CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45960 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL618-2018 Radicación n.° 45960 Acta 5 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por ambas las partes, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de noviembre de 2009, en el proceso que instauró JORGE TORRES MONTAÑO contra el BANCO POPULAR.
I.
ANTECEDENTES Jorge Torres Montaño llamó a juicio al Banco Popular, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, previa actualización del IBL con base en la variación del índice de precios al consumidor entre el 15 de noviembre de 1992 y el 20 de octubre de 2004, los intereses y los reajustes legales.
Expuso, como fundamento de sus peticiones, que: prestó sus servicios al demandado, como trabajador oficial del 8 de agosto de 1972 al 15 de noviembre de 1992, como último salario devengó la suma mensual de $602.138.68; el 13 de noviembre de 1992, le pagaron la prima de antigüedad por valor de $3.624.442.26, el 20 de octubre de 2004 cumplió los 55 años de edad, con posterioridad a su desvinculación la demandada fue privatizada; el 31 de mayo de 2005, solicitó al Banco el reconocimiento de la pensión de jubilación, que le fuera negada.
El Banco, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la vinculación laboral y sus extremos, pero, aclaró que tuvo una suspensión de 38 días, el cumplimiento de los 55 años de edad y el cambio de naturaleza jurídica de la entidad (f.° 27 - 32 del cuaderno de primera instancia). En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción y pago, así como las que denominó: carencia de acción o de derecho para demandar, «inexistencia de la obligación y petición de lo pretendido».
El demandante solicitó la integración del litisconsorcio necesario con el Municipio de Buenaventura, como quiera que una vez se desvinculó del Banco prestó servicios al dicho Municipio, sin precisar las fechas, (folio 33 del cuaderno de primera instancia). Así mismo, presentó reforma y adición a la demanda, con ella, acompañó pruebas adicionales, fue admitida y de ella se corrió traslado al demandado En lo que interesa al trámite extraordinario, en la reforma y adición, el promotor del juicio informó que: al retirarse del servicio del Banco solo le faltaba cumplir la edad de 55 años pues, el otro requisito – 20 años de servicios – ya los había cumplido y que la entidad demandada al terminar su relación laboral le informó por escrito – SPC – 0184-93-que, al cumplir la edad indicada, le reconocería la pensión de jubilación conforme los requisitos legales establecidos para tal fin (f.° 66 – 77 y 78 del cuaderno de primera instancia).
El accionado al dar respuesta a la reforma y adición de la demanda, solo acepto el envío de la comunicación, pero aclaró que no tenía conocimiento entonces de la vinculación del demandante al Municipio de Buenaventura, por ello, dice que este debe pagarle la pensión como último empleador oficial (f.° 76 del cuaderno de primera instancia).
El juez de conocimiento dispuso la integración a la Litis del Municipio de Buenaventura, fue notificado, presentó escrito de respuesta que le inadmitieron y, por no subsanar los defectos señalados, se tuvo por no contestada la demanda. (f.° 77 – 131 del cuaderno de instancias). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, puso fin al trámite y profirió fallo el 10 de abril de 2008 (f.° 216 a 232 del cuaderno de primera instancia), en el que resolvió: 1º.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el apoderado judicial de la demandada, conforme a las razones expuestas en precedencia. 2º.- CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., a pagar al señor JORGE TORRES MONTAÑO, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 6’159.070, la suma de CIENTO QUINCE MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO PESOS SETENTA Y DOS CENTAVOS (sic) ($115’162.925.72) por concepto de mesadas pensionales retroactivas, causadas entre el 20 de octubre de 2004 y el 31 de marzo de 2008. 3º.- CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., a pagar al señor JORGE TORRES MONTAÑO, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 6’159.070, la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL DPOSCIENTOS SECENTA Y DOS PESOS CON DIECISÉIS CENTAVOS ($2’631.262.16), a partir del 1 de abril del año 2008; la cual se reajustará conforme a derecho; sin perjuicio del pago compartido que a futuro pudiera corresponder, en el evento en que el sistema de seguridad social en pensiones, asuma el riesgo. 4º.- ABSOLVER al BANCO POPULAR S.A., de las demás pretensiones de la acción incoada en su contra por el señor JORGE TORRES MONTAÑO, en razón a lo manifestado en la parte motiva de la presente providencia. 5º.- ABSOLVER al MUNICIPO DE BUENAVENTURA, de todas y cada una de las pretensiones de la acción incoada por el señor JORGE TORRES MONTAÑO, conforme a lo consignado en la parte considerativa de ésta sentencia. 6º.- COSTAS parciales a carago del BANCO POPULAR S.A. y a favor del demandante.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió fallo el 30 de noviembre de 2009 en el cual, confirmó la de primera instancia, sin costas en la alzada. (f.° 10 a 17 del cuaderno de segunda instancia) En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, al estudiar el recurso de la entidad demandada, confirmó que, al haberle prestado el actor sus servicios por más de 20 años como trabajador oficial, sin importar el cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria, ni el hecho de que hubiere estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, su derecho pensional estaba gobernado por la Ley 33 de 1985, y se soportó en jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación que acogió en su integridad.
En cuanto a la indexación, luego de referir varias sentencias de la Corte sobre el asunto, concluyó que la solución dada por el a quo al caso, fue la que en derecho correspondía. Respecto de la inconformidad referida a la falta de pronunciamiento sobre la excepción de cosa juzgada, señaló que, tal apreciación no resultaba cierta pues, se observa en la página 5 de la sentencia recurrida, que la misma fue resuelta de manera desfavorable, con argumentos que no fueron cuestionados en el recurso.
Confirmó la ausencia de responsabilidad del Municipio de Buenaventura en el reconocimiento de la pensión demandada, al considerar que ese derecho está a cargo exclusivo del empleador oficial, al que se prestó servicios por 20 años. En el recurso de apelación, el demandante alega que, para la liquidación de la pensión debió tenerse en cuenta, como parte del IBL, la prima de antigüedad, de acuerdo con la sentencia de esta Sala del 17 de julio de 1998, que definió un litigio entre las mismas partes.
El ad quem no acogió tal argumento, y señaló que la decisión citada tuvo como fundamento, la norma de carácter convencional que establecía el procedimiento para la liquidación de las cesantías y que, ordenaba tener en cuenta las primas extralegales para tal fin y, como quiera que en este caso se trata de liquidar la pensión legal de jubilación de un trabajador oficial, dicha prima no puede considerarse como factor de salario, pues así no lo ordena el art. 45 del Decreto 1045 de 1978.
Inconformes con la decisión las dos partes interpusieron el recurso de casación, que fue concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, sustentado en tiempo y se resuelven a continuación, iniciando, por razones de método, con el de la parte demandada (f.° 36 – 48 del cuaderno de la Corte). IV. RECURSO DE CASACIÓN DEMANDADA ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se presenta, así: Aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede instancia, revoque los numerales segundo, tercero y sexto, y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. V. CARGO PRIMERO Por la vía directa se orienta este primer cargo, en los siguientes términos: La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 1º literal c), 11 y 12 del acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado, por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.
Inicia el desarrollo por precisar, que al apoyarse el sentenciador de segunda instancia en pronunciamientos jurisprudenciales es por lo que plantea el cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas. Indica que el Tribunal debió considerar la naturaleza jurídica de la convocada al juicio, como la condición que determina el régimen aplicable a sus servidores y como el demandante cumplió la edad de 55 años, el 20 de octubre de 2004, el régimen legal aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales, lo que fundamenta en que el banco fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir, antes de que el demandante cumpliera con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Aduce que, de acuerdo con lo señalado por la Corte, el art. 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí establecidos, remite al régimen al cual que se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los empleados oficiales, por lo tanto, debe entenderse que en el caso del demandante el régimen anterior es el propio de los trabajadores particulares, por haber sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
Manifiesta que el art. 2º del Decreto 433 de 1971, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio los trabajadores de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal, quienes para dichos efectos se asimilaban a trabajadores particulares.
Precisa que de acuerdo con los reglamentos del ISS y como quiera que el demandante fue afiliado a dicho instituto para los riesgos de IVM, se tiene que, independientemente de la calidad de trabajador oficial que hubiere ostentado, mientras estuvo al servicio del banco, en virtud de tal afiliación, fue asimilado a trabajador particular y, su derecho a la pensión de vejez se rige por los acuerdos de esa entidad aseguradora, al no haber consolidado el derecho a la pensión mientras la entidad bancaria demandada era de naturaleza pública y, apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.
VI. RÉPLICA Precisa que la expectativa del actor de alcanzar la edad de 55 años para acceder a la pensión de jubilación es un hecho jurídico que produce derecho a su favor y que la Ley 100 de 1993 no lo anuló, que por el contrario, en virtud de lo dispuesto por el art. 36 de la citada norma, el régimen previsto para el demandante en su calidad de trabajador oficial es el establecido en el art. 1 de la Ley 33 de 1985.
Agrega que no es de recibo lo afirmado por la censura en el sentido de que cuando los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta fueran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del seguro social serían asimilados a trabajadores particulares, y afirma, que el sentido claro e inequívoco de la norma se limita a definir la jurisdicción competente para distinguir la situación surgida de la relación contractual del trabajador oficial, de la legal o estatutaria, de orden administrativo, del empleado público.
Para culminar, alega que, ante la falta de demostración de la interpretación errónea de las normas involucradas en la sentencia, el cargo no debe prosperar. VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en este aspecto, así: Esta Sala respalda las consideraciones efectuadas por el quo acerca de que la situación pensional del actor está gobernada por la Ley 33 de 1985, toda vez que es indiscutido que el señor Torres Montaño laboró por más de veinte (20) años al servicio del Banco Popular como trabajador oficial, sin importar el cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria, ni el hecho de que aquel se hubiera afiliado en el transcurso de la relación contractual laboral al Instituto de Seguros Sociales, razonamiento que está soportado en jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Laboral del Corte Suprema de Justicia en casos análogos al presente por los hechos y derecho y que ha sido acogida en un todo por este Tribunal en sentencia del 18 de agosto del año en curso, en juicio promovido por Alvaro Niño Cote contra la misma entidad.
Como quiera que el ataque se dirige por la senda directa, no hay controversia acerca de los siguientes hechos, que: i). el actor prestó servicios al Banco Popular por más 20 años; ii). que el último año devengó como salario base la suma de $602.138,68; iii) cumplió 55 años de edad el 20 octubre de 2004 iv). durante toda la vinculación laboral del actor con el banco, éste fue una sociedad de economía mixta, lo que le confirió la condición de trabajador oficial; v). que al terminar la relación laboral el Banco Popular hizo constar y comunicó al demandante, que al cumplir la edad de 55 años le reconocería la pensión de jubilación conforme a los requisitos legales establecidos para tal fin.
Para el Tribunal, al demandante le asiste derecho a la pensión de jubilación establecida en el art. 1 de la Ley 33 de 1985, a cargo del banco demandado, por haber laborado 20 años de servicio para aquél, en condición de trabajador oficial, sin que le resulte relevante el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, ni la afiliación al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM.
Sobre la subrogación de la obligación de pago de la pensión al ISS, por haberlo afiliado el banco demandado y cotizado a su favor durante la relación laboral, esta Sala de la Corte señaló, en reiterados pronunciamientos, entre otros, en la CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 42534, reiterada en la CSJ SL6356-2015, del 20 may., rad. 61020, y recientemente en la CSJ SL4648-2017: Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, tal como lo indica la oposición, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163), 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271) en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.
“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.
Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.
Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”.
“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”.
“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”. […] “Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”. […] “Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.
“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.
“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.
“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”.
“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”.
“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Teniendo en cuenta el precedente transcrito, que resulta aplicable a la controversia jurídica aquí planteada, no encuentra la Sala que el ad quem hubiere incurrido en los dislates jurídicos que se le endilgan en el cargo, por lo tanto, el cargo no prospera.
VIII. CARGO SEGUNDO Se presenta por la vía directa así: La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. En esta parte de la impugnación, no discute el recurrente la procedencia de la condena por concepto de pensión de jubilación que le fue impuesta al Banco, se limita a discutir la indexación del IBL que fue ordenada por el Tribunal, apoyándose en la providencia de la Sala que cita en la sentencia, - CSJ SL, 5 ago. 1996, rad. 8616. como quiera que al haberse desvinculado el demandante del Banco Popular el 15 de noviembre de 1992, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ello significa que la pensión reclamada por este no es de aquellas previstas en el nuevo sistema general de pensiones y pertenecientes al mismo, para respaldar su argumentación se apoya en diversos salvamentos de voto de esta corporación y copia apartes del consignado en el proceso con el radicado 21460.
IX. RÉPLICA El demandante al oponerse al cargo indica que el concepto del quebranto normativo presentado en el mismo es equivocado e incorrectamente postulado, como quiera que el Tribunal se limitó a aplicar las normas incluidas en las sentencias de la esta Sala que adujo para sustentar el fallo recurrido. Agrega que tampoco goza de consistencia el ataque contra la indexación de la primera mesada pensional, la que pretende controvertir con un «insular salvamento de voto», máxime cuando la Corte desde la sentencia del 18 agosto de 1982, vine reconociendo la aplicabilidad de la teoría la indexación como paliativo del fenómeno de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, aduciendo razones de justicia y equidad.
X. CONSIDERACIONES La censura plantea en su ataque que la pensión de jubilación del demandante al haberse causado antes de vigencia de la Ley 100 de 1993, no es susceptible de actualización de la base salarial con la cual se calcula el monto de la misma, pues no forma parte del sistema general de pensiones regulado por dicha Ley. Dada la vía directa escogida en el cargo, el recurrente acepta las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: i) que el demandante prestó servicios como trabajador oficial al Banco Popular, durante más de 20 años; y ii) que cumplió 55 años de edad el 20 de octubre de 2004.
El tema ha sido estudiado pacífica y reiteradamente por la Corte y, en un principio se aplicó a las pensiones que se venía causando con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, y en un análisis posterior, se extendió a todas las pensiones afectadas por la devaluación del peso, sin consideración a su clase y a la fecha de su causación, criterio que es el que impera en la actualidad y es así como en sentencia CSJ SL736-2013, dijo la Corte: A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.
Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.
Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.
Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.
Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.
La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aun cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley.
Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo.
Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: “Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.
En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.
Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” (negrillas fuera de texto).
La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.
En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.
Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.
En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.
Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.
Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.
De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Así las cosas y teniendo en cuenta que el demandante cumplió la edad de 55 años requerida para acceder a la pensión de jubilación en los términos del art. 1º de la Ley 33 de 1985, bajo la vigencia tanto de la actual Constitución Política como de la Ley 100 de1993, de acuerdo con el criterio actual de la Sala, resulta procedente que se indexe o actualice la base salarial para el reconocimiento de su pensión, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al confirmar la decisión de primera instancia que la ordenó. Conforme a lo anterior, el cargo no prospera.
XI. RECURSO DE CASACIÓN DEMANDANTE ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, así: Se pretende mediante esta recurso que la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral – CASE PARCIALEMNTE la sentencia impugnada: a) en lo referente al monto de la suma a pagar por concepto de mesadas pensionales causadas a partir del 20 de octubre de 2004 al 31 de octubre de 2008; b) el monto de la suma a pagar al actor a título de jubilación vitalicia a partir del 1 de abril de 2008; y en sede de instancia se sirva efectuar las condenas por tales conceptos para ajustarlos al equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie, incluyendo la doceava parte (1/12) de la prima de antigüedad, recibidas en el último año de servicio, indexando la base Salarial de la primera mesada pensional. – Resolviendo sobre costas en ambas instancias [.] Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados.
XII. CARGO PRIMERO Formula el cargo por la vía directa así: […] por ser violatoria de la Sustancial por INFRACCION DIRECTA de los artículos 1 de la ley 33 de 1985, 5 del Decreto Legislativo 3135 de 1968, 1, 73 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, 3 del Decreto ley 130 de 976 y 36 de la ley 100 de 1993; que condujo a la aplicación indebida del Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
En la sustentación del cargo manifiesta que el ad quem, al excluir en su decisión como factor de salario la prima de antigüedad recibida por el demandante en el último año de servicios, para liquidar la pensión de jubilación, desconoció la existencia del art. 73 del Decreto 1848 de 1969, y aplicó indebidamente el art. 45 del Decreto 1045 de 1978, norma que se refiere exclusivamente a los empleados oficiales que prestan su servicios en la Presidencia de la República, ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas.
Señala que el régimen prestacional previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, rige para los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado el que se extendió a los trabajadores oficiales de las sociedades de economía mixta del orden nacional. Para concluir, señala que el ad quem, al dejar de incluir como factor de salario para liquidar la pensión del actor la prima de antigüedad recibida en el último año de servicio infringió el art. 73 del Decreto 1848 de 1969.
XIII. RÉPLICA La demandada al replicar el cargo señaló que, al examinar el mismo se aduce la infracción directa de las disposiciones que en él se enlistan, cuando el Tribunal en la decisión objeto de censura expresó que respaldaba las consideraciones efectuadas por el a quo acerca de que la situación pensional del actor estaba gobernada por la Ley 33 de 1985, lo que significa que aplicó las normas que se relacionan en la proposición jurídica para resolver el recurso de apelación y por ello, no las infringió de manera directa como lo propone la censura.
XIV. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, no le es permitido al recurrente discutir los fundamentos probatorios del caso, entre ellos se encuentra, de manera precisa, la confirmación que hizo el Tribunal sobre el valor del salario a considerar para la liquidación de la prestación pensional, definido por el a quo, en la suma de $602.138,68, que procedió a indexar.
El Tribunal, abordó el estudio de la incidencia salarial de la prima de antigüedad y se pronunció así: Por su lado la parte demandante propone que se liquide la pensión incluyendo en el salario base la prima de antigüedad recibida el 13 de noviembre de 1992, por la suma de $3.624.442.26, que es factor salarial, para lo cual se apoya en sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 17 de julio de 1998 que definió un litigio entre las mismas partes.
Argumento que no acoge la Sala porque la decisión de la Corte se basó en una norma convencional que establecía el procedimiento para la liquidación de cesantía que ordenaba tener en cuenta las primas extralegales; sin embargo, en este caso se trata de liquidar la pensión de jubilación, sin que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que regula el caso, ordene tener en cuenta como factor salarial la prima de antigüedad.
(Resalta la Sala) El Juez Colegiado no incurrió en la infracción directa que le atribuye el censor pues, al momento de resolver la inconformidad de dicho apelante, en este aspecto, lo hizo con base en lo argumentado en el recurso de apelación, esto es, que la controversia sobre la consideración como factor salarial de dicha prima, ya había sido dirimida por esta corporación en un litigio entre las mismas partes, a través del cual, se pretendía, entre otras, la reliquidación de las cesantías teniendo en cuenta tal pago.
Considera relevante esta Sala mencionar, que la sentencia de la Corporación, a que aludió por primera vez la parte demandante en su recurso de apelación y que acompañó con posterioridad a la presentación de aquel, (f.°240 a 268 del cuaderno de primera instancia) tiene fecha 17 de julio de 1998, es decir, se profirió con más de 7 años de antelación a la presentación de la demanda que dio origen al presente asunto, sin que en esta se hiciera alusión a tal definición judicial, cuyos efectos de cosa juzgada invocó en el recurso de alzada.
Ahora bien, de la lectura del escrito de apelación, visible a folios 233 a 235 del cuaderno de primera instancia, confirma esta Sala que, en él no se hizo referencia ni desarrollo alguno, respecto de las normas que ahora se incorporan en la proposición jurídica del cargo, como inaplicadas «… los artículos 1 de la ley 33 de 1985, 5 del Decreto Legislativo 3135 de 1968, 1, 73 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, 3 del Decreto ley 130 de 976 y 36 de la ley 100 de 1993 », ni la señalada como indebidamente aplicada por el ad quem, « el Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.»; el entonces apelante simplemente solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo la prima de antigüedad como factor de salario, con base en lo decidido por la Corte en proceso anterior, señalando únicamente, que el fallador de primera instancia omitió incluir dicha prima para establecer el salario base de liquidación de la prestación. Se aprecia en la sentencia atacada que el ad quem, sí aplicó el art. 1 de la Ley 33 de 1985, que además fue el fundamento normativo básico que en la demanda inicial se invocó, y que al respecto consagra: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Consecuente con lo anterior es la aplicación del art. 45 del Decreto 1045 de 1978 que hizo el ad quem, en tanto también le fue solicitada, por el promotor del juicio en los fundamentos de derecho de la demanda y cuyo texto reza: Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario (…).
De lo dicho resulta la no prosperidad del cargo, en tanto de su desarrollo se confirma que el recurrente discute y no está de acuerdo, con el hecho esencial que tuvo por probado el Tribunal al momento de resolver su inconformidad y con base en lo argumentado en el recurso de apelación, esto es, que la controversia sobre la consideración como factor salarial de dicha prima, ya había sido dirimida por esta Corporación en un litigio entre las mismas partes, a través del cual, se pretendía, entre otras, la reliquidación de las cesantías teniendo en cuenta tal pago de lo que se sigue que la vía directa escogida para el ataque no era la pertinente.
De lo anterior se concluye que no logró derruir los fundamentos del fallo atacado y, por ende, el cargo no prospera. XV. CARGO SEGUNDO El recurrente lo orienta por la vía indirecta, así: […] por violación de la Ley Sustancial por APLICACION INDEBIDA del artículo 1 de la ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993, 45 del Decreto1848 de 1978, lo que lo llevó a falta de aplicación del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Artículo 5 del Decreto Legislativo 3135 de 1968 y 3 del Decreto Ley 130 de 1978, debiendo aplicarlos.
Señala como errores ostensibles y manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la decisión de la Sala de Casación Laboral, del 17 de julio de 1988, que definió litigio entre las mismas partes, se sustentó en una norma convencional que ordenaba tener las primas extralegales, como la de antigüedad como factor para liquidar la cesantía definitiva, no aplica para liquidar la pensión de jubilación del actor porque el Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no la incluye como elemento salarial. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que la prima de antigüedad, convencional o extralegal, que reciba el trabajador oficial de una Sociedad de Economía Mixta, como la demandada, en el último año de servicio, es por mandato legal, factor integrante del 75% del promedio del salario y primas de toda especie para liquidar la pensión de jubilación. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la prima de antigüedad recibida por el Actor el 13 de noviembre de 1992, último año de servicio, por la suma de $3.634.442.26, es factor integrante de la base salarial para liquidar su pensión de jubilación. Como pruebas equivocadamente apreciadas relaciona. a. Liquidación final de Cesantía, indica el tiempo de servicio, no incluye prima de antigüedad – Folio 2. b. Constancia – 18 julio 1996 – Pagaduría Casa Matriz – pago prima de antigüedad por $3.634.442.26 – nov. 13/92 Folio 5. c. Certificación No. 921-0060-2005- enero 17 de 2005 Actor recibió prima de antigüedad – nov.13 de 1992 – Folio 6. d. CERTIFICADO aportado por la DEMANDADA par acredita existencia y representación dice: “.
Decreto 2186 Diciembre 20 de 1969. Con base en lo dispuesto en los Decretos 1050 y 3130 del año 1968, se modifican los estatutos sociales. A partir de entonces adquiere el carácter de sociedad de economía mixta del orden (sic) nacional sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público” Modifica naturaleza jurídica Escritura pública 5901 diciembre 4 de 1996 – Notaría 11 Cali – Folios (sic) 25.
Aduce que si el ad quem, hubiera apreciado correctamente las pruebas enlistadas, en especial el certificado de existencia y representación legal, habría encontrado que la sentencia de la Corte, del 17 de julio de 1998, cuando incluyó la prima de antigüedad como factor de salario para liquidar las cesantías del actor, no limitó su alcance únicamente para liquidar esa prestación y mucho menos deducir que esa prima no es factor de salario para promediar el 75% de lo recibido en el último año de servicio para liquidar su pensión de jubilación. Concluye que, de no haber incurrido en la violación que se le atribuye tendría que el demandante, en su calidad de trabajador oficial al servicio de la demandada, era beneficiario del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación vitalicia, incluyendo como factor salarial en el IBL el valor de la prima de antigüedad que le fue pagada en 1992.
XV. RÉPLICA Luego de transcribir el aparte de la sentencia del Tribunal, en el que consignó la razón para no incluir la prima de antigüedad, como parte del IBL de la pensión de jubilación, concluyó que no había analizado los documentos discutidos, al considerar que la norma aplicable era el art. 45 del Decreto 1045 de 1978, que no ordena tenerla en cuenta para tal fin.
XVI. CONSIDERACIONES De la lectura del aparte pertinente de la sentencia impugnada, no se deduce que el ad quem, hubiere considerado las pruebas que señala el censor, como apreciadas incorrectamente. El Tribunal, concluyó que no era posible acoger el argumento de la apelación, como quiera que su solicitud se fundó en la sentencia que esta Corte profirió el 17 de julio de 1998 - que se acompañó con posterioridad a la presentación del recurso de apelación-, en proceso que vinculó a las mismas partes, en el que se dirimió la incidencia salarial de la prima de antigüedad para liquidar las cesantías causadas al término de la relación laboral.
Al no haber analizado el Juez de la alzada las pruebas que la censura ataca ahora como erradamente valoradas, resulta claro que, no pudo haber incurrido en los errores ostensibles y manifiestos que se enunciaron en el cargo, lo que lleva a concluir que este, tampoco prospera. Sin costas en el recurso extraordinario. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil nueve (2009) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE TORRES MONTAÑO contra el BANCO POPULAR.
Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 31 SCLAJPT-10 V.00