SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL617-2023 Radicación n.° 90790 Acta 08 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Procede la Sala a proferir sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARGARITA BRAVO DE HERNÁNDEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Como se expresó en la sentencia CSJ SL2683-2022, la demandante, en esencia, pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 18 de abril de 2001, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Mario Hernández, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa de que trata el artículo 53 de la CP, junto con los Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 2 intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. El Juez de primer grado resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora MARGARITA BRAVO DE HERNÁNDEZ tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge el señor MARIO HERNÁNDEZ, a partir del 17 de abril de 2001, en un monto del salario mínimo, con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia debidamente indexadas.

Mesadas pensionales que deben empezar a pagarse a partir del 18 de abril de 2001.

SEGUNDO: ORDENAR A COLPENSIONES incluya en nómina a la aquí demandante señora MARGARITA BRAVO DE HERNÁNDEZ, le brinde los servicios de salud necesarios en calidad de beneficiaria de la pensión dejada por su cónyuge señor MARIO HERNÁNDEZ.

TERCERO: AUTORIZAR a la demandada Colpensiones a realizar los descuentos de dicha mesada pensional por los aportes en salud que se deban realizar a los aportes causados a partir del 18 de abril de 2001, fecha en la cual se reconoce se debe iniciar a pagar la pensión.

CUARTO: ORDENAR A COLPENSIONES, cancelar a lo actora un retroactivo pensional desde el 18 de abril de 2001 y hasta cuando sea incluida en nómina, por lo expuesto en precedencia sumas que deberán ser debidamente indexadas.

QUINTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES para que del retroactivo pensional que deuda a la demandante descuenta el valor de $2'970.812.00, dineros que canceló al señor MARIO HERNÁNDEZ como indemnización sustitutiva de la pensión, esto sin afectar el mínimo vital de la señora MARGARITA BRAVO.

SEXTO. ABSOLVER a la demandada COLPENSIONES, del pago de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: CONDENAR A COLPENSIONES, a pagar las costas procesales a favor de la parte demandante en un 100%. Tásense por Secretaría. Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 3 En grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante fallo del 16 de septiembre de 2020, revocó el fallo del juzgado y absolvió de las pretensiones de la demanda.

Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL2683-2022, del 11 de julio de 2022, decidió el recurso de casación interpuesto por Margarita Bravo de Hernández, contra la sentencia proferida por el Tribunal, en la que se casó la decisión cuestionada, con el siguiente argumento: Con fines de resolver, debe la Sala comenzar por aclarar que, aun cuando mediante providencia del 7 de noviembre de 2014 (f.° 43, primer archivo del cuaderno digital del Juzgado), se tuvo por no contestada la demanda por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, el juez inicial, de manera oficiosa, en el decreto de pruebas, incorporó el Cd de folio 34 del cuaderno del Juzgado, contentivo de la historia laboral y el expediente administrativo de Margarita Bravo de Hernández, así como el Cd de folio 44 con la historia laboral y el expediente administrativo del fallecido Mario Hernández (f.° 101 del primer archivo del cuaderno digital del Juzgado).

De allí que, en lo que comporta al expediente administrativo de la accionante Margarita Bravo de Hernández se constata la existencia de la Resolución n.° GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015 cuya apreciación acusa la impugnante y que no se ocupó de individualizar en la extensa foliatura de este. Analizada la prueba en lo que se refiere a la queja de la recurrente, quien dice que de ella no se decanta que se encontrara disfrutando de la sustitución pensional que se dio por establecida en la segunda instancia, encuentra la Sala que en dicho acto administrativo, que se presentó como consecuencia de la negación de la solicitud de la pensión de sobrevivientes deprecada, en efecto, como bien lo alega la censura, no se ventiló su derecho y menos aún, consta el reconocimiento de sustitución pensional alguna en su favor, puesto que atiende a la solicitud prestacional de «Victoria González» en calidad de «compañera permanente» del fallecido Mario Hernández, persona completamente ajena al presente proceso.

Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 4 […] Así, es evidente que el Tribunal, por falta de atención, incurrió en el reprochable error de dar por establecido, a partir de ese documento, que la actora disfrutaba de la sustitución pensional de la prestación reconocida por la extinta Puertos de Colombia al causante, misma a partir de la cual razonó que no era posible dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa con fines de reconocer su derecho a la pensión de sobrevivientes. […] De forma que, la única limitante impuesta por la jurisprudencia de esta Corporación en el tránsito legislativo que aquí se ventila, esto es, una pensión de sobrevivientes cuya norma aplicable al caso es la Ley 100 de 1993 en su versión original, puesto que el causante falleció el 17 de abril de 2001 y respecto a la cual se pretende que se reconozca con el Acuerdo 049 de 1990, es que se acuda a la norma inmediatamente anterior vigente a la que regularía, siempre que el afiliado hubiere cotizado 300 semanas o más antes de la vigencia del estatuto de la seguridad social, pero con la condición de que el deceso se verifique en vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1967-2022), lo cual, es plenamente aplicable en este caso (f.° 93 a 95 del primer archivo del cuaderno digital del Juzgado), sin que a este, le impongan la temporalidad que por vía jurisprudencial se consideró cuando se trata del paso entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.

En sede de instancia y, para mejor proveer, se dispuso que, por secretaría, se oficiara a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que, en el término de 10 días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, allegara al expediente certificación en la que conste si con ocasión del fallecimiento del señor Mario Hernández, ocurrido el 17 de abril de 2001, se presentaron beneficiarios reclamantes adicionales; si a los mismos les fue reconocida prestación pensional o sustitutiva alguna; si se encuentra en curso algún trámite al respecto; y, lo propio, pero respecto a Margarita Bravo de Hernández.

Todo lo anterior en forma detallada, clara y concreta. Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 5 La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, dio respuesta al oficio librado por la Secretaría de la Corte, señalando mediante misivas del 18 de agosto de 2022, que […] revisada la base de datos de la nómina de Pensionados de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, se determinó que, con corte al período de julio de 2022, no se registran pensiones de sustitución o sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor HERNÁNDEZ MARIO, quien se identificaba en vida con la C.C. 2497852.

Por otra parte, se determinó que a la señora BRAVO DE HERNÁNDEZ MARGARITA, quien se identifica con la C.C. 29208153, le fue reconocida PENSION DE VEJEZ. Dicha prestación ingresó en la Nómina de Pensionados en el período de diciembre de 1992, registrando en estado activa con corte al período de julio de 2022. Así mismo, informó que […] una vez verificado el expediente del asegurado MARIO HERNÁNDEZ (Q.E.P.D), quien en vida se identificó con Cédula de Ciudadanía No. 2.497.852, se observan las siguientes solicitudes de Pensión de Sobrevivientes: Radicado No. 216977 del 28 de agosto de 2001: por medio del cual se presenta la señora MARGARITA BRAVO DE HERNÁNDEZ identificada con Cédula de Ciudadanía No. 29.208.153, quien solicita el reconocimiento de la Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Sobrevivientes a causa del fallecimiento del señor MARIO HERNÁNDEZ en calidad de Cónyuge.

Mediante Resolución No. 013278 del 1 de diciembre de 2003 el Instituto de Seguros Sociales resuelve negar el reconocimiento de la Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Sobrevivientes solicitada por la señora Margarita Bravo de Hernández. Radicado No. 2013_6835108 del 24 de septiembre de 2013: por medio del cual se presenta el abogado Marino Riascos Salazar identificado con Cédula de Ciudadanía No. 16.476.511 y T.P. 91.193 D1 del C. S de la J, actuando en representación de la señora VICTORIA GONZÁLEZ Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 6 identificada con Cédula de Ciudadanía No. 66.731.914, quien solicita el reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes a causa del fallecimiento del señor MARIO HERNÁNDEZ en calidad de Compañera Permanente.

Mediante Resolución GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015 esta Administradora de Pensiones resuelve negar el reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes solicitada por la señora Victoria González. Radicado No. 2015_9690541 del 09 de octubre de 2015: por medio del cual se presenta el abogado Marino Riascos Salazar, ya identificado, actuando en representación de la señora Victoria González, presenta recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la Resolución GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015.

Mediante Resolución GNR 404292 del 12 de diciembre de 2015 esta Administradora de Pensiones resuelve recurso de reposición y decide confirmar en todas sus partes la Resolución GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015. Posteriormente, mediante Resolución VPB 12163 del 11 de marzo de 2016 esta Administradora de Pensiones resuelve recurso de apelación y decide confirmar en todas sus partes la Resolución GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015.

Radicado No. 2019_7955323 del 13 de junio de 2019: por medio del cual se presenta el abogado Gener Obregón Izajar identificado con Cédula de Ciudadanía No. 16.839.726 y T.P. 186.026 del C. S de la J, actuando en representación de la señora Victoria González, ya identificada, a fin de solicitar el reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes a causa del fallecimiento del señor MARIO HERNÁNDEZ en calidad de Compañera Permanente.

Mediante Resolución SUB 195668 del 24 de julio de 2019 esta Administradora de Pensiones resuelve negar el reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes solicitada por la señora Victoria González. Con posterioridad a esta última solicitud, no se han radicado más peticiones en relación al reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes a causa del fallecimiento del señor MARIO HERNÁNDEZ (Q.E.P.D) que se encuentren por resolver.

Surtido lo anterior, previo traslado a las partes, retornó el expediente, a efectos de dictar la siguiente, Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, es necesario precisar que el juez inicial acogió las pretensiones de la demanda, al considerar en primer lugar que, de acuerdo a la fecha del fallecimiento del señor Mario Hernández (17 de abril de 2001), la normatividad aplicable era la Ley 100 de 1993, artículo 46 y que de acuerdo a la historia laboral del causante este había cotizado un total de 552.14 semanas entre el 1° de febrero de 1970 y el 31 de agosto de 1980, por lo que no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes por no haber cotizado el número de semanas requerido.

No obstante lo anterior, señaló que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa y en consonancia con el precedente jurisprudencial, la normatividad anterior al fallecimiento del señor Hernández, era el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, y que en concordancia con el reporte de semanas cotizadas, este había cotizado más de 300 semanas en cualquier época, por lo que dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

De otro lado, indicó que respecto al interrogante según el cual, si la pensión otorgada por Puertos de Colombia al causante es excluyente con la pensión que otorga Colpensiones, refirió que el tema se reguló a partir del año 1985 y en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990; y que como las pensiones de Foncolpuertos no son financiadas con los recursos de los fondos de pensiones, sino con recursos que parten del propio creador, quien asume esta carga Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 8 prestacional al no afiliar al trabajador a un fondo de pensiones, mientras que los recursos administrados por Colpensiones provienen de los propios afiliados que van a un fondo solidario para el pago de su futura pensión, no se pueden tener como dineros públicos a pesar de ser administrados por una entidad pública, por tanto aquí no operaba la prohibición del artículo 128 de la CP, por lo que tales pensiones no resultaban excluyentes.

En lo que atañe a la acreditación de los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivencia, advirtió el juzgado que, de acuerdo a las probanzas, se demostró que la demandante y el causante convivieron como cónyuges hasta el momento de su muerte por espacio de 40 años de manera continua e ininterrumpida, por lo que el 100% de la pensión de sobrevivientes debía ser adjudicado a la señora Margarita Bravo de Hernández.

Así mismo, puso de presente que la referida pensión debe ser reconocida desde el deceso del causante, esto es el 17 de abril de 2001, como quiera que al no haber tenido por contestada la demandada por parte de Colpensiones, la excepción de prescripción formulada no tenía aplicación. En cuanto al reconocimiento de los intereses moratorios, se anotó que no proceden en este caso, como quiera que la prestación se reconoció bajo el marco del Acuerdo 049 de 1990 y en aplicación de la condición más beneficiosa.

Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 9 Finalmente expuso que el hecho de que el causante haya recibido en vida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no impedía el reconocimiento pensional ahora deprecado, de acuerdo al precedente jurisprudencial y autorizó a Colpensiones que del retroactivo adeudado descontara el valor reconocido por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Entonces, en sede de instancia, el problema jurídico consiste en determinar si el señor Hernández, al momento de su fallecimiento, dejó causado el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, conforme al Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en caso positivo, igualmente si la señora Margarita Bravo de Hernández, en calidad de cónyuge supérstite, acredita los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes y si hay lugar a pagar intereses moratorios o a ordenar la indexación. Ahora bien, en sede casacional quedó claro que a la señora Margarita Bravo de Hernández, no le fue sustituida la pensión de jubilación convencional reconocida al señor Hernández, por la extinta empresa Puertos de Colombia.

Igualmente, que la pensión de jubilación convencional a la que se hizo alusión en precedencia, no fue reconocida a la señora Victoria González, quien también compareció ante Colpensiones a reclamar la pensión de sobrevivientes, como se evidenció, entre otras, en la Resolución n.° GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015, que atendió la solicitud Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 10 prestacional de «Victoria González» en calidad de «compañera permanente» del fallecido Mario Hernández, además de la respuesta proporcionada el pasado 18 de agosto de 2022, por Colpensiones al requerimiento realizado por esta Corporación, que da cuenta de las solicitudes de pensión de sobrevivientes elevadas tanto por Margarita Bravo de Hernández como por Victoria González.

Al punto, resulta evidente que además de la señora Margarita Bravo de Hernández, existe otra persona con interés en la prestación pensional aquí reclamada, que no hace parte del proceso de la referencia y resulta imperioso precisar que en eventos como este, ni por previsión legal ora por la naturaleza de la relación jurídico sustancial que da origen al proceso, se aprecia la necesidad de integrar el contradictorio, ya que la relación jurídica, tal como aquí se plantea, no está formada por un conjunto plural de sujetos que no pueda dividirse y que exija su comparecencia de manera imperativa al proceso, por el contrario, cada uno de los beneficiarios puede ejercer su acción con prescindencia de los demás. Al respecto en sentencia CSJ SL 15 feb. 2011, rad. 34939, se indicó: Al margen de lo dicho, cabe anotar, que ha sido criterio adoctrinado de la Sala, que en controversias como la que ocupa la atención de la Sala, por lo general no se da la figura del litisconsorcio necesario entre la cónyuge y otro beneficiario que para el caso correspondería a la hija extramatrimonial del causante, y al respecto conviene traer a colación lo señalado por la Corte en sentencia del 24 de junio de 1999 radicado 11862, reiterada en casación del 21 de febrero de 2006 radicación 24954, que aunque era en relación con la comparecencia de la compañera permanente, sus enseñanzas tienen plena aplicabilidad en este asunto, oportunidad en la cual se dijo: Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 11 “( ) Tiene razón el recurrente, puesto que el ad quem se equivocó al concluir que era necesario integrar un litis consorcio entre la cónyuge sobreviviente, demandante, y la presunta compañera del mismo, puesto que según lo tiene establecido esta Sala, ni por previsión legal, como tampoco por la naturaleza de la relación jurídico sustancial que dio origen al juicio se da la exigencia señalada por el sentenciador, ya que esa vinculación no está formada por un conjunto plural de sujetos que no pueda dividirse, sino que por el contrario cada uno de los beneficiarios puede ejercer su acción con prescindencia de los demás. Entre otras, en la sentencia de radicación 6810 del 2 de noviembre de 1994 se estudió el punto […].

Y más recientemente la sentencia CSJ SL 16855-2015, enseñó: […] estima la Sala pertinente traer a la memoria que en casos como el presente, la Corte ha dicho que entre posibles beneficiarios de una pensión de sobrevivientes, verbi gracia entre cónyuge y compañera(o) permanente, no es posible predicar un litis consorcio necesario, pues la resolución de la controversia judicial puede darse en favor de una de ellas sin que sea necesario la comparecencia de la otra, pues el eventual mejor derecho de la última puede ser objeto de declaración en otro juicio. […] Ese criterio ha sido constante y pacífico, como se refleja, entre otras, en sentencias CSJ SL, del 24 jun. 1999, rad. 11862, del 21 de feb. de 2006, rad. 24954, del 15 de feb. y 25 de oct. del 2011, radicaciones 34939 y 36379; y más recientemente en la del 22 de ag. de 2012, rad. 38450, habiéndose expuesto en la primera lo siguiente: “( ) Tiene razón el recurrente, puesto que el ad quem se equivocó al concluir que era necesario integrar un litis consorcio entre la cónyuge sobreviviente, demandante, y la presunta compañera del mismo, puesto que según lo tiene establecido esta Sala, ni por previsión legal, como tampoco por la naturaleza de la relación jurídico sustancial que dio origen al juicio se da la exigencia señalada por el sentenciador, ya que esa vinculación no está formada por un conjunto plural de sujetos que no pueda dividirse, sino que por el contrario cada uno de los beneficiarios puede ejercer su acción con prescindencia de los demás. En la última de las sentencias referidas, esta Sala de Casación, Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 12 asentó: “En efecto, ha sostenido de antaño esta Corporación que cuando está en discusión el derecho a una pensión de sobrevivientes entre la cónyuge y compañera permanente del causante no es necesario y riguroso integrar un litis consorcio, puesto que ni por previsión legal, como tampoco por la naturaleza de la relación jurídico sustancial que da origen al juicio se da la exigencia procesal señalada, ya que esa vinculación no está formada por un conjunto plural de sujetos que no pueda dividirse, sino que por el contrario cada uno de los beneficiarios puede ejercer su acción con prescindencia de los demás. En tratándose de la pensión de sobrevivientes, que fue la pretensión definida en las instancias, no obstante que la demandante accionó en contra de Ecopetrol y de la señora Marlene Guerrero Fuentes, no resultaba dable considerar a ésta como litisconsorte necesaria, porque dicha prestación sólo era posible ser reconocida y pagada por la empresa demandada, y además, si no hubiera comparecido al juicio, ello no le impedía posteriormente reclamar judicialmente su anhelado derecho pensional.

De lo anterior, se colige que no resulta imperativa la concurrencia de cónyuge y compañera permanente dentro del mismo proceso para efectos de dilucidar la controversia planteada por alguna de ellas y determinar la asistencia del derecho pensional, en tanto que en caso de un eventual mejor derecho de quien no hizo parte en el proceso puede ser objeto de declaración en otro.

Claro lo previo, se continua con el estudio respectivo así: No generan discusión los siguientes aspectos fácticos: i) el matrimonio celebrado entre el causante y la demandante el 29 de enero de 1956; ii) que el causante estaba asegurado en el ISS para los riesgos de IVM; iii) que el hoy fallecido realizó cotizaciones desde el 1 de febrero de 1970 hasta el 31 Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 13 de agosto de 1980, para un total de 552.14 semanas; iv) que la fecha de muerte del de cujus, fue el 17 de abril de 2001; v) que al momento del deceso no se encontraba cotizando al sistema general de pensiones.

Debe decirse que esta Corporación ha señalado, en varias oportunidades, que cuando un afiliado fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin reunir 26 semanas al momento de deceso, si era cotizante, o la misma densidad, pero en el año anterior a la ocurrencia del hecho nefasto; si no se tenía esta condición, debía reunir, para hacer efectivo el postulado de la condición más beneficiosa, las condiciones previstas en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

De ahí que se ha establecido, para la viabilidad de la condición más beneficiosa, que el causante reúna, al entrar en vigor la mencionada normativa, al menos 300 semanas en cualquier tiempo antes de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 o 150 dentro de los 6 años anteriores a la muerte, e igual número a la entrada en rigor de la mencionada Ley.

Así, entre otras, en reciente sentencia de casación CSJ SL1663-2021, al respecto, se indicó: En todo caso, cabría decir, que no se equivocó el Tribunal al estudiar el asunto de esa manera, ya que la jurisprudencia de la Corte ha enseñado, que en tratándose de la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen de prima media, cuando ella acontezca en vigencia de la Ley 100 de 1993, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa busca resguardar las prerrogativas de los derechohabientes, otorgándoles la prestación por muerte, aunque el causante no hubiera cotizado 26 semanas al momento del deceso (afiliado cotizante) o en el año inmediatamente anterior (afiliado no Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 14 cotizante), exigidas por el artículo 46 de dicha ley -en su versión original-.

Pero para hacer efectivo tal principio, el causante deberá haber reunido –al momento de entrar a regir el sistema, las condiciones (semanas cotizadas) exigidas por los artículos 6° y 25° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, o sea, las requeridas por el régimen inmediatamente anterior a la citada ley. Así, la Sala ha establecido que, para considerar viable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el evento de una pensión de sobrevivientes, el causante debió haber reunido una de las siguientes condiciones: 1) al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de1993, haber cotizado al menos 300 semanas en cualquier tiempo; o 2) haber cotizado al menos 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del fallecimiento, e igual número a la entrada en vigencia de la citada ley.

En sentencia CSJ SL4064-2019, sobre la aplicación de este principio, se indicó: «Pues bien, para dar respuesta a los planteamientos de la censura, importa recordar que en estos casos, en los que el óbito del causante ocurre en vigencia la Ley 100 de 1993, en su redacción original, la Corte ha aceptado la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en aras de permitir un estudio de la prestación a la luz de lo establecido en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, de lo que son ejemplo las sentencias CSJ SL, 13 ag. 1997, rad. 9758, CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 30581, CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 41300, y CSJ SL, 17 abr. 2013, rad. 47174.

En la última de las providencias mencionadas, esta Corporación explicó: En lo que tiene que ver con el fondo de la acusación, contrario a lo que sostiene la censura, el Tribunal sí reconoció que el afiliado había fallecido durante la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, por tal razón, esa era la norma llamada a regular el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

No obstante, también entendió que a pesar de que no se reunían los requisitos allí definidos, era posible acudir a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por virtud del principio de la condición más beneficiosa. Con dicha reflexión no incurrió en alguna imprecisión jurídica, pues esta Sala de la Corte ha sostenido de manera reiterada que cuando la muerte del afiliado ocurre en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, es posible estudiar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con apego a los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por virtud del principio de la condición Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 15 más beneficiosa.

Dicha orientación ha sido mantenida desde la sentencia del 13 de agosto de 1997, Rad. 9758, en la que se dijo al respecto: (…) Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo).

Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 16 de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte da más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARÍO MESA RODRÍGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

(…) La mencionada postura fue precisada en sus condiciones, a través de decisiones como la del 9 de julio de 2008, Rad. 30581, en la que se anotó: “En segundo lugar es de recordar, que sobre el tema en cuestión, esta Corporación tiene su propio criterio y ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier época, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 17 último año, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto de sus beneficiarios.

(…) Al respecto conviene agregar, en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esto es, el literal b) del artículo 6° del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, la Corte adicionalmente ha sostenido, que la primera, en la que se mencionan 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ese número debe estar satisfecho para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993; en cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de 150 semanas aportadas al ISS "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado", recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa, cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe considerar cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988, y además es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, en el entendido de que el suceso de la muerte ocurriere antes del 1° de abril de 2000, según se dejó sentado en casación del 4 de diciembre de 2006 radicado 28893 que rememoró la decisión del 26 de septiembre de igual año radicación 29042, (…)” La anterior doctrina ha sido reiterada en decisiones como las del 12 de abril de 2011, Rad. 41300, 13 de marzo de 2012, Rad. 45418, 17 de abril de 2012, Rad. 43716, 28 de agosto de 2012, Rad. 41816 y 30 de enero de 2013, Rad. 39012, entre muchas otras.

(Subrayas fuera del texto) Como en este caso el afiliado fallecido tenía más de 300 semanas cotizadas para el momento en el que entró a regir la Ley 100 de 1993, es claro que se cumplían a cabalidad los requisitos necesarios para disponer el pago de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, aplicable por virtud del principio de la condición más beneficiosa.».

El anterior criterio se reitera nuevamente y como Mario Hernández reunió 552.14 semanas con anterioridad al 1° de abril de 1994, ciertamente dejó causado el derecho para que su beneficiaria gozara de la pensión de sobrevivientes. Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 18 Lo preliminar, como quiera que en lo que atañe al tema de la temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que hace alusión al término de los 3 años, desde el 29 de enero de 2003 al 29 de enero de 2006, como quedó sentado en la sentencia CSJ SL2358- 2017, resultan aplicables al tránsito legislativo entre la Ley 797 de 2003 a la Ley 100 de 1993.

Mientras que, frente al tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 al Acuerdo 049 de 1990, la Corporación fijó un criterio al respecto, estableciendo también un periodo de temporalidad, pero bajo ciertas pautas. En efecto, a manera de ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 4 dic. 2006, rad. 28893, se discurrió: Ahora bien, resulta menester precisar si el causante Héctor Velásquez, cumplió con los requisitos previstos en la legislación anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes implorada, esto es, las 150 o 300 semanas cotizadas de que tratan los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Bajo esta órbita es pertinente acotar, que en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la citada normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esta Corporación en múltiples ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la primera que tiene que ver con las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, y al respecto ha adoctrinado que en ese número deben estar satisfechas para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, y como quedó visto en sede de casación sin considerar las semanas posteriores al 1° de abril de 1994.

De suerte que, el requisito de la densidad de semanas fue cumplido dentro de la temporalidad reseñada, esto es antes del 1° de abril de 1994. Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 19 Ahora bien, procede la Sala a verificar la condición de beneficiaria de la demandante de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge, recordando que para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente de un afiliado que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, basta para el reconocimiento de las prestaciones derivadas de dicha contingencia. Efectivamente, la calidad de beneficiaria de la actora no se discutió en el trámite administrativo, como se evidencia en la Resolución n.° 013278 de 2003, por la que se negó la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a la señora Margarita Bravo de Hernández.

A más de ello, el registro civil de matrimonio da cuenta que el señor Mario Hernández y Margarita Bravo contrajeron nupcias por el rito católico el 29 de enero de 1956. Así mismo, con los testimonios rendidos en audiencia pública por los señores Emilio Puerto Carrero Tovar, Carlos Enrique Arana Olaya y José Elpidio Montaño, se acreditó la calidad de cónyuge de la actora respecto del causante y la conformación del vínculo familiar entre ellos, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, pues señalaron de manera clara y al unísono que conocieron de Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 20 vista, trato y comunicación a la pareja Hernández Bravo, por espacio de más de 40 años, por ser amigos y vecinos, que daban cuenta de su relación como esposos, que la señora Margarita y el señor Mario convivieron bajo el mismo techo y hasta el día del fallecimiento del señor Hernández el 17 de abril de 2001, por un tiempo aproximado de 40 años, que siempre vivieron en el barrio centenario, que de esa unión procrearon 4 hijos de los cuales se encuentra viva la señora Ruby Hernández Bravo; que no conocieron de otras relaciones sentimentales ni la existencia de otros hijos.

En ejercicio del fuero de valoración probatoria del artículo 61 del CPTSS, lo anterior es suficiente para concluir que el vínculo de la pareja Hernández Bravo, perduró por lo menos 40 años hasta el momento del deceso del afiliado (17 de abril de 2001), por lo que le asiste el derecho a la señora Margarita Bravo de Hernández a la pensión de sobrevivientes que reclama, en su condición de beneficiaria de la misma, como cónyuge de aquél. Sobre la forma de cuantificar el valor de pensión de sobrevivientes con fundamento en la norma en comento y en virtud del referido principio constitucional, en la providencia CSJ SL9769-2014, la Corporación precisó que se debe acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que establece: El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45 % del ingreso base de liquidación más 2 % de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75 % del ingreso base de liquidación. Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 21 Así mismo, el IBL se obtiene con sujeción artículo 46 del Decreto 694 de 1996, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas mensuales de los últimos 10 (diez) años de cotizaciones o su equivalente en número de semanas sobre las cuales efectivamente se cotizó, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, total nacional, según la certificación del DANE», que lo concreto en el caso en $760.706, por lo que la pensión sería el 47 % de ese monto, que arrojaría para el año 2001 una mesada de $357.532, como se ilustra en la liquidación que se realiza a continuación: HISTORIAL LABORAL DIEZ AÑOS Pensiones sobrevivientes MARIO HERNÁNDEZ – FALLECIDO RECLAMA: Margarita Bravo de Hernández FECHAS Nº DE Nº DE SALARIO SALARIO I B L INICIO FIN DIAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 01/10/1970 31/10/1970 8 1,14 $ 1.770 $ 696.254 $ 1.547 01/11/1970 30/11/1970 30 4,29 $ 1.770 $696.254 $ 5.802 01/12/1970 31/12/1970 31 4,43 $ 1.770 $696.254 $ 5.996 01/01/1971 31/01/1971 31 4,43 $1.770 $ 638.233 $ 5.496 01/02/1971 28/02/1971 28 4,00 $1.770 $638.233 $ 4.964 01/03/1971 31/03/1971 31 4,43 $1.770 $638.233 $ 5.496 01/04/1971 30/04/1971 30 4,29 $1.770 $638.233 $ 5.319 01/05/1971 31/05/1971 31 4,43 $1.770 $638.233 $ 5.496 01/06/1971 30/06/1971 30 4,29 $1.770 $638.233 $ 5.319 01/07/1971 31/07/1971 31 4,43 $1.770 $638.233 $ 5.496 01/08/1971 31/08/1971 31 4,43 $1.770 $638.233 $ 5.496 01/09/1971 30/09/1971 30 4,29 $2.430 $876.218 $ 7.302 01/10/1971 31/10/1971 31 4,43 $2.430 $876.218 $ 7.545 01/11/1971 30/11/1971 30 4,29 $2.430 $876.218 $ 7.302 01/12/1971 31/12/1971 31 4,43 $2.430 $876.218 $ 7.545 01/01/1972 31/01/1972 31 4,43 $2.430 $751.044 $ 6.467 01/02/1972 29/02/1972 29 4,14 $2.430 $751.044 $ 6.050 01/03/1972 31/03/1972 31 4,43 $2.430 $751.044 $ 6.467 01/04/1972 30/04/1972 30 4,29 $2.430 $751.044 $ 6.259 Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 22 HISTORIAL LABORAL DIEZ AÑOS Pensiones sobrevivientes MARIO HERNÁNDEZ – FALLECIDO RECLAMA: Margarita Bravo de Hernández FECHAS Nº DE Nº DE SALARIO SALARIO I B L INICIO FIN DIAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 01/05/1972 31/05/1972 31 4,43 $2.430 $751.044 $ 6.467 01/06/1972 30/06/1972 30 4,29 $2.430 $751.044 $ 6.259 01/07/1972 31/07/1972 31 4,43 $2.430 $751.044 $ 6.467 01/08/1972 31/08/1972 31 4,43 $2.430 $751.044 $ 6.467 01/09/1972 30/09/1972 30 4,29 $2.430 $751.044 $ 6.259 01/10/1972 31/10/1972 31 4,43 $2.430 $751.044 $ 6.467 01/11/1972 30/11/1972 30 4,29 $2.430 $751.044 $ 6.259 01/12/1972 31/12/1972 31 4,43 $2.430 $751.044 $ 6.467 01/01/1973 31/01/1973 31 4,43 $2.430 $657.163 $ 5.659 01/02/1973 28/02/1973 28 4,00 $2.430 $657.163 $ 5.111 01/03/1973 31/03/1973 31 4,43 $2.430 $657.163 $ 5.659 01/04/1973 30/04/1973 30 4,29 $2.430 $657.163 $ 5.476 01/05/1973 31/05/1973 31 4,43 $2.430 $657.163 $ 5.659 01/06/1973 30/06/1973 30 4,29 $2.430 $657.163 $ 5.476 01/07/1973 31/07/1973 31 4,43 $2.430 $657.163 $ 5.659 01/08/1973 31/08/1973 31 4,43 $2.430 $657.163 $ 5.659 01/09/1973 30/09/1973 30 4,29 $2.430 $657.163 $ 5.476 01/10/1973 31/10/1973 31 4,43 $2.430 $657.163 $ 5.659 01/11/1973 30/11/1973 30 4,29 $2.430 $657.163 $ 5.476 01/12/1973 31/12/1973 31 4,43 $2.430 $657.163 $ 5.659 01/01/1974 31/01/1974 31 4,43 $2.430 $525.731 $ 4.527 01/02/1974 28/02/1974 28 4,00 $2.430 $525.731 $ 4.089 01/03/1974 31/03/1974 31 4,43 $2.430 $525.731 $ 4.527 01/04/1974 30/04/1974 30 4,29 $2.430 $525.731 $ 4.381 01/05/1974 31/05/1974 31 4,43 $2.430 $525.731 $ 4.527 01/06/1974 30/06/1974 30 4,29 $2.430 $525.731 $ 4.381 01/07/1974 31/07/1974 31 4,43 $2.430 $525.731 $ 4.527 01/08/1974 31/08/1974 31 4,43 $2.430 $525.731 $ 4.527 01/09/1974 30/09/1974 30 4,29 $2.430 $525.731 $ 4.381 01/10/1974 31/10/1974 31 4,43 $2.430 $525.731 $ 4.527 01/11/1974 30/11/1974 30 4,29 $2.430 $525.731 $ 4.381 01/12/1974 31/12/1974 31 4,43 $2.430 $525.731 $ 4.527 01/01/1975 31/01/1975 31 4,43 $2.430 $420.584 $ 3.622 01/02/1975 28/02/1975 28 4,00 $2.430 $420.584 $ 3.271 01/03/1975 31/03/1975 31 4,43 $2.430 $420.584 $ 3.622 01/04/1975 30/04/1975 30 4,29 $2.430 $420.584 $ 3.505 01/05/1975 31/05/1975 31 4,43 $2.430 $420.584 $ 3.622 Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 23 HISTORIAL LABORAL DIEZ AÑOS Pensiones sobrevivientes MARIO HERNÁNDEZ – FALLECIDO RECLAMA: Margarita Bravo de Hernández FECHAS Nº DE Nº DE SALARIO SALARIO I B L INICIO FIN DIAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 01/06/1975 30/06/1975 30 4,29 $2.430 $420.584 $ 3.505 01/07/1975 31/07/1975 31 4,43 $2.430 $420.584 $ 3.622 01/08/1975 31/08/1975 31 4,43 $2.430 $420.584 $ 3.622 01/09/1975 30/09/1975 30 4,29 $7.470 $1.292.908 $ 10.774 01/10/1975 31/10/1975 31 4,43 $2.430 $420.584 $ 3.622 01/11/1975 30/11/1975 30 4,29 $2.430 $420.584 $ 3.505 01/12/1975 31/12/1975 31 4,43 $2.430 $420.584 $ 3.622 01/01/1976 31/01/1976 31 4,43 $2.430 $362.573 $ 3.122 01/02/1976 29/02/1976 29 4,14 $2.430 $362.573 $ 2.921 01/03/1976 31/03/1976 31 4,43 $2.430 $362.573 $ 3.122 01/04/1976 30/04/1976 30 4,29 $2.430 $362.573 $ 3.021 01/05/1976 31/05/1976 31 4,43 $2.430 $362.573 $ 3.122 01/06/1976 30/06/1976 30 4,29 $2.430 $362.573 $ 3.021 01/07/1976 31/07/1976 31 4,43 $2.430 $362.573 $ 3.122 01/08/1976 31/08/1976 31 4,43 $2.430 $362.573 $ 3.122 01/09/1976 30/09/1976 30 4,29 $2.430 $362.573 $ 3.021 01/10/1976 31/10/1976 31 4,43 $2.430 $362.573 $ 3.122 01/11/1976 30/11/1976 30 4,29 $2.430 $362.573 $ 3.021 01/12/1976 31/12/1976 31 4,43 $2.430 $362.573 $ 3.122 01/01/1977 31/01/1977 31 4,43 $2.430 $284.179 $ 2.447 01/02/1977 28/02/1977 28 4,00 $2.430 $284.179 $ 2.210 01/03/1977 31/03/1977 31 4,43 $2.430 $284.179 $ 2.447 01/04/1977 30/04/1977 30 4,29 $2.430 $284.179 $ 2.368 01/05/1977 31/05/1977 31 4,43 $2.430 $284.179 $ 2.447 01/06/1977 30/06/1977 30 4,29 $2.430 $284.179 $ 2.368 01/07/1977 31/07/1977 31 4,43 $2.430 $284.179 $ 2.447 01/08/1977 31/08/1977 31 4,43 $2.430 $284.179 $ 2.447 01/09/1977 30/09/1977 30 4,29 $2.430 $284.179 $ 2.368 01/10/1977 31/10/1977 31 4,43 $2.430 $284.179 $ 2.447 01/11/1977 30/11/1977 30 4,29 $2.430 $284.179 $ 2.368 01/12/1977 31/12/1977 31 4,43 $2.430 $284.179 $ 2.447 01/01/1978 31/01/1978 31 4,43 $2.430 $223.715 $ 1.926 01/02/1978 28/02/1978 28 4,00 $2.430 $223.715 $ 1.740 01/03/1978 31/03/1978 31 4,43 $2.430 $223.715 $ 1.926 01/04/1978 30/04/1978 30 4,29 $2.430 $223.715 $ 1.864 01/05/1978 31/05/1978 31 4,43 $2.430 $223.715 $ 1.926 01/06/1978 30/06/1978 30 4,29 $2.430 $223.715 $ 1.864 Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 24 HISTORIAL LABORAL DIEZ AÑOS Pensiones sobrevivientes MARIO HERNÁNDEZ – FALLECIDO RECLAMA: Margarita Bravo de Hernández FECHAS Nº DE Nº DE SALARIO SALARIO I B L INICIO FIN DIAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 01/07/1978 31/07/1978 31 4,43 $2.430 $223.715 $ 1.926 01/08/1978 31/08/1978 31 4,43 $2.430 $223.715 $ 1.926 01/09/1978 30/09/1978 30 4,29 $2.430 $223.715 $ 1.864 01/10/1978 31/10/1978 31 4,43 $2.430 $223.715 $ 1.926 01/11/1978 30/11/1978 30 4,29 $25.530 $2.350.390 $ 19.587 01/12/1978 31/12/1978 31 4,43 $25.530 $2.350.390 $ 20.239 01/01/1979 31/01/1979 31 4,43 $25.530 $1.972.648 $ 16.987 01/02/1979 28/02/1979 28 4,00 $25.530 $1.972.648 $ 15.343 01/03/1979 31/03/1979 31 4,43 $25.530 $1.972.648 $ 16.987 01/04/1979 30/04/1979 30 4,29 $25.530 $1.972.648 $ 16.439 01/05/1979 31/05/1979 31 4,43 $25.530 $1.972.648 $ 16.987 01/06/1979 30/06/1979 30 4,29 $25.530 $1.972.648 $ 16.439 01/07/1979 31/07/1979 31 4,43 $25.530 $1.972.648 $ 16.987 01/08/1979 31/08/1979 31 4,43 $25.530 $1.972.648 $ 16.987 01/09/1979 30/09/1979 30 4,29 $25.530 $1.972.648 $ 16.439 01/10/1979 31/10/1979 31 4,43 $25.530 $1.972.648 $ 16.987 01/11/1979 30/11/1979 30 4,29 $25.530 $1.972.648 $ 16.439 01/12/1979 31/12/1979 31 4,43 $25.530 $1.972.648 $ 16.987 01/01/1980 31/01/1980 31 4,43 $25.530 $1.534.282 $ 13.212 01/02/1980 29/02/1980 29 4,14 $25.530 $1.534.282 $ 12.359 01/03/1980 31/03/1980 31 4,43 $25.530 $1.534.282 $ 13.212 01/04/1980 30/04/1980 30 4,29 $25.530 $1.534.282 $ 12.786 01/05/1980 31/05/1980 31 4,43 $25.530 $1.534.282 $ 13.212 01/06/1980 30/06/1980 30 4,29 $25.530 $1.534.282 $ 12.786 01/07/1980 31/07/1980 31 4,43 $25.530 $1.534.282 $ 13.212 01/08/1980 31/08/1980 31 4,43 $25.530 $1.534.282 $ 13.212 3.600 514,29 $ 760.706 LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN - SOBREVIVIENTES LEY 100 DE 1993 - CONDICION MAS BENEFICIOSA VALOR DEL I B L = 760.706$ FECHA DE PENSIÓN = 17/04/2001 SEMANAS COTIZADAS = 552,14 PORCENTAJE = 47,00% VALOR PRIMERA MESADA = 357.532$ Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 25 Valga aclarar que la accionante tiene derecho a las mesadas adicionales de junio y diciembre, por cuanto la pensión se causó antes de entrar en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

Rememora la Sala que por auto del 7 de noviembre de 2018, el Juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda por parte de Colpensiones, por tanto, no resulta procedente efectuar pronunciamiento sobre la excepción de INICIO FIN 17/04/2001 31/12/2001 11,00 357.532$ 3.932.852$ 01/01/2002 31/12/2002 14 384.883$ 5.388.365$ 01/01/2003 31/12/2003 14 411.787$ 5.765.012$ 01/01/2004 31/12/2004 14 438.512$ 6.139.161$ 01/01/2005 31/12/2005 14 462.630$ 6.476.815$ 01/01/2006 31/12/2006 14 485.067$ 6.790.940$ 01/01/2007 31/12/2007 14 506.798$ 7.095.175$ 01/01/2008 31/12/2008 14 535.635$ 7.498.890$ 01/01/2009 31/12/2009 14 576.718$ 8.074.055$ 01/01/2010 31/12/2010 14 588.253$ 8.235.536$ 01/01/2011 31/12/2011 14 606.900$ 8.496.602$ 01/01/2012 31/12/2012 14 629.538$ 8.813.526$ 01/01/2013 31/12/2013 14 644.898$ 9.028.576$ 01/01/2014 31/12/2014 14 657.409$ 9.203.730$ 01/01/2015 31/12/2015 14 681.470$ 9.540.587$ 01/01/2016 31/12/2016 14 727.606$ 10.186.484$ 01/01/2017 31/12/2017 14 769.443$ 10.772.207$ 01/01/2018 31/12/2018 14 800.914$ 11.212.791$ 01/01/2019 31/12/2019 14 828.116$ 11.593.624$ 01/01/2020 31/12/2020 14 877.803$ 12.289.242$ 01/01/2021 31/12/2021 14 908.526$ 12.719.364$ 01/01/2022 31/12/2022 14 1.000.000$ 14.000.000$ 01/01/2023 28/02/2023 2 1.160.000$ 2.320.000$ 195.573.534$ FECHAS Nº DE PAGOS VALOR PENSIÓN TOTAL MESADAS ADEUDADAS Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 26 prescripción y ninguna de las mesadas resultaron entonces afectadas por este fenómeno extintivo.

Ahora bien, respecto de los intereses moratorios, estos no son procedentes, toda vez que la pensión de sobrevivientes se otorga con fundamento en un cambio de jurisprudencia, conforme lo expuesto, entre otras, en las sentencias CSJ SL787-2013, CSJ SL2941-2016, CSJ SL5181-2020 y CSJ SL1947-2020. En su lugar, se ordenará la indexación del retroactivo pensional, dado que es necesario compensar el efecto inflacionario que sufre el valor de las mesadas pensionales con el simple transcurrir del tiempo, con independencia de que haya sido solicitada, al tenor del fallo CSJ SL359-2021.

A la fecha de la sentencia este concepto asciende a $195.573.534, conforme se indicó en la anterior liquidación. En virtud de lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3º del Decreto 692 de 1994, la entidad demandada deberá deducir del valor del retroactivo los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud, ya que las entidades pagadoras de pensiones, por ministerio de la ley, están facultadas para efectuarlo y consignarlo en los plazos señalados en la correspondiente entidad promotora de salud a la cual se encuentre vinculada la convocante del juicio.

De otro lado, en lo que concierne a la compatibilidad entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y la Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 27 pensión de sobreviviente, la Sala ha sostenido que «el hecho de recibir la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no impide reclamar esta prestación si se logra demostrar que se tenía derecho a la pensión», que debe ser concedida (CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 34015) En efecto, en sentencia CSJ SL9769-2014 la Corporación indicó: […] En torno al asunto en controversia viene adoctrinado por esta Corporación, que la circunstancia de recibir el afiliado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en la L. 100/1993 art. 37, no impide que éste o sus derechohabientes se beneficien de una pensión distinta al riesgo de vejez, como sería el caso de la pensión de sobrevivientes que se causa por la muerte del asegurado, siempre y cuando se reúnan los requisitos legales exigidos para ese riesgo, por tratarse de diferentes contingencias.

En efecto, esta Corporación en sentencia del 25 de marzo de 2009, radicación no. 34.014, puntualizó que no existía incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que recibió el causante y la pensión de sobrevivientes que corresponde a los beneficiarios de éste, siempre que cumplan con las exigencias legales para acceder a ese derecho y así lo precisó. Para la Corte, ninguna razón válida existe para negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del causante, pretextando el hecho de que a éste, le fue reconocida en vida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en la medida en que no se trata de la misma contingencia respecto de la cual se canceló la suma indemnizatoria. […] De manera que de acuerdo con la regla jurisprudencial referida, incurrió el Tribunal en el yerro hermenéutico denunciado por la censura por cuanto la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez recibida en vida por el causante no implica, ipso jure, la renuncia por parte del asegurado o sus derechohabientes a reclamar una pensión por un riesgo distinto al de vejez, por constituir ésta una contingencia amparable diferente, pues la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en el presente caso sólo consolidó lo referente a ese riesgo.

Y recientemente la Sala, en sentencia CSJ SL1624- 2018, refirió: Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 28 Para responder esta acusación, basta señalar que la circunstancia de haber recibido los beneficiarios, los saldos de la cuenta individual del causante, en virtud de la devolución efectuada por la administradora demandada, no los priva de la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes deprecada, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, tanto la devolución de saldos como la indemnización sustitutiva son prestaciones que tienen el carácter de provisionales, y que no se constituyen en obstáculo para el disfrute de la prestación periódica cuando se demuestra que existe el derecho a ella, por ser la pensión la garantía máxima de la seguridad social y un beneficio irrenunciable en los términos del artículo 48 superior.

En sentencia CSJ SL13645-2014, dijo la Corte sobre el tema: A.- La L. 797/2003, art. 12, par 1º, es absolutamente clara en señalar que no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al amparo de esta norma, si el ‘afiliado’ o causante ‘(…) hubiese tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley’; nunca si los beneficiarios hubiesen tramitado o recibido la indemnización sustitutiva, que es precisamente el caso bajo estudio, pues si esto ocurre y en el proceso laboral se demuestra que el causante reunía las exigencias contempladas en el régimen de transición para tener derecho a la pensión de vejez, el pago de dicha indemnización sustitutiva, se ha de entender hecho a título provisional, y lo procedente será ordenar la compensación, toda vez que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, per se, implica que no había lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva.

De tal manera, que como en esta controversia se demostró el derecho de los beneficiarios a la prestación periódica de sobrevivientes, lo procedente era como hicieron los juzgadores de instancia, reconocerla y autorizar a la demandada a descontar lo pagado en razón de la devolución de saldos. (Subrayas y cursiva de la Sala). Ahora bien, respecto de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, que Colpensiones asegura le pagó al señor Mario Hernández a través de la Resolución n.° 3355 de 1999, lo que fue aceptado por el a quo, para evitar un enriquecimiento injusto y preservar el principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 29 sólo en el evento en que efectivamente se le hubiese pagado tal beneficio al causante, se autorizará a ésta entidad para que descuente del valor a pagar a la accionante por la pensión de sobrevivientes, el monto de lo reconocido por el concepto mencionado.

De otro lado, no puede pasar por alto lo informado por Colpensiones mediante oficio de fecha 18 de agosto de 2022, en el que señaló que la demandante Margarita Bravo de Hernández, ostentaba la calidad de pensionada por vejez, a partir del año 1992. Al hilo, es menester recordar que una persona a la que se le ha reconocido la pensión de vejez también tendría derecho a la pensión de sobrevivientes, por ejemplo, cuando su cónyuge fallece y dejó causada esta prestación, porque la incompatibilidad de las pensiones indicadas no opera, como lo reconoce tácitamente el literal j del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, se modificarán los numerales primero y cuarto de la sentencia de primer grado, en el sentido de precisar que la pensión de sobrevivientes se reconocerá en cuantía inicial mensual de $357.532, y el retroactivo pensional desde el 18 de abril de 2001 hasta el 28 de febrero de 2023 equivalente a $195.573.534. Así mismo, se modificará el numeral quinto de la sentencia de primer grado, en el sentido de que sólo en el evento en que efectivamente se le hubiese pagado al causante Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 30 la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, se autorizará a ésta entidad para que descuente del valor a pagar a la accionante por la pensión de sobrevivientes, el monto de lo reconocido por el concepto mencionado.

Finalmente se adicionará la mencionada decisión, señalando que el derecho aquí expuesto queda sujeto a que en caso de un eventual mejor derecho de quien no hizo parte en el proceso puede ser objeto de declaración en otro proceso judicial. Esto es, que si alguna o algunas personas consideran ser beneficiarias en todo o en parte del derecho aquí reconocido, bien pueden hacer ejercicio del derecho de acción acudiendo a la administración de justicia para ser el reclamo respectivo, evento en el cual también operaría el descuento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez reconocida al causante, en la proporción que corresponda, a favor de la accionante y el de con destino a la EPS en donde se encuentre afiliada por concepto de salud.

En lo demás se confirmará el fallo proferido por el A- quo. Las costas de la primera y segunda instancia estarán a cargo de la demandada. III. DECISIÓN Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 31 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, EN SEDE DE INSTANCIA, MODIFICA los numerales primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, y ADICIONA la sentencia proferida el dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, por lo que la parte resolutiva queda así:

PRIMERO: DECLARAR que la señora MARGARITA BRAVO DE HERNÁNDEZ tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge el señor MARIO HERNÁNDEZ, conforme a los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación al principio de la condición más beneficiosa, a partir del 18 de abril de 2001, en cuantía mensual inicial de $357.532, con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia debidamente indexadas.

SEGUNDO: ORDENAR A Colpensiones incluir en nómina a la aquí demandante señora MARGARITA BRAVO DE HERNÁNDEZ, dada su calidad de beneficiaria de la pensión dejada por su cónyuge señor MARIO HERNÁNDEZ.

TERCERO: AUTORIZAR a la demandada Colpensiones a realizar los descuentos de dicha mesada pensional por los aportes en salud que se deban realizar de las mesadas Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 32 pensionales causados a partir del 18 de abril de 2001, fecha en la cual se reconoce se debe iniciar a pagar la pensión.

CUARTO: CONDENAR a Colpensiones al pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no pagadas, calculado hasta febrero de 2023, en la suma de $195.573.534, que deberá ser indexada desde la fecha de causación de cada mesada hasta la de su pago, sobre el cual y en adelante se efectuarán los correspondientes descuentos en salud.

QUINTO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia de primer grado, en el sentido de que sólo en el evento en que efectivamente COLPENSIONES le hubiese pagado al causante la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, se autoriza a ésta entidad para que descuente del valor a pagar a la accionante por la pensión de sobrevivientes, el monto de lo reconocido por el concepto mencionado.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada Colpensiones, del pago de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: DECLARAR que el derecho aquí expuesto queda sujeto a que en caso de un eventual mejor derecho de quien no hizo parte en el proceso puede ser objeto de declaración en otro proceso judicial, evento en el cual también operaría el descuento de la indemnización Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 33 sustitutiva de la pensión de vejez reconocida al causante, en la proporción que corresponda y a favor de la demandante, y el de con destino a la EPS en donde se encuentre afiliada, por conceto de salud.

OCTAVO: Se declaran no probadas las excepciones de mérito propuesta por la demandada. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.