 2000 y marzo de 2003.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que el asunto puesto a su consideración se circunscribe a establecer si el Tribunal se equivocó al determinar que era procedente tener Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 14 en cuenta el tiempo laborado por el actor con la empresa Cootravías Ltda. entre enero de 2000 y marzo de 2003, para efectos de cumplir el requisito previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005 para mantener la transición más allá del 31 de julio de 2010 pese a no haber sido pagado, e igualmente para integrar la densidad total de cotizaciones y obtener la pensión de vejez.

De esta manera, en primer término, la Sala determinará si el Tribunal interpretó correctamente el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005 y con base en ello concluir si el actor mantuvo el régimen de transición más allá del 31 de julio de 2010. Para ello es necesario partir del contenido del parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual establece: Parágrafo transitorio 4.º El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

(subraya la Sala). Al respecto, esta Sala ha sostenido que la mencionada norma adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, y limitó la vigencia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de julio de 2010, pero en aras de salvaguardar las expectativas de las personas cercanas a causar una pensión por virtud de esa Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 15 transición, extendió tal término hasta el 31 de diciembre de 2014, siempre que al 29 de julio de 2005, fecha en que entró en vigor la citada reforma constitucional, contaran al menos con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios (CSJ SL5001-2020).

En ese orden de ideas, al no cuestionarse que el demandante efectivamente laboró al servicio de Cootravías Ltda. mediante contrato de trabajo entre enero de 2000 y marzo de 2003, como lo dio por establecido el Tribunal y aun cuando no existía afiliación a pensiones, dicho periodo debe tenerse en cuenta para efectos de contabilizar el tiempo requerido a 29 de julio de 2005 y verificar si conservó el régimen de transición hasta el año 2014 en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, si reunió 750 semanas o su equivalente en tiempo laborado a la entrada en vigencia de esta reforma constitucional, pues tal interregno corresponde al desarrollo de una actividad laboral subordinada.

Por lo tanto, no le asiste razón a la censura cuando afirma que el mencionado periodo no podía contabilizarse para efectos de establecer si el demandante al 29 de julio de 2005 reunía al menos 750 semanas, pues como ya se precisó, dicho periodo podía ser sumado en la medida en que fue laborado para el empleador Cootravías Ltda., esto es, corresponde al tiempo de servicios al que se refiere el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, con independencia de que el mismo hubiese sido cotizado o de si el empleador omiso asumió o no el pago del cálculo actuarial Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 16 correspondiente.

En esa medida, el colegiado no incurrió en error al contabilizar el tiempo laborado con el referido empleador así no hubiera sido cotizado, pues lo hizo para efectos de definir si había alcanzado a completar las 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, a que se refiere el parágrafo ya referido de la reforma constitucional, en aras de establecer si mantuvo la prerrogativa del régimen de transición, objetivo para el cual no se precisa que hubieran tenido que ser cotizadas, pues la norma en mención incluso exige su equivalente en tiempo de servicios.

No ocurre lo mismo en tratándose de verificar el cumplimiento de los presupuestos legales para obtener el derecho pensional con base en el Acuerdo 049 de 1990, pues, para tal efecto, la norma si exige que las semanas sean efectivamente cotizadas tratándose de servicios privados, previsión normativa que permite advertir que la conclusión del Tribunal sobre este tópico fue equivocada, tal como pasa a explicarse.

En efecto, frente al segundo aspecto inmerso en la controversia, que tiene que ver con que se determine si era procedente contabilizar este mismo tiempo privado servido y no cotizado para integrar la densidad total de cotizaciones y así obtener la pensión de vejez, es preciso remitirse al contenido del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma en que se fundó el reconocimiento pensional, y que establece: Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 17 Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos […] b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

(Subraya la Sala). Con base en esta disposición, el Tribunal determinó que el actor causó la prestación pensional reclamada, toda vez que coligió que el accionante acumuló más de las 1.000 semanas sufragadas en cualquier tiempo, pues adujo que había acreditado en toda la vida laboral un total 1.250,7 semanas, incluido el tiempo laborado con el empleador Cootravías Ltda., de enero de 2000 a marzo 2003 y con independencia de que hubiese sido cotizado o no. Sin embargo, esta precisa consideración del juzgador de segundo grado resulta desacertada, puesto que para efectos de estructurar el derecho pensional, conforme al citado reglamento del ISS, no es posible tener en cuenta únicamente el tiempo de servicios en el sector privado sin consideración a que hubiese sido cotizado o no, pues el régimen de prima media se nutre de las cotizaciones que se realicen por la actividad laboral y en esa medida, son las semanas efectivamente pagadas en tratándose en el sector particular las que permiten construir la densidad mínima exigida por la ley para generar el derecho a la pensión de vejez y no este tiempo de servicios sin cotización. Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 18 Recuérdese que bajo el Acuerdo 049 de 1990, se debe reunir el número de semanas de aportes señalado en su artículo 12, por lo que, en eventos como el presente, el tiempo privado laborado sin afiliación al sistema y, por ende, sin cotizaciones, para efectos pensionales debe traducirse en el pago de un cálculo actuarial representativo de los aportes que se dejaron de realizar al sistema de pensiones, el cual debe ser asumido por el empleador omiso.

Solamente de esta forma es dable contabilizar los periodos laborados con empleadores particulares, pues la cotización, el pago del cálculo actuarial o títulos pensionales son los mecanismos a través de los cuales se financia el sistema. De esa manera, si por determinado tiempo laborado por el actor al servicio de un empleador, éste no lo afilió, no era posible endilgarle a Colpensiones una actitud omisiva en el cobro de esas cotizaciones, pues la administradora carecía de la información laboral mínima que hubiera permitido el pago forzado de esos aportes.

Circunstancia que en el presente asunto se aprecia respecto del empleador Cootravías Ltda., quien no afilió al demandante por el lapso en que se sirvió de la actividad personal subordinada del actor, en el periodo comprendido de enero de 2000 a marzo de 2003, pues su ingreso al sistema pensional se aprecia desde septiembre de este último año. De esta manera, ese período solo podría haber sido tenido en cuanta para los efectos pensionales contenidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, si se traducía en semanas realmente cotizadas, mediante el pago del Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 19 respectivo cálculo actuarial a cargo del empleador omiso en la afiliación. Carga económica que, sin embargo, no se ha visto cumplida en el plenario en la medida que la referida sociedad empleadora ni siquiera fue convocada por el actor a fin de obtener la declaratoria de su responsabilidad en el pago del cálculo actuarial correlativo a su omisión en la afiliación. En ese orden de ideas, para la Sala es claro que para mantener el régimen de transición más allá del 31 de julio de 2010 el actor bien podía acreditar 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, esto es, sin cotización, por virtud de que el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005 así lo permite, de ahí que el periodo discutido y laborado para Cootravías S.A. sí podía contabilizarse, pero para este preciso efecto.

Sin embargo, para estructurar el derecho a la pensión de vejez conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no era factible sumar tal tiempo privado laborado sin cotización, a menos que éste se hubiera traducido en semanas cotizadas por virtud del pago de un cálculo actuarial, evento que no es el que aquí acontece.

En efecto, debe reiterarse que, aunque en eventos de falta de afiliación, esta corporación ha admitido la inclusión de estos periodos para poder reunir la densidad mínima de cotización, ello ha operado previo reconocimiento del respectivo cálculo actuarial; no obstante, en el presente caso, tal posibilidad no se presenta, dado que el demandante, como se dijo, no vinculó al empleador omiso al presente proceso, Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 20 ni se demostró que éste, por el tiempo que no lo afilió haya pagado el respectivo cálculo actuarial.

Así las cosas, se advierte que el Tribunal incurrió en el error jurídico endilgado por la censura en este puntual aspecto. Sin embargo, ello no implica que se deba casar la sentencia, pues en instancia la Corte llegaría a la misma decisión condenatoria a la que arribó el colegiado, pero por razones diferentes. Se afirma lo anterior, como quiera que, una vez establecido que el demandante conservó la transición hasta el año 2014, por reunir al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo servido al 29 de julio de 2005, es posible verificar el cumplimiento de la densidad de aportes requerida por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Así, de la historia laboral expedida por Colpensiones y remitida por esta entidad al proceso, se evidencia un total de 1.101 semanas cotizadas, incluso, sin tener en cuenta el lapso cuestionado en casación, esto es, el comprendido de enero de 2000 a marzo 2003. En efecto, en dicho documento visible a folios 79 y 80 se registra la siguiente información: Nombre o Razón Social Desde Hasta Total SALAMANCA Y CIA LTDA. 21/08/72 6/09/72 2,43 CARO CEL Y JOAQUIN 27/10/74 1/12/74 5,14 ALVAREZ Y ALVAREZ LTDA. 7/06/76 16/09/76 14,43 Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 21 ROBLES SANCHEZ MIGUE 10/08/82 16/10/86 150,57 SILVA GONZALES HECTOR 2/10/89 17/11/89 6,71 TIGOF Y CIA LTDA. 24/10/90 7/06/93 136,66 GIL Y GIL Y CIA. LTDA. 27/07/93 14/02/94 29 4/05/94 31/12/94 34,57 1/01/95 31/01/95 42,86 1/02/95 31/12/95 8,57 1/01/96 31/12/96 51,43 1/01/97 31/12/97 51,43 1/01/98 31/03/98 12,86 1/04/98 30/04/98 2,86 HUGO SALAMANCA SALAMANCA 1/12/99 31/12/99 2,57 CONTRAVIAS LTDA. 1/09/03 31/12/03 13,14 1/01/04 31/12/04 46,86 1/01/05 31/12/05 51,43 1/01/06 31/12/06 51,43 1/01/07 31/03/07 12,86 1/04/07 30/04/07 4,29 1/05/07 31/05/07 2,29 1/06/07 31/12/07 30 1/01/08 31/01/08 4,29 1/02/08 29/02/08 0,86 C.J.M LTDA 1/03/08 31/03/08 2 CONSTRUCCIONES INGENIERIA Y MONTAJE 1/04/08 31/12/08 34,29 1/01/09 31/01/09 4,29 1/02/09 28/02/09 4,29 1/03/09 31/03/09 4,29 1/04/09 30/04/09 4,29 1/05/09 31/05/09 4,29 1/06/09 31/06/09 4,29 1/07/09 31/07/09 4,29 1/08/09 31/08/09 4,29 1/09/09 30/09/09 4,29 1/10/09 31/10/09 4,29 1/11/09 30/11/09 4,29 1/12/09 31/12/09 2,14 1/01/10 31/01/10 2,14 1/02/10 28/02/10 4,29 1/03/10 31/03/10 4,29 1/04/10 3/04/10 2,14 1/05/10 31/05/10 4,29 1/06/10 30/06/10 4,29 1/07/10 31/07/10 4,29 1/08/10 31/08/10 4,29 Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 22 1/09/10 31/09/10 4,29 1/10/10 30/10/10 4,29 1/11/10 30/11/10 4,29 1/12/10 31/12/10 4,29 1/01/11 31/01/11 4,29 1/02/11 28/02/11 4,29 1/03/11 31/03/11 4,29 1/04/11 30/04/11 4,29 1/05/11 31/05/11 4,29 1/06/11 31/06/11 4,29 1/07/11 31/07/11 4,29 1/08/11 31/08/11 4,29 1/09/11 30/09/11 4,29 1/10/11 31/10/11 4,29 1/11/11 31/11/11 4,29 1/12/11 31/12/11 4,29 1/01/12 31/01/12 4,29 1/02/12 29/02/12 4,29 1/03/12 31/03/12 4,29 1/04/12 30/04/12 4,29 1/05/12 31/05/12 4,29 1/06/12 30/06/12 4,29 1/07/12 31/07/12 4,29 1/08/12 31/08/12 4,29 1/09/12 30/09/12 4,29 1/10/12 31/10/12 4,29 1/11/12 31/11/12 4,29 1/12/12 31/12/12 4,29 1/01/13 31/01/13 4,29 1/02/13 28/02/13 4,29 1/03/13 31/03/13 4,29 C.I.M LTDA 1/04/13 30/04/13 4,29 1/05/13 31/05/13 4,29 1/06/13 30/06/13 4,29 1/07/13 31/07/13 4,29 1/08/13 31/08/13 4,29 1/09/13 30/09/13 4,29 1/10/13 31/10/13 4,29 1/11/13 30/11/13 4,29 1/12/13 31/12/13 4,29 1/01/14 28/01/14 4,29 1/02/14 31/02/14 4,29 1/03/14 30/03/14 4,29 1/04/14 31/04/14 4,29 Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 23 1/05/14 30/05/14 4,29 1/06/14 31/06/14 4,29 1/07/14 31/07/14 4,29 1/08/14 30/08/14 4,29 1/09/14 31/9/14 4,29 1/10/14 31/10/14 4,29 TOTAL SEMANAS COTIZADAS 1.101,88 Siendo ello así, como quiera que la misma entidad accionada reconoce que el demandante logró reunir más de 1.000 semanas sufragadas en cualquier tiempo, concretamente, 1.101,88 semanas hasta octubre de 2014, es evidente que se consolidó a su favor el derecho pensional en los términos del mencionado reglamento del ISS, incluso, con independencia del tiempo que laboró con Cootravías Ltda. entre enero de 2000 y marzo de 2003 y por el cual esta sociedad no reportó la afiliación al sistema ni realizó aportes.

Ese tiempo laborado y sin cotización, solamente resultaba válido para efectos de atender las previsiones del parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, como se explicó, pero no para definir la causación de la pensión de vejez, ya que no fue traducido en semanas pagadas a través del respectivo cálculo actuarial. Debe aclararse que la pensión a favor del demandante se causa con base en 1.101,88 semanas y no con 1.250 como lo señaló el Tribunal, y aunque ello variaría la tasa de reemplazo en los términos del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, lo cierto es que el colegido estableció como IBL una suma igual al salario mínimo respecto del promedio de los últimos 10 años, aspecto que no fue cuestionado en casación Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 24 por el actor, y que en consecuencia queda incólume.

En esa medida, así se modificara la tasa de reemplazo en virtud de la densidad de semanas aquí establecida, la mesada pensional se mantiene en el equivalente al salario mínimo legal por disposición del artículo 35 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, aunque el cargo es fundado no se casará la decisión de segunda instancia. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que el cargo fue fundado, aunque finalmente no se casa.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de mayo de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS JULIO REYES BELTRÁN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 78955 SCLAJPT-10 V.00 25 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.