Radicación n.° 77042 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL616-2020 Radicación n.° 77042 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -AVIANCA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 1o de noviembre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS ALEJANDRO CUEVA TABARES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y la recurrente.

ANTECEDENTES Se acepta la renuncia de poder presentada por la doctora Manuela Palacio Jaramillo (f.o 51), apoderada de Colpensiones; como quiera que cumplió con los requisitos establecidos por el artículo 76 del CGP. Carlos Alejandro Cueva Tabares llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones y Aerovías del Continente Americano S.A., con el fin de que se le declare beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con base a ello, se les condene a lo siguiente: SEGUNDA.- Que se condene a Aerovías del Continente Americano S.A. AVIANCA a reconocer y pagar al señor CARLOS ALEJANDRO CUEVA TABARES la pensión de vejez a partir de los 60 años de edad; compartida con la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES; por los aportes por riesgo de Invalidez, vejez y muerte no cotizados al Seguro Social; desde el 04 de enero de 1973 hasta el 15 de junio de 1986.

TERCERA - Que se condene a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor CARLOS ALEJANDRO CUEVA TABARES la pensión de vejez a partir de los 60 años de edad; compartida con Aerovías del Continente Americano S.A. AVIANCA; por los aportes realizados a partir del 15 de junio de 1986 hasta su última cotización realizada el 31 de enero de 2006.

Adicionalmente, imploró se obligue a las demandadas a lo que sigue: i) actualizar el IBL para liquidar la primera mesada pensional teniendo en cuenta el promedio devengado en su último año de servicios, con todos los factores salariales; ii) reajustar las mesadas ordinarias y extraordinarias iii) conceder lo que en el uso de sus facultades ultra y extra petita considere pertinente y; iv) las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 13 de diciembre de 1951; que laboró en Avianca S.A., desde el 4 de enero de 1973 hasta el 15 de diciembre de 1991; en Kardalau Ltda. del 20 de enero de 1992 al 3 de junio de la misma anualidad; y en Aviatur S.A. entre el 22 de noviembre de 2003 y el 11 de enero de 2006, para un total de 21 años 5 meses y 13 días laborados; finalmente, indicó que el 11 de julio de 2013 radicó ante Colpensiones solicitud para el reconocimiento de pensión de vejez, la cual, mediante resolución 180212 del mismo día fue resuelta en contra de sus intereses.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones (f.o 40) se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierta la fecha de nacimiento del actor, que a través de resolución n.º 180212 del 11 de julio de 2013 negó el reconocimiento de la pensión de vejez; frente a los demás supuestos fácticos manifestó que no le constaban o no eran ciertos.

Fundamentó su defensa en que, si bien es cierto el actor, en principio, era beneficiario del régimen de transición, había perdido tal calidad por cuanto al « 25 (sic) de julio de 2005 » no acreditaba 750 semanas cotizadas, o su equivalente en tiempo de servicios prestados; por ende, le eran aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993; y en que no cumplía con los requisitos establecidos por la citada normativa para causar pensión de vejez.

En su defensa propuso como excepciones de mérito las que denominó: prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la innominada o genérica. Al dar respuesta a la demanda, Avianca S.A. (f.o 80) no se opuso a la pretensión encauzada de declarar al actor como benef iciario del régimen de transición; frente a las demás pretensiones manifestó oposición. En cuanto a los hechos, aceptó que sostuvo un vínculo laboral con el actor entre el 4 de enero de 1973 y el 15 de diciembre de 1991; frente a los restantes manifestó que no le constaban o no eran ciertos.

En su defensa, propuso como excepciones de fondo las siguientes: inexistencia del derecho pensional reclamado, inexistencia de las obligaciones reclamadas, inexistencia de responsabilidad pensional, cobro de lo no debido, falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante, y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de julio de 2015 (f.o 116), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a AVIANCA AEROLÍNEAS DEL CONTINENTE AMERICANO a trasladar con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES el monto del cálculo actuarial que ésta entidad realice por el período entre el 4 de enero de 1973 y el 18 de junio de 1986 por la prestación de los servicios del señor CARLOS ALEJANDRO CUEVA TABARES a la empresa demandada.

SEGUNDO: Una vez se reciba el título o cálculo actuarial procédase inmediatamente a que COLPENSIONES haga el reconocimiento de la prestación económica de vejez teniendo en cuenta los parámetros del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y, del Acuerdo 758 de 1990.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas con base en la parte motiva del presente fallo CUARTO: CONDENAR en costas a cada una de las partes demandadas AVIANCA y COLPENSIONES, se señalan como agencias en derecho la suma de $500.000.oo.

QUINTO: De no ser apelado el presente fallo súrtase el grado jurisdiccional de CONSULTA ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. A folio 138 obra proveído del 9 de agosto de 2016, a través del cual, el a quo, por orden del Tribunal, adicionó el numeral primero de la sentencia, estableciendo que el monto del cálculo actuarial ascendía a la suma de $190.927.407, sin perjuicio de que dicho valor podía fluctuar con el pasar de los días.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 1o de noviembre de 2016, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, confirmó en su integridad el fallo y se abstuvo de condenar en costas. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, el a quo está dotado de facultades extra y ultra petita, por cuanto puede reconocer acreencias laborales que guarden estrecha relación con el objeto de controversia, incluso cuando no obren explícitamente en el petitum del escrito inaugural.

Aunado lo anterior, señaló que, en el caso de autos, si bien el actor no deprecó de forma expresa el traslado de los aportes a cargo de Avianca S.A. hacia Colpensiones, si había lugar a manifestarse al respecto, habida cuenta que solicitó a la hoy recurrente el reconocimiento en su favor de pensión de vejez e hizo alusión a los extremos temporales de la relación laboral que sostuvo con la primera; asimismo, que la empleadora, en la contestación de la demanda, aseguró que «por tratarse de relación laboral desarrollada dentro de un marco territorial y una actividad no amparado por el sistema institucional de seguridad social, no existió obligación ni posibilidad de subrogación anterior al llamamiento a afiliación obligatoria» (f.o 86).

Expresó que no había controversia en cuanto a la existencia de un único contrato de trabajo suscrito entre Carlos Alejandro Cueva Tabares y Avianca S.A., cuyos extremos temporales fueron entre el 4 de enero de 1973 y el 15 de diciembre de 1991 (f.os 8 y 90). Expuso que la inconformidad de la recurrente radicaba en que no pagó los aportes por que la cobertura del sistema de pensiones a Leticia – Amazonas, lugar donde prestó servicios el actor, tan solo se garantizó a partir del 15 de junio de 1986, « de manera que, realizada la afiliación en esa misma fecha, no existe omisión de su parte ».

De cara a los argumentos de la alzada, consideró oportuno incursionar en el estudio de las sentencias CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745; CSJ SL, 8 jun. 2005, rad. 45797 y; CSJ, 1o jul. 2015, rad. 59027, de las cuales concluyó que, si bien no era posible hablar de que los empleadores omitieron la afiliación cuando inscribieron a sus trabajadores tan pronto como les hizo el llamado por parte del ISS, en función de la extensión gradual de la cobertura, no por ello quedaron excluidos de cualquier tipo de responsabilidad, en la medida en que, entre tanto se garantizaba esa cobertura, seguían teniendo a su cargo los riesgos de pensión, aún sin subrogar al Instituto de Seguros Sociales.

Acto seguido dijo lo siguiente: Finalmente, y en cuanto a literal c del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, norma que impone que, para computar semanas se debe tener en cuenta, entre otros, el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, previo calculo actuarial, la interpretación que ha dado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en la sentencia con radicación 32922 del 22 de Julio 2009, es que debe ser entendida en consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados.

Así las cosas, se confirmará la sentencia impugnada y consultada en tal sentido. Frente al cálculo actuarial, adujo que Colpensiones estableció su valor en mayo de 2016 y que el a quo advirtió acerca de su variabilidad; y que realizadas las operaciones de rigor se obtenía un monto superior al indicado por la administradora y, por tanto, confirmaba la decisión de primer grado en cuanto al monto.

Finalmente, aseveró que para el 1o de abril de 1994, el actor contaba con más de 40 años de edad y, por ende, era beneficiario del régimen de transición; que para el 25 de julio de 2005, data de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, el demandante acreditaba 1.103.05 semanas cotizadas, según la historia laboral (f.º 58), razón por la cual dicho régimen se extendió en su favor hasta el 2014; y que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el actor tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por haber cotizado efectivamente 1.126.77 semanas y tener más de 60 años de edad.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Aerovías del Continente Americano S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad la proferida por el a quo, y, en consecuencia, la absuelva de la totalidad de las súplicas del libelo demandatorio y provea costas como haya lugar.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual presenta réplica de dos opositores. CARGO ÚNICO Acusa por vía directa la aplicación indebida del « artículo 33 literal c, del parágrafo 1o de la Ley 100 de 1993, que lo condujo A LA APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, y 11 del Decreto 1881 (sic) de 1994«.

Indica que no existe controversia en cuanto a lo siguiente: i) la existencia de un solo vínculo laboral entre Avianca S.A. con Carlos Alejandro Cueva Tabares, en el interregno comprendido entre el 4 de enero de 1973 y el 15 de diciembre de 1991 (f.º 8 y 90); y ii) que el sustento del recurso de apelación estaba bajo la premisa de que no omitió efectuar los aportes entre la fecha en que inició el contrato de trabajo y el 15 de junio de 1986, por cuanto la cobertura del ISS se hizo extensiva en Leticia -Amazonas- en esta data.

Luego de transcribir las normas cuya violación invoca, afirma que, para que proceda el reconocimiento de los tiempos laborados por un trabajador ante un empleador que no tenía la obligación de afiliarlo al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras causas, así como el consecuente traslado del título pensional, debe cumplirse una condición que en el sub examine brilló por su ausencia, esto es, que el contrato estuviera vigente para el 23 de diciembre de 1993.

Corolario de lo anterior, arguye que la aplicación indebida de los preceptos que considera transgredidos resulta evidente, por cuanto se aplicaron de cara a unos supuestos fácticos cuyo articulado no consagra; por ende, atendiendo los extremos temporales de la relación laboral, el demandante no es destinatario de ninguna de las normas en las que el ad quem sustentó su decisión; finalmente, frente a la jurisprudencia aplicada por el colegiado, aseguró que no guarda correspondencia con los supuestos de hecho del caso de autos, habida consideración que en las providencias referidas existía contrato de trabajo vigente a 23 de diciembre de 1993.

RÉPLICA El opositor demandante dice que el cargo no debe prosperar (f.o 37), por cuanto la reciente jurisprudencia de la CSJ indica que al empleador le asiste la carga de responder ante Colpensiones o la AFP a que estuviera afiliado el trabajador por el valor de los aportes que, en su momento, no pudo efectuar en razón a la falta de cobertura del régimen de pensiones en el sitio donde se desarrolló la relación laboral.

La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones (f.o 46) asegura que el resultado del recurso extraordinario le resulta indiferente, como quiera que el eventual otorgamiento de la pensión deprecada en el escrito inaugural solo podría llevarse a cabo si se efectúa el traslado del cálculo actuarial ordenado por el a quo. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida, se tienen por indiscutidos los siguientes hechos: i) la existencia de una sola relación laboral entre Avianca S.A. y Carlos Alejandro Cueva Tabares entre el 4 de enero de 1973 y el 15 de diciembre de 1991; ii) que la cobertura del ISS se hizo extensiva a Leticia -Amazonas- el 15 de junio de 1986; iii) Avianca S.A. afilió al demandante al Instituto desde el momento en que éste inició cobertura en Leticia hasta que finalizó la relación laboral; y iv) el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, partiendo de la inconformidad planteada por la censura, le corresponde a la Sala determinar si el ad quem se equivocó al considerar que la demandada debe cancelar el cálculo actuarial correspondiente al periodo comprendido entre el 4 de enero de 1973 y el 15 de junio de 1986, pese a que no tenía el deber de afiliación y el contrato laboral no estaba vigente para el 23 de diciembre de 1993.

En principio, esta corporación, en tratándose del tema de la imposibilidad de afiliación de los trabajadores para lograr la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte antes de la expedición del sistema general de pensiones surgido con la Ley 100 de 1993, fijó una línea jurisprudencial que en esencia consiste, en que los tiempos trabajados por empleados de empresas del sector privado que prestaron servicios en municipios en donde no existió cobertura del seguro social, deben ser reconocidos al sistema pensional creado con la Ley 100 de 1993; lo anterior, indistintamente de sí la afiliación al Instituto de Seguros Sociales no se realizó, bien sea, por omisión del empleador o porque no había cobertura en ese momento en el municipio donde el trabajador prestó los servicios, es obligación del empresario pagar mediante cálculo actuarial los periodos durante los cuales el empleado estuvo a su servicio.

Al efecto, se memora la sentencia CSJ SL3547-2018, en la que la Corte enseñó lo que sigue: De entrada, se advierte que de manera reiterada, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que es viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, sean computados a través de cálculos actuariales representados en títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador complete la densidad de cotizaciones exigida por la ley; esto es, bajo el entendido que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, reiterada en las providencias CSJ SL 1300-2014, CSJ SL 10122-2017 y CSJ SL068-2018, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar esa responsabilidad es mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL10122-2017).

Así mismo, se ha indicado que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, disposiciones según las cuales, las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda por los tiempos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SLSL9856-2014 y CSJ SL068-2018).

Adicional a lo anterior, frente al problema jurídico planteado expresamente por la casacionista, esto es, que para la convalidación de dichos tiempos se requiere que el contrato laboral estuviera vigente para el momento de entrada en vigor del sistema general de pensiones, basta con memorar el criterio jurisprudencial, según el cual, para que opere la ratificación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente al momento del inicio de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado.

Al efecto, se trae a colación la sentencia CSJ SL15511-2017, cuyo texto señala: […] no tiene prosperidad la acusación, porque en el empleador sí radicaba la asunción del riesgo en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal como lo reiteró esta Sala en sentencia SL14388-2015, en la cual, se puntualizó: Adicionalmente, como se sostuvo desde las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, cuando el empleador no afilia a sus trabajadores, independientemente de la razón que tenga, no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que sigue teniendo ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión. Y si ello es así, los tiempos en que no hubo afiliación pueden encontrar abrigo en lo dispuesto en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que legitimaba el cómputo de esos tiempos de «…trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…» Así lo reconoció la Sala en decisiones como la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, reiterada en la CSJ SL5790-2014, en las que precisó que «…las empresas privadas podían expedir bonos pensionales, y que cuando la Ley 100 de 1993 en el artículo 33 hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar…» De otro lado, no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.

En la última sentencia se expresó: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

El anterior criterio ha sido expuesto también en sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398; CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016 y CSJ SL5541-2018, entre otras. En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le imputa la censura, en tanto que para la convalidación de los tiempos laborados por el actor al servicio de Avianca S.A. en la ciudad de Leticia -Amazonas-, en los que no hubo cobertura por parte del ISS, no era necesario que el contrato laboral estuviera en vigor para el momento de vigencia del sistema general de pensiones.

Por lo expuesto el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la entidad demandada recurrente y en favor del demandante, por cuanto Colpensiones, técnicamente, no se opuso a la prosperidad de la acusación. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000, cifra que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 1o de noviembre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS ALEJANDRO CUEVA TABARES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -AVIANCA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00