CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49937 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL616-2018 Radicación n.°49937 Acta 04 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 4 de junio de 2010, adicionada mediante providencia del 13 de octubre de 2010, en el proceso que instauró MARCELA PATRICIA ROJAS CALA contra el BANCO GNB SUDAMERIS.

I.

ANTECEDENTES Marcela Patricia Rojas Cala llamó a juicio a la entidad demandada, a fin que se le condenara a pagar el auxilio de cesantía y sus intereses de los años 2003 y 2004, las primas de servicios por idéntico periodo y las del primer semestre de 2005; que se ordenara su reintegro al cargo que venía desempeñando al momento del despido y los salarios dejados de percibir desde ese día hasta cuando éste se haga efectivo; en subsidio solicitó la indemnización por despido durante la licencia de maternidad; el auxilio de cesantía y sus intereses de 2005, la prima de servicios del segundo semestre de la misma calenda, la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes al último año de servicios, la indemnización por despido sin justa causa y, ‹‹la indemnización por mora o subsidiariamente a esta indemnización moratoria, la corrección monetaria o indexación de las sumas adeudadas, desde la fecha de su causación hasta cuando se realice su pago efectivo›› y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que trabajó al servicio de la demandada desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 15 de diciembre de 2005, bajo la ‹‹apariencia de contratos de prestación de servicios››, en el cargo de Gerente de Captación en la sucursal calle 100, labor que ejerció de manera personal, subordinada, bajo órdenes y ‹‹dentro de los horarios y condiciones previamente fijados por el demandado››; enfatizó que esta le proporcionó los elementos necesarios para la ejecución de sus funciones, asumió los gastos de equipos de trabajo y comunicaciones, y la totalidad de los riesgos de las operaciones que realizó; que se le concedió vacaciones anuales remuneradas excepto las del último año; que se le otorgó beneficios de la exención de cuota de manejo de tarjeta de crédito al igual que a sus otros funcionarios.

Destacó que, para el desarrollo de sus funciones, contaba con la colaboración de todo el personal vinculado a la sucursal calle 100; que el 15 de diciembre de 2003, el accionado celebró con el sindicato ‹‹SINTRABANTEQ›› convención colectiva, que en el artículo 10 proscribía la posibilidad para el Banco de celebrar contratos de prestación de servicios independientes, salvo cuando se ‹‹tratara de reemplazos transitorios, siempre que la vacante no pudiera ser cubierta con los otros trabajadores››.

Que durante los años 2003 y 2004 su remuneración fue de $ 2.080.000 y la final de $2.090.000; que el 31 de marzo de 2005 informó que se encontraba en estado de embarazo; que su hija nació el 23 de septiembre de 2005, pero de manera unilateral y sin justa causa el accionado le dio por terminado el contrato de trabajo mediante comunicación del 15 de diciembre de 2005, data en la que se le impidió seguir prestando sus servicios y se le dejó de cancelar ‹‹la remuneración convenida››; afirmó que el despido se realizó mientras se encontraba ‹‹haciendo uso de su licencia de maternidad››.

Al dar respuesta a la demanda (fs.º172 a 178), la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, solo aceptó que el 31 de marzo de 2005, la accionante le informó que se encontraba en estado embarazo. En su defensa propuso las excepciones de mérito: prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe y enriquecimiento sin causa.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 30 de septiembre de 2009 (fs.º 428 - 441), absolvió al demandado; gravó en costas a la parte accionante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver la alzada de la demandante, mediante fallo del 4 de junio de 2010 (fs.º16 a 26), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada y, en su lugar, DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre MARCELA PATRICIA ROJAS CALA y BANCO GNB SUDAMERIS S.A., entre el 1 de marzo de 2001 y el 2 de enero de 2006, en consecuencia, CONDENAR al demandado al pago de los siguientes conceptos: CESANTÍAS $10.085.889 INTERESES A LAS CESANTÍAS $2.420.373 VACACIONES $1.040.000 INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA $7.633.600 INDEMNIZACIÓN MORATORIA $69.933 diarios, desde el 2 de enero de 2006 hasta la fecha en la que efectivamente se paguen las acreencias laborales.

SEGUNDO: COSTAS en primera instancia a cargo de la demandada; sin costas en esta instancia. Se presentó solicitud de adición por ambas partes que se resolvió mediante providencia del 13 de octubre de 2010, en la que se señaló:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral primero de la sentencia proferida por esta misma Sala el cuatro (4) de junio de dos mil diez (2010), para CONDENAR a la demandada al pago de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS PESOS ($4.360.722) por concepto de primas de servicios. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que de conformidad con el artículo 24 CST, para la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo la subordinación se presume, siendo suficiente la prueba de la prestación del servicio y la remuneración, conclusión a la que arribó luego de analizar el siguiente acervo probatorio: · A folios 3 y 4 obra el memorando suscrito por Beatriz Eugenia Torres Tono Gerente Nacional de Captación, dirigido a la demandante en su calidad de Gerente de Captación de la Oficina Calle 100 remitiéndole las metas para el año 2002. · A folio 6 obra el memorando interno GC241003 suscrito por la Gerente Nacional BP Banco Tequendama y la Gerente Comercial de la Fiduciaria Tequendama, donde le piden un mayor esfuerzo para lograr las metas y los compromisos frente al presupuesto de la Banca. · A folio 7 obra la certificación expedida por la demandada el 11 de abril de 2003 en la cual consta que la demandante prestaba sus servicios profesionales de forma independiente desde el 1 de marzo de 2001 y que recibía como honorarios por su gestión $2.000.000 mensuales. · A folio 8 obra la comunicación suscrita por la demandante el 31 de marzo de 2005 dirigida a la División de Gestión Humana en la cual manifiesta que no firmará el documento denominado "otrosi" por considerar que la relación existente entre las partes era un contrato laboral, así mismo informó su estado de embarazo y solicitó el pago de los intereses de cesantías y las primas adeudadas a dicha fecha. · A folio 10 obra la comunicación suscrita por el Gerente de Recursos Físicos de la entidad demandada en la cual le niega la solicitud de unas vacaciones y le informan la terminación del contrato de prestación de servicios a partir del 2 de enero de 2006. · A folios 27 a 149 obra los documentos contentivos de diferentes correos electrónicos en la que se cita a reuniones, se requieren informes, se informan decisiones de la Gerencia Nacional de Captación y de otras dependencias, se envían reportes y otros documentos que corroboran la prestación del servicio de la demandante a la demandada como Gerente de Captación. · A folio 210 a 214 obra el interrogatorio de parte rendido por el Representante Legal de la entidad demandada, quien adujo que la vinculación de la demandante con el Banco fue mediante un contrato de prestación de servicios, que la captación se realizaba de conformidad con las directrices comerciales establecidas por la entidad, que realizaba su labor de forma autónoma, y que las funciones desempeñadas por la demandante hacen parte de los negocios de la entidad. · Obran los testimonios de MARIA ALEXANDRA RODRÍGUEZ SARMIENTO (folios 217 a 220) y MARIO FERNANDO GARZÓN RUÍZ (folios 286 a 293) quienes coincidieron en afirmar que la demandante cumplía [ó] rdenes, tenía un horario de trabajo, cumplía sus funciones en las instalaciones, laboraba con elementos de trabajo de la entidad, y tenía como jefe a Beatriz Torres.

Así mismo, obran los testimonios de SANDRA MILENA SANTANDER GÓMEZ (fl 215 a 217), FELÍX MARÍA CÁCERES DÍAZ (folio 269 a 273), GLORIA HORTÚA CRUZ (folios 297 a 301) quienes afirmaron que la demandante prestó sus servicios a la entidad demandada, pero que no les consta si cumplía un horario de trabajo, ni si disfrutó de vacaciones, ni si tenía o no un jefe. · Además, se encuentran los testimonios de LUIS ALBERTO RENGIFO (folios 304 a 313) y ALEXANDER ACERO POVEDA (folios 315 a 322) quienes señalaron que la demandante prestaba sus servicios al Banco mediante un contrato de prestación de servicios, que no tenía horario, realizaba sus labores de forma autónoma, y que el contrato fue terminado por parte del Banco acogiéndose a la cláusula de terminación del contrato Finalmente, a folios 365 a 380 obran las copias de las cuentas de cobro suscritas por la demandante, dirigidas a la entidad demandada, cobrando los honorarios mensuales por concepto de prestación de servicios profesionales.

Insistió que ninguna de las pruebas aportadas era suficiente para desvirtuar la subordinación, y que, al contrario, este elemento se reafirmaba con varios correos electrónicos entre la demandante y la Gerente Nacional de Captación, en los que se solicitan permisos, se realizan llamados de atención y otros factores que conducen a la configuración de un contrato de trabajo.

Recalcó que, no era comprensible que al desempeñarse en el cargo de Gerente de Captación ‹‹actividades permanentes e inherentes al Banco, tal como el mismo Representante Legal de la entidad lo confiesa en interrogatorio de parte (folio 123, pregunta 19), pueda estar vinculado mediante un contrato de prestación de servicios, y no mediante un contrato de trabajo››.

Subrayó que, no se evidenció la autonomía e independencia de la demandante, pues se demostró que debía cumplir obligatoriamente las metas impuestas, estándares comerciales y financieros del demandado. Por lo anterior, declaró la existencia de un contrato de trabajo desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 2 de enero de 2006 y, previo a cuantificar los conceptos adeudados, refirió que se encontraban prescritos todos los valores exigibles antes del 29 de septiembre de 2003, dado que se presentó la demanda el 29 de septiembre de 2006.

Respecto de la nulidad de despido por maternidad, citó como norma rectora el artículo 241 del CST, y razonó que, la licencia por dicha circunstancia inició el 23 de septiembre de 2005 y que contabilizados los 84 días a partir del certificado de la incapacidad y de la carta de terminación del contrato adosado a folio 10, coligió que el contrato finalizó el 2 de enero de 2006, esto es, transcurridos 15 días desde que el derecho al descanso expiró, supuestos fácticos que consideró no se subsumen en los contemplados por la norma sustantiva citada, de modo tal que no accedió a la pretensión de reintegro, y tampoco a la subsidiaria de ‹‹indemnización por despido durante la licencia de maternidad››.

Sin embargo, respecto de la indemnización por despido sin justa causa señaló que de conformidad con el artículo 64 del CST y la carta de folios 3 a 5, el demandado no señaló alguna justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, por lo que se condenó por este rubro. En cuanto a la indemnización moratoria, puntualizó que esta condena no puede aplicarse de plano, sino que para su imposición debe analizarse la existencia de la ‹‹buena o la mala fe en la conducta del empleador››; concluyó que en el sub lite no existió ninguna ‹‹razón seria y atendible para suponer que la actuación de la entidad haya estado revestida de buena fe, porque tal como se demostró durante el proceso, la figura del contrato de prestación de servicios fue utilizada deliberadamente por la entidad››, por lo que impuso el pago de $69.933 diarios a partir del 2 de enero de 2006 hasta la fecha en la que se verifique el pago de las acreencias adeudadas.

Sobre las cesantías y sus intereses determinó que el empleador no cumplió los deberes que emanan de los artículos 249 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que impuso condena sobre estos dos conceptos; en cuanto las vacaciones aseguró que ‹‹no encuentra sentido el descanso cuando el vínculo laboral ha finalizado››, por lo que planteó que debe el empleador pagar únicamente, a título de indemnización, la suma que correspondería a las que debió disfrutar el trabajador cuando estuvo vigente el contrato laboral.

RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDANTE Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte: CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto absolvió de la petición principal de reintegro y pago de los salarios dejados de percibir y condenó a la demandada por las pretensiones subsidiarias al reintegro, es decir a pagar la cesantía del año 2005 y sus intereses, las vacaciones, la indemnización por despido sin justa causa, la prima de servicios del segundo semestre de 2005 y la indemnización por mora.

En sede subsiguiente de instancia y como consecuencia de la revocatoria del fallo de primer grado, la H. Corte deberá condenar al Banco demandado, de conformidad con las peticiones de la demanda inicial, es decir a pagarle a la demandante el auxilio de cesantía y sus intereses solamente por los años 2003 y 2004, las primas de servicios correspondientes a los años 2003, 2004 y primer semestre de 2005, a reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento del despido y a pagarle los salarios dejados de percibir desde el día de su despido hasta cuando se haga efectivo el reintegro.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Se acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los preceptos legales, contenidos en los artículos 19,61,64 (28 Ley 789 de 2002), 65 (29 Ley 789 de 2002), 186, 189, 236, 239, 241, 249 y 306 del C.S.T.; 8º de la Ley 73 de 1966, 8º del Decreto 13 de 1967, 14 del Decreto 2351 de 1.965 (3 de la Ley 48 de 1968), 33, 34, 35, 98 y 99 de la Ley 50 de 1.990, 1º de la Ley 52 de 1975, 1º de la Ley 995 de 2005, 43, 53 y 93 de la Constitución Política, 4º del Convenio 3 y 3º y 6º del Convenio 103 de la OIT y 6, 1517, 1740 y 1746 del C.C. La infracción legal anteriormente indicada se produjo por haber incurrido el Tribunal en error de hecho consistente en no dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el empleador le comunicó a la demandante el despido dentro del período de su licencia de maternidad.

El error de hecho anteriormente anotado fue consecuencia de la apreciación errónea de la carta de terminación del contrato (folio 10) y del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del Banco demandado (folios 210 a 214). Denuncia la censora que el Tribunal no observó la fecha de la carta de despido adosada a folio 10, en la que se le indicó que el vínculo laboral finalizaba el 2 de enero de 2006, pero la comunicación se realizó el 15 de diciembre de 2005, fecha que también ratificó el representante legal de la entidad financiera ‹‹con alcance de confesión›› y que fue mal valorado cuando en la pregunta diecisiete (folio 213) el absolvente reconoció que el Banco le comunicó a la actora que prescindiría de sus servicios en el mes de enero de 2006.

Que como quiera que la licencia de maternidad inició el 23 de septiembre de 2005, al realizar los respectivos cálculos se concluye que la comunicación se realizó dentro del término de la referida licencia. Yerro que impidió condenar a la accionada al reintegro de conformidad con el artículo 241-2 del CST (8 de la Ley 73 de 1.966 y 8 del Decreto 13 de 1.967) por cuanto se le comunicó dentro del término de la licencia de maternidad.

Explica que se desconocieron los tratados internacionales que protegen la maternidad, al habilitar al empleador que comunique dentro de dicha licencia, la determinación de despedirla, en la medida que se causan daños ‹‹graves, y a veces irreparables›› que pueden repercutir en el recién nacido. Expone que sería más ‹‹ofensivo para el Derecho y para el orden público, si la declaración de la voluntad del patrono de ponerle unilateralmente fin al contrato art.1517 C.C., se le comunicara a la trabajadora el primer día de la licencia››.

Que la oportunidad temporal que la ley tiene en cuenta para hacer efectiva la protección a la maternidad y sancionar el acto ilícito, no es la fecha de terminación del contrato sino la de la comunicación del despido. RÉPLICA Puntualiza el opositor que el cargo presenta falencias de orden técnico y de carácter sustancial. Sobre las primeras, subraya que la censura dirige el ataque por la senda jurídica, el censor no cuestiona la lectura que el Tribunal le imprimió al documento de folio 10, sino la fecha de emisión de la comunicación. Que no fue un fundamento de la sentencia impugnada la presunta confesión emanada de las repuestas del representante legal de la demandada cuando absolvió el interrogatorio de parte, de ahí que carece de soporte el señalar que el juez de segundo grado apreció mal dicho medio probatorio.

Que tampoco se puede estudiar la acusación en la medida que se ataca un amplio número de normas legales, pero en la demostración no se expone cómo se pudo incurrir en la alegada violación. Sobre las razones de carácter sustancial, indica que el aspecto medular de la protección reforzada dirigida a las madres es que a ellas no se les cause ningún perjuicio; que en este caso ‹‹ni siquiera se menciona la posibilidad de algún detrimento para la demandante, lo que pone en evidencia que no se generó ninguno››.

Anota que las situaciones expuestas por la censura respecto de la comunicación de la finalización del vínculo, meses antes del parto o dentro de los tres meses posteriores a éste, es una situación disímil. Alega que la comunicación del folio 10 ‹‹no representaba una carta de despido, es que el nexo contractual debía terminar el 2 de enero de 2006 y eso es lo que exactamente lo que dice la comunicación que obra a ese folio››, de lo que colige que ‹‹no hay distorsión alguna en virtud de la lectura que a la misma le dio el Ad quem››.

CARGO SEGUNDO Acusa por vía directa, por aplicación indebida: […] del artículo 241 del C.S.T. (8° de la Ley 73 de 1966 y 8° del Decreto 13 de 1967), infracción que determinó la aplicación igualmente indebida de los artículos 19, 61, 64 (28 Ley 789 de 2.002), 65 (29 Ley 789 de 2.002), 186, 189, 236, 239, 249, y 306 del C.S.T.; 14 del Decreto 2351 de 1.965 (3° de la Ley 48 de 1.968), 33, 34,35, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, 1° de la Ley 52 de 1975, 1° de la Ley 995 de 2005, 43, 53 y 93 de la Constitución Política, 4° del Convenio 3 y 3° y 6° del Convenio 103 de la OIT y 6°, 1517, 1740 y 1746 del C.C. En el desarrollo del cargo expone que, si no hubiera mediado la aplicación indebida del artículo 241 del C.S.T., el Tribunal habría concluido que, por haberle comunicado a la demandante, la decisión de terminar el contrato cuando se encontraba en licencia de maternidad, el empleador vulneró la ley y por consiguiente, habría condenado al Banco demandado a reintegrarla.

RÉPLICA Enrostra que la modalidad de violación de la ley adecuada para enfilar el cargo era la interpretación errónea y, expone que la censura ‹‹omite dar las debidas explicaciones sobre la acusación que hace sobre la inmensa mayoría que incluye en la proposición jurídica››, que solo hace señalamientos parciales al contenido del artículo 241 del CST.

Resalta que el ataque en este cargo se confina en una apreciación subjetiva del artículo 241 del CST, pero no expone argumentos puntuales sobre por qué la norma resulta mal aplicada, cuando allí mismo se acepta que es ésta la que define el sub exámine. CARGO TERCERO Por vía directa acusa la sentencia por la modalidad de interpretación errónea: […] del artículo 241 del C.S.T. (8° de la Ley 73 de 1966 y 8° del Decreto 13 de 1967), infracción que determinó la aplicación indebida los artículos 19, 61, 64 (28 Ley 789 de 2.002), 65 (29 Ley 789 de 2.002), 186, 189, 236, 239, 249, y 306 del C.S.T.; 14 del Decreto 2351 de 1.965 (3° de la Ley 48 de 1.968), 33, 34,35, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, 1° de la Ley 52 de 1975, 1° de la Ley 995 de 2005, 43, 53 y 93 de la Constitución Política, 4° del Convenio 3 y 3° y 6° del Convenio 103 de la OIT y 6°, 1517, 1740 y 1746 del C.C. En la demostración asevera que, el Tribunal determinó que entre las partes existió un contrato laboral a partir del 1 de marzo de 2001, que a la censora se le concedió la licencia de maternidad de 84 días a partir del 23 de septiembre de 2005 y que como la finalización de dicho vinculo se dio el 2 de enero de 2006, la situación no se subsumía en los supuestos del artículo 241 del CST, conclusión que cuestiona al considerar que la exégesis de la norma en cita se encauza a restarle eficacia al despido que se le comunica a la trabajadora durante la licencia, en la medida que este hecho no solo le resta seguridad económica sino la tranquilidad emocional.

RÉPLICA Insiste en que se deja sin explicaciones suficientes la acusación, por cuanto no expone por qué se produce la aplicación indebida, pues dicha conducta solo la desplegó cuando se refirió al artículo 241 del CST. Precisa que las razones de orden conceptual para que no salga avante la acusación, es que su representada no vulneró las garantías de madre de la demandante.

Que el marco en el cual se desarrolló dicho vínculo contractual fue bajo la modalidad de prestación de servicios y pese a esto se respetó la protección reforzada ‹‹que está en discusión››. CONSIDERACIONES Se asume el análisis conjunto de los tres cargos teniendo en cuenta las normas acusadas y la similitud de los argumentos que respaldan la censura.

Se colige que lo que pretende la censura es la aplicación de los efectos del artículo 241 CST, esto es, la nulidad del despido dado que la entidad accionada le informó la decisión de finalizar el contrato el 15 de diciembre de 2005, fecha comprendida dentro del periodo de licencia de maternidad, siendo el despido efectivo a partir del 2 de enero del 2006 (f.º 10), situación que no se aviene a dicha sanción, por cuanto que la finalidad de la norma es la protección durante la licencia de maternidad, la cual se mantuvo por la accionada, puesto que la desvinculación se hizo efectiva luego de la incapacidad de los 84 días.

Debe señalarse que no se advierte yerro en la hermenéutica de la normativa que regula el período de lactancia, la cual ha sido suficientemente abordada por esta Corporación, señalándose que en los artículos 239 a 241 CST se diferencia el tiempo de protección o amparo de la trabajadora lactante por razón de tal condición, que es de seis meses, del tiempo de presunción del móvil del despido por la dicha condición o estado, que es el equivalente a los tres primeros meses de dicho período.

En sentencia CSJ SL4280 - 2017, se expresó: Tal distinción sirve para dejar claro que la mentada protección obra en favor de la trabajadora lactante con el objeto de garantizar la estabilidad y continuidad del vínculo laboral que le ata al empleador durante el semestre siguiente al parto, de modo que no puede afectarse su ejecución durante tal período por el mero estado o condición de trabajadora lactante, pues de ocurrir ello el despido no puede producir ningún efecto, esto es, la declaración judicial de tal móvil censurable y perverso dará derecho a la trabajadora para ser restituida al mismo estado en que se hallaría si no hubiese existido el acto del despido, siguiendo así las voces del artículo 1746 del Código Civil colombiano. En tanto, la presunción prevista en el numeral 2 del artículo 239 del mismo CST tiene por objeto relevar a la trabajadora de la carga de probar que el motivo del despido efectuado en el trimestre siguiente al parto lo fue su condición o estado de lactante, con lo cual traslada al empleador la carga de probar que lo hizo soportado en una de las justas causas establecidas en los artículos 62 y 63 del CST y una vez agotado en debida forma el procedimiento exigido por el artículo 240 ibídem.

De forma que, de no derruir el empleador la aludida presunción edificada por el legislador en beneficio de la trabajadora lactante, el despido se tiene por ineficaz con las consecuencias ya señaladas. Luego, en el segundo trimestre posterior al parto, y por efecto del uso de los períodos de descanso por lactancia, permanece vigente la protección a la trabajadora lactante, pero la distribución de la carga de la prueba para acreditar el móvil del despido se rige por la fórmula ecuménica del artículo 177 del CPC, vigente para la época en que se tramitaron las dos instancias del proceso, hoy prevista por el artículo 167 del CGP.

En similares términos a los antedichos y con criterio que permanece vigente se expresó la Corte en sentencia de 10 de julio de 2002, rad. 17193, recordada en su fallo por el Tribunal de Barranquilla: (…) Así las cosas, ha de concluirse que los soportes legales referenciados, aluden a la lactancia, como el derecho de la madre trabajadora de usar un espacio de tiempo durante la jornada laboral para alimentar al hijo, ello con la aquiescencia del empleador, dentro de la concepción de interrupción durante el tiempo de trabajo; circunstancias particulares que desdibujan en estricto sentido el contenido preciso de descanso como definición de “quietud, reposo, pausa o alivio en la fatiga” pues nótese bien, que su ejercicio corresponde es a un corte o receso en el tiempo dentro de la jornada de trabajo, con el fin específico ya indicado.

Ahora bien, el convenio de la O.I.T. traído a colación, regula que la concesión de tales descansos deberá regirse “por la legislación nacional o de conformidad con ella”, armonizando su tenor con el artículo 238 del C.S.T., éste consagra las referidas interrupciones hasta por los seis meses de edad del recién nacido; a su turno el artículo 239 ibídem dispone los efectos de la ineficacia del despido como presunción cuando sucede la desvinculación sin autorización del Ministerio del Trabajo dentro del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto.

En el sub júdice, de los supuestos fácticos sentados por el ad quem se tiene que ÁNGELA MARÍA JARAMILLO PIEDRAHITA dio a luz el 11 de agosto de 1997 y fue despedida el 14 de noviembre de esa anualidad, de donde se infiere que precisamente el empleador adoptó su decisión de finiquitar el vínculo laboral de la trabajadora cuando ya había vencido el término de esa protección por maternidad bajo el amparo de la presunción atrás anotada.

En cuanto a los tres meses finales restantes de lactancia, para el caso en estudio según el artículo 241 del C.S.T., en primer lugar ya se anotó que el espacio de tiempo destinado a esa finalidad en estricto sentido corresponde para esta época a una interrupción de la jornada de trabajo con ese fin específico de facilitar la noble condición de maternidad y no propiamente a un descanso, porque en los tres meses iniciales es subsumido por la licencia de las doce semanas por el parto.

De no entender así la normatividad, se incurriría en el error de extender la sanción de ineficacia por el despido de la trabajadora que ha dado a luz a los nueve meses de embarazo y seis posteriores al parto sin miramiento alguno, inteligencia que no corresponde al contenido de las normas. Desde luego lo anterior no significa que durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial.

Lo que sucede es que en estos tres últimos meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en éste lapso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el móvil del despido, a diferencia de la época del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunción legal de que la terminación del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la lactancia. De manera, que si bien hasta los seis meses después del parto existe la garantía especial de protección a la estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la lactancia hay dos períodos claramente delimitados en la ley: el primero, hasta los tres meses posteriores al parto, como lo pregona nítidamente el artículo 239 del C.S.T.; y el segundo, por fuera de los descansos o enfermedad por maternidad hasta los seis meses posteriores al parto, con la aclaración de que en ésta segunda hipótesis la carga de la motivación del despido se revierte, tornándose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida por esa censurable razón a quien incumbe demostrarlo.

(…) Entrando al análisis en el caso específico que nos ocupa, los supuestos fácticos soportes de la sentencia del Tribunal, no demuestran que el despido de la señora JARAMILLO PIEDRAHITA fue por motivo y con ocasión de la lactancia, por cuanto lo que dio por sentado el ad quem, fue simple y llanamente que el despido se produjo temporalmente en el cuarto mes siguiente al parto, esto es cuando ya había cesado la presunción legal.

En consecuencia, correspondía a la parte demandante acreditar que la desvinculación estaba precedida por una represalia o persecución derivada del embarazo, maternidad o lactancia, sin que ello se halle probado en el expediente dado que ninguno de los elementos de convicción allegados al proceso permiten arribar a dicha inferencia. Bajo esas premisas en el caso bajo estudio, el Banco Sudameris comunicó su decisión de no dar continuidad al contrato de prestación de servicios que ataba a las partes, a partir del 2 de enero de 2006 (f.°10).

Así las cosas, la licencia de maternidad tuvo inicio el 23 de septiembre de 2005 (f.°150) prolongándose por 84 días que finiquitaron el 15 de diciembre del mismo año. A su turno, los tres meses de que trata el precedente citado, vencían el 22 de diciembre de 2005, por lo que la fecha de finalización, 02 de enero de 2006, se encontraba fuera del periodo cubierto por la presunción de despido por causa del embarazo o lactancia. Al haber expirado el periodo en el cual, de acuerdo con la jurisprudencia el despido se presumía, era deber de la demandante demostrar que el mismo tuvo como móvil el periodo de lactancia, situación que se echa de menos en el plenario.

Si bien la demandada, invoca como razón de su decisión lo previsto en la cláusula cuarta del contrato (f.° 10), ello no es suficiente por sí sola, para que se infiera la razón de la no renovación del vínculo; ni mucho menos, que se liberaba a la actora de la carga de demostrar la motivación de la finalización del contrato, distinta al vencimiento del plazo pactado.

De lo que viene dicho, los cargos son infundados. RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA Interpuesto por la accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Fue trazado en los siguientes términos: CASACIÓN PARCIAL de la sentencia acusada en cuanto a la condena que impuso a la demandada por concepto de indemnización o sanción moratoria.

En su lugar, en sede de instancia, pido se CONFIRME la decisión absolutoria de primera instancia en dicha materia. En subsidio, solicito que casada parcialmente la sentencia en lo tocante con la condena por indemnización moratoria, en instancia se limite su cuantificación a 24 meses. Al efecto plantea dos cargos fundamentados en la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica.

CARGO PRIMERO Señala que la violación ‹‹se produce por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 22,23 (art. 1 [L]ey 50/90), 24,65 (art. 29 [L]ey 789 de 2002) del C.S.T››. Acto seguido, le atribuye al ad quem la comisión de los siguientes, errores evidentes de hecho: 1. Concluir en forma contraria a la evidencia que "no existe ninguna razón seria y atendible para suponer que la actuación de la entidad haya estado revestida de buena fe". 2.

No dar por demostrado, estándolo, que desde la contestación de la demanda se afirmó por la demandada que la actora estuvo vinculada jurídicamente por medio de un contrato de prestación de servicios y que esa afirmación cuenta con el respaldo de numerosa prueba documental y declarativa. 3. Dar por demostrado, sin fundamento alguno, que "la figura del contrato de prestación de servicios profesionales fue utilizada deliberadamente por la entidad para encubrir una relación subordinada con la demandante". 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante desde el inicio de su relación jurídica con mi mandante, aceptó en que la misma correspondía a un contrato de prestación de servicios profesionales. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada en todo momento ha tenido la convicción de haber estado vinculada con la demandante por medio de una relación de prestación de servicios independientes y que en tal convicción medió la propia actitud de la actora. 6.

No tener por demostrada la buena fe de la demandada. Como pruebas mal apreciadas enlista las siguientes: 1. Confesión contenida en el escrito de demanda (fs. 153 y s.s.) 2. Cuentas de cobro por honorarios de la demandante (fs. 365 a 380). 3. Comunicaciones cruzadas entre las partes de folios 3, 4, 6, 7, 8, 10 y 27 a 149. Y como pruebas no apreciadas: 1.

Confesión de la demandante contenida en el interrogatorio de parte (fs. 214 y s.s.) 2. Comunicación de la demandante del 5 de agosto de 2009 (fs. 327 y 328). 3. Cuentas de cobro presentadas por la demandante al Banco demandado (fs. 329 a 359) PRUEBA NO CALIFICADA (mal apreciada) Testimonios de Sandra Milena Santander (fs. 215 y s.s.); Ma.

Alexandra Rodríguez (fs. 217 y s.s.); Félix Ma. Cáceres (fs. 269 y s.s.); Mario Fdo. Garzón (fs. 286 y s.s.); Gloria Hortúa Cruz (fs. 296 y s.s.); Luis A. Rengifo (fs. 304 y s.s.); Alexander Acero (fs. 315 y s.s.). El cargo tiene como fundamento que la entidad demandada tuvo la convicción de la inexistencia de un contrato laboral con la demandante y para dicho efecto, pregona el acierto del salvamento de voto de la sentencia impugnada, en el que resalta la autonomía en la prestación de servicios de Marcela Patricia Rojas Cala y describe que los pagos que se le realizaban tenían la connotación de honorarios profesionales; en este orden, puntualiza que si ‹‹para un magistrado las pruebas conducen a tener por establecida una relación de prestación de servicios profesionales independientes, resulta claro que esa misma convicción de la demandada es comprensible››.

En la demostración de los dos primeros errores de hecho, pretende contrarrestar lo manifestado por el juez colegiado, en cuanto que no existió ninguna razón ‹‹sería y atendible›› para suponer que la actuación de la entidad haya estado revestida de buena fe, de modo que se refiere al hecho 2 del escrito inicial, en el que subraya que fue la misma demandante quien ‹‹acepta que los servicios fueron prestados “bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios” ››.

Señala que, se encuentran adosadas 45 cuentas de cobro firmadas por la accionante, ‹‹sin huella de tacha o desconocimiento››, y que como quiera que no es una persona iletrada, resultaba inviable acoger el argumento de que fue engañada, máxime cuando a la fecha de la finalización del vínculo contaba con 36 años de edad; aduce que del cúmulo de documentos el ad quem solo apreció los que se encuentran de folios 365 a 380, pero nada dijo respecto a los que reposan a folios 329 a 359; que de la documental en cita, se desprende que el vínculo no fue laboral, pues de lo contrario se concluiría que la demandante ‹‹mintió 45 veces›› a la entidad al inducirla en error.

Se duele que el Tribunal no observó el interrogatorio de parte que se le practicó a la demandante, cuando al responder las preguntas 1, 3 y 5, admitió que se trataba de un contrato de prestación de servicios y que presentaba cuentas de cobro, así más adelante aclare en sus respuestas, que se trataba de un vínculo de naturaleza laboral; cuestiona el censor que a contrario sensu, el juez plural sí analizó el interrogatorio de parte que se le practicó al representante legal del banco.

Sobre el tercer error, cuestiona que el Tribunal consideró que se trataba de un contrato de prestación de servicios, pero no se comprende de dónde concluyó que la vinculación mediante dicha modalidad fue ‹‹utilizada deliberadamente por la entidad para encubrir una relación subordinada››, pues el hecho de dar por establecido que entre las partes existió un vínculo laboral no es per se un engaño deliberado, entenderlo así, constituye una tergiversación, que sí conlleva a error de hecho patente.

En punto, al cuarto yerro, añade que la actora desde el inicio aceptó que se trataba de un contrato de prestación de servicios y que si bien, dicha manifestación no es suficiente para determinar que no se trataba de un contrato de carácter laboral, sí es un indicador para que la entidad financiera actuara bajo una razón seria y atendible y creer de buena fe que se trataba de una relación jurídica distinta a la laboral.

Al referirse a los errores quinto y sexto, insiste que los mismos, se demuestran con lo expuesto, pero agrega que el contenido de los documentos de folios 327 y 328, evidencian que la demandante acepta su vinculación al sistema general de seguridad social en salud por parte de Pedro Camilo Torres Cárdenas, de lo que fluye que tenía la claridad que al no estar vinculada laboralmente por la encartada, tampoco surgía el deber de afiliación a cargo del banco.

Insiste el recurrente que, el Tribunal coligió de los documentos adosados en los folios 3,4,6,7,8,10 y 27 a 149 la existencia de un contrato de trabajo, pero éstos resultaron mal apreciados porque su correcta estimación ilustraría que la demandada estaba convencida que no se configuró contrato de trabajo y, en consecuencia, se esclarecería la buena fe en su accionar.

Para finalizar y con el objeto de derrumbar todos los pilares de la decisión censurada, específicamente la condena por sanción moratoria, hace un breve recuento de la prueba testimonial con la que a su juicio se concluiría cuál era la concepción respecto de la censora en cuanto su posición de profesional independiente vinculada mediante contrato de prestación de servicios.

Con lo que recaba en la existencia de una razón atendible para creer que no se materializaba un contrato laboral, que hubo buena fe y por lo tanto la materialización de los presupuestos para la exoneración de la sanción moratoria. RÉPLICA Sostiene la oposición que el juez de segundo grado para imponer la indemnización moratoria analizó todo el acervo probatorio y no solo, los que se individualizan en el cargo, de ahí que, no se aviene con la técnica del recurso extraordinario que unas pruebas fueron al mismo tiempo dejadas de apreciar y apreciadas indebidamente.

Destaca que, al aducir la falta de apreciación de determinadas pruebas, el recurrente debía indicar cómo variaría la decisión impugnada; cuestiona además que no se acusó la confesión obtenida en el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la demandada y tampoco el documento de folio 5 suscrito por la Gerente de Gestión Humana y Servicios Administrativos del Banco el 6 de septiembre de 2002, en el que se le reconoce la calidad de funcionaria a la demandante, omisión con la que sería suficiente para mantener la decisión del Tribunal.

Que no es posible que el censor afirme que existió buena fe al celebrar un contrato de prestación de servicios independientes con la actora, cuando le concedió vacaciones; que la convención colectiva prohibía la celebración de este tipo de relaciones jurídicas para desarrollar actividades normales y ordinarias, hecho que confesó el representante legal cuando respondió la pregunta 19 y que la accionante realizaba actividades constantes y permanentes del Banco.

Afianza sus argumentos sobre la mala fe del demandado en tanto que, comunicó la terminación del contrato durante la licencia de maternidad. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 65 del C.S.T. modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Insiste que se trata de una acusación de carácter subsidiario, en la medida que, si la sentencia materia del recurso extraordinario se mantiene, la condena por indemnización moratoria deberá limitarse a 24 meses como claramente lo ha concluido la jurisprudencia. Trae a colación lo considerado por el Tribunal sobre la condena de los $69.933 diarios, desde el 2 de enero de 2006 hasta la fecha en la que se verifique el pago de las acreencias adeudadas, para indicar que esa decisión configura un evidente yerro hermenéutico al no entenderla como lo enseña el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, por lo que solicita el ‹‹quiebre la sentencia impugnada en ese puntual aspecto de su decisión para que en sede de instancia y de conformidad con lo señalado se limite el efecto de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo, a 24 meses, es decir, hasta el 2 de enero de 2008››.

RÉPLICA Expone que el órgano colegiado no realizó ninguna interpretación del artículo 65 del CST, de modo tal que debió atacarlo por aplicación indebida y no por interpretación errónea. Se vale de lo definido por la Corte Constitucional sobre dicho precepto esbozado en la sentencia C 781 de 2003, que asimila ‹‹la demora de los jueces en decidir los procesos a la demora (sic) del trabajador en instaurar su demanda››.

Afirma que la recurrente impulsó su acción laboral dentro del año siguiente a la finalización del vínculo contractual, por lo que tiene derecho al pago de los ‹‹salarios caídos no sólo de los 24 meses desde cuando terminó el contrato sino como dispuso el ad – quem, por todo el tiempo que el Banco demandado le retenga las prestaciones sociales que le quedó debiendo››.

CONSIDERACIONES La Sala procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se formulan contra la sentencia del Tribunal, en atención a que denuncian similar elenco normativo. Se desprende del alcance de la impugnación que el censor pretende el quiebre parcial de la providencia de segunda instancia, sólo en cuanto se condenó a la parte demandada al pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST.

Se alega que el Tribunal desconoció el artículo 65 CST, modificado por la Ley 789 de 2002, al aplicar indebidamente aquella norma en la redacción que se le imprimió desde el 27 de diciembre de 2002. En el primer cargo propuesto por la vía de los hechos, el recurrente le endilga al Tribunal seis yerros fácticos, los cuales persiguen, básicamente, que se determine que el ad quem desconoció que la parte demandada obró de buena fe durante la existencia del vínculo contractual, que si no canceló las prestaciones sociales y obligaciones propias de una relación de naturaleza laboral, fue por tener el firme convencimiento de que tal relación no existía entre las partes, en la medida que el contrato que los ató fue uno de prestación de servicios profesionales.

La sentencia impugnada, en este punto en particular está cimentada en que: no existe ninguna razón seria y atendible para suponer que la actuación de la entidad haya estado revestida de buena fe, porque tal como se demostró durante el proceso, la figura del contrato de servicios profesionales fue utilizada deliberadamente por la entidad para encubrir una relación subordinada con la demandante.

Así las cosas, la controversia gira en torno a determinar, desde el punto de vista fáctico, si el Tribunal se equivocó al concluir que al interior del juicio el demandado estaba desprovisto de buena fe y, por consiguiente, debía imponerse la sanción moratoria. Esta Sala advierte que, las conclusiones derivadas del análisis de las evidencias en el proceso son producto de la libre formación del convencimiento del fallador, en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 CPTSS, como se ha sostenido por esta Corporación en sentencia CSJ SL8949 – 2017.

Por su parte, el artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, impone a los jueces el deber de analizar todas las pruebas allegadas en tiempo, y ellos están facultados para darle preferencia a cualquiera sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, que no es el tema de discusión en el asunto bajo escrutinio.

El casacionista señala como pruebas mal apreciadas: la confesión contenida en el escrito de demanda (fs. 153 y s.s.); cuentas de cobro por honorarios de la demandante (fs. 365 a 380); comunicaciones cruzadas entre las partes de folios 3, 4, 6, 7, 8, 10 y 27 a 149. Y como no apreciadas la confesión de la actora contenida en el interrogatorio de parte (fs. 214 y s.s.) y la comunicación de la demandante del 5 de agosto de 2009 (fs. 327 y 328).

El Tribunal fundamentó su decisión en la existencia del contrato de trabajo que dedujo del análisis de elementos de prueba tales como: el memorando suscrito por Beatriz Eugenia Torres Tono Gerente Nacional de Captación, dirigido a la demandante (fs. 3 y 4); el memorando interno GC241003 suscrito por la Gerente Nacional BP Banco Tequendama y la Gerente Comercial de la Fiduciaria Tequendama (f. 6); la certificación expedida por la demandada el 11 de abril de 2003 (f. 7); la comunicación suscrita por la demandante el 31 de marzo de 2005 (f. 8); obra la comunicación suscrita por el Gerente de Recursos Físicos (f. 10); los diferentes correos electrónicos (fs. 27 – 149); el interrogatorio de parte rendido por el Representante Legal de la entidad demandada (fs. 210 – 214); y, los testimonios de Maria Alexandra Rodríguez Sarmiento (folios 217 a 220), Mario Fernando Garzón Ruíz (folios 286 a 293), Sandra Milena Santander Gómez (fs. 215 a 217), Félix María Cáceres Díaz (folio 269 a 273), Gloria Hortua Cruz (folios 297 a 301), Luis Alberto Rengifo (folios 304 a 313) y Alexander Acero Poveda (folios 315 a 322).

Con relación a la indemnización moratoria, se limitó a concluir que en el proceso no existía ninguna razón seria y atendible para suponer que la actuación de la entidad haya estado revestida de buena fe, porque tal como se demostró durante el proceso, ‹‹la figura del contrato de prestación de servicios fue utilizada deliberadamente por la entidad para encubrir una relación subordinada con la demandante›› y, bajo esos supuestos despachó condena en contra de la enjuiciada.

Como puede observarse, las pruebas invocadas por el casacionista no fueron objeto de valoración por parte del Tribunal sin que de dicha omisión pueda derivarse un error ostensible con la entidad suficiente para casar la providencia. En efecto, la supuesta confesión que según el censor se advierte en el hecho 2 de la demanda por haberse aceptado que los servicios fueron prestados ‹‹bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios›› no alcanza la connotación de tal en la medida que de dicha manifestación no se vislumbra la consecuencia jurídica adversa que de la misma pueda derivarse o la posición ventajosa que otorgue al interés de la demandada, pues la misma se limita a exponer la situación que dio lugar al proceso, esto es, el vínculo que, como se concluyó, no era otra cosa que una apariencia que pretendió evadir las consecuencias declaradas del contrato de trabajo.

Se reitera, no se advierte confesión en la afirmación de la demanda transcrita, por lo que tampoco se entrevé yerro en la apreciación del Juez Colegiado. Respecto de las documentales que obran a folios 3, 4, 6, 7, 8, 10 y 27 a 149 se observa que, en su orden, representan comunicaciones en las que se le informa a la actora metas de cumplimiento, se le expiden certificaciones por la prestación de servicios con el valor de los honorarios; a folio 8 reposa el documento de fecha 31 de marzo de 2005 por medio del cual la actora manifiesta que no firmará el otrosí, en tanto considera que su contrato es de carácter laboral, consignando allí mismo que se encuentra en estado de embarazo y a la vez reclama: el pago de las cesantías y las primas de servicios que se le adeudan a la fecha.

La documental no hace otra cosa que constatar las premisas que sirvieron de fundamento a la decisión atacada que no son otras que la determinación de un vínculo laboral a partir de la verificación de una prestación personal de los servicios de la que se exigían metas de cumplimiento y la presentación de cuentas de cobro. Dicho está de manera suficiente por esta Corporación que el error de hecho debe ser ostensible.

En el proceso los documentos citados, antes que infirmar las conclusiones del sentenciador sobre la mala fe de la demandada, contribuyen a ratificarlas pues demuestran de manera inequívoca que esta última actuó como verdadero empleador restándole a la actora la autonomía para la definición de sus labores y los resultados esperados de las mismas.

Si el Banco accionado impuso metas de captación de manera sucesiva y directa, el contrato de prestación de servicio no era el instrumento llamado regir la relación, pues los acuerdos allí previstos no cubrían la ejecución de las actividades en estricto sentido. El contrato de prestación de servicios así dispuesto, más que insuficiente se tornó en una cortina que intentó infructuosamente simular la existencia de una verdadera relación de trabajo, de lo que no puede inferirse buena fe.

Ahora bien, a folio 10 del plenario obra la comunicación del 15 de diciembre del año 2005, en la que el demandado considera improcedente la solicitud de vacaciones de la actora, dada la naturaleza civil del contrato, de conformidad con la cláusula 4 del mismo y procedió a la terminación de la relación jurídica a partir del 2 de enero del 2006.

Tampoco de dicha situación se puede concluir válidamente que la pasiva haya actuado con el convencimiento de los plenos efectos del contrato de prestación de servicio suscrito, por lo que el instrumento en nada contribuye a descartar la mala fe. Las obrantes de folios 27 a 149 dan cuenta de correos electrónicos mediante los cuales se impartieron órdenes, se fijaron reuniones, se señalaron los períodos de vacaciones, se informó las metas de los productos, llamados de atención y solicitud de informes; a folio 89 se encuentra comunicación en la que la demandante informa a su jefe, Gerente Nacional de Banca de Personas que de conformidad con la programación de vacaciones, su período le corresponde del 22 de diciembre con fecha de reintegro el 15 de enero de 2004.

Tampoco existe para esta Sala un yerro en la apreciación de dichas probanzas por parte del juez plural, puesto que las comunicaciones no son otra cosa que la prueba de la relación, así como de la continuada subordinación de la demandante. Para solo citar un ejemplo, a folio 28 se observa comunicación suscrita por la Gerente Nacional de Captación, donde se exige a la demandante ‹‹actualice sus clientes›› recabando a renglón seguido: ‹‹necesito enviar la información a todos en el banco, les agradezco mañana sin falta me la envíen››.

Los términos imperativos de la comunicación nada aportan a la demostración de una pretendida independencia de la contratista o, aún, una buena fe de la entidad financiera. Sobre las pruebas no apreciadas, esto es, la confesión de la demandante contenida en el interrogatorio de parte (fs. 214 y s.s.) y la comunicación de la demandante del 5 de agosto de 2009 (fs. 327 y 328), el análisis de las mismas, no da como resultado el quiebre de la sentencia. Dado que, en las respuestas a las preguntas 1,3 y 5 del interrogatorio de parte, la actora anotó en su orden que: el documento que firmó en apariencia fue un contrato de prestación de servicios, pero su ejecución fue de índole laboral; que si bien presentaba cuentas de cobro para el pago de sus honorarios, lo hacía para reclamar su salario, lo cual no tienen la virtualidad de una confesión y por ende prueba apta en el recurso extraordinario de casación, en cuanto ésta por su naturaleza requiere que su autora declare algo contra su interés litigioso, o favorezca el de la demandada.

Con todo, se observa que, el órgano colegiado no se sustrajo de la valoración de los medios de prueba que daban cuenta que la demandante prestó sus servicios a la demandada. También se alega el engaño que de manera sistemática habría perpetuado la demandante al radicar cuentas de cobro en 45 ocasiones, pues en su entender al tratarse de un sujeto calificado con 36 años de edad conocía ampliamente el contrato que enmarcaba su relación jurídica con el Banco.

Al respecto, cabe rememorar la jurisprudencia de esta Sala según la cual el asentimiento de la trabajadora en desempeñar sus funciones bajo una modalidad distinta a la laboral, no implica que no se configuren los presupuestos de la indemnización moratoria, en tanto que funge como la parte débil de la relación laboral, compelida a aceptar condiciones que distan diametralmente de las que en estricto rigor representan.

Dicha disparidad fue expuesta ampliamente por esta Corporación en sentencia CSJ SL1035-2016. Se agrega que, al no encontrar acreditados los dislates en que incurrió el sentenciador de segundo grado, con prueba calificada, no es viable proceder a estudiar los testimonios. En este orden, se mantiene incólume la imposición de la sanción moratoria, que consideró el juez plural por cuanto la demandada no demostró la buena fe.

Se pasa al segundo cargo propuesto que intituló subsidiario para señalar que la suma igual al salario diario por cada día de retardo no puede sobrepasar los primeros 24 meses, contados desde la terminación de la relación laboral y que, a partir del primer día del mes 25 se causan intereses moratorios a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera, vigente a la fecha del pago.

Sobre este tema la Sala en sentencia CSJ SL918-2014, radicación 49254, reiterada por la SL13305 – 2016, se adoctrinó: No hay lugar en el recurso a discusión alguna sobre el vínculo laboral que ató a las partes, que éste terminó sin justa causa y que la empleadora no pagó las acreencias laborales que para la última data se debían a la trabajadora.

Igualmente, que no hubo excusa válida para que ésta se sustrajera al pago del pasivo laboral como para que fuera exonerada de la condena al de la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Es decir, en síntesis, la discusión que se plantea se reduce al entendimiento que corresponde al artículo 29 de la Ley 789 de 2002, pues para el Tribunal y la demandante, la condena por el no pago de lo debido a la terminación del contrato de trabajo es el de un día de salario por cada día de retardo desde la respectiva terminación del vínculo; en tanto que, para la recurrente, el día de salario por cada de retardo como sanción por la no solución de los créditos laborales a esa data se produce hasta el mes 24, dado que a partir del mes 25 lo que se generan son intereses moratorios sobre lo debido.

Puestas así las cosas, se impone concluir que de acuerdo con el criterio vigente de la Corte asiste razón a la censura, puesto que, en sentencia del 6 de mayo de 2010, radicación 36.577, reiterada entre otros pronunciamientos en sentencia de 3 de mayo de 2011, radicación 38.177, y recordada en sentencia de 25 de junio de 2012, radicado 46.385, proferidas todas ellas en procesos similares adelantados contra la misma demandada y recurrente en casación, adoctrinó la Sala: (…..) En este caso es un hecho no discutido que la relación laboral de la demandante terminó el 31 de diciembre de 2003, de tal suerte que, como lo afirma la censura, para ese momento ya se encontraba rigiendo el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que introdujo una modificación al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Según aquella norma, luego de que fuera parcialmente declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-781 del 30 de septiembre de 2003, que retiró del ordenamiento jurídico las expresiones “o si presentara la demanda no ha habido pronunciamiento judicial”, la indemnización por falta de pago, en lo que aquí interesa, quedó regulada de la siguiente manera: “Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.

Si transcurridos veinticuatro meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique”.

La anterior disposición, según el parágrafo 2º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, solamente se aplica respecto de los trabajadores que devenguen más de un salario mínimo mensual vigente, situación que se presentaba respecto de la actora, de modo que aquel precepto le era aplicable. No obstante las notorias deficiencias en la redacción de la norma, esta Sala de la Corte entiende que la intención del legislador fue la de establecer un límite temporal a la indemnización moratoria originalmente concebida por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de tal suerte que, como regla general, durante los veinticuatro (24) meses posteriores a la extinción del vínculo jurídico el empleador incumplido deberá pagar una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, siempre y cuando el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia ordinaria dentro de esos veinticuatro (24) meses, como aconteció en este caso.

Después de esos veinticuatro (24) meses, en caso de que la situación de mora persista, ya no deberá el empleador una suma equivalente al último salario diario, sino intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, hasta cuando el pago de lo adeudado se verifique efectivamente; intereses que se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

Cuando no se haya entablado demanda ante los estrados judiciales, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes al fenecimiento del contrato de trabajo, el trabajador no tendrá derecho a la indemnización moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales, dentro de ese lapso, sino a los intereses moratorios, a partir de la terminación del contrato de trabajo, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

De tal suerte que la presentación oportuna (entiéndase dentro de los veinticuatro meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo) de la reclamación judicial da al trabajador el derecho a acceder a la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de mora hasta por veinticuatro (24) meses, calculados desde la ruptura del nudo de trabajo; y, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25), contado desde esa misma ocasión, hace radicar en su cabeza el derecho a los intereses moratorios, en los términos precisados por el legislador.

Pero la reclamación inoportuna (fuera del término ya señalado) comporta para el trabajador la pérdida del derecho a la indemnización moratoria. Sólo le asiste el derecho a los intereses moratorios, contabilizados desde la fecha de la extinción de vínculo jurídico. A pesar de lo anterior, el Tribunal confirmó el fallo del Juzgado de primer grado que condenó a la universidad demandada por concepto de la indemnización moratoria a “la suma diaria de $40.000 a partir del 31 de enero de 2003 y hasta cuando se verifique el pago”, lo que indica que no tuvo en cuenta que, como se afirma en el cargo, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que debe considerarse ese fallador infringió directamente, al pago de esa suma diaria sólo podía condenarse por los veinticuatro (24) meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo, pues, a partir de ese momento se deben los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas por salarios y prestaciones sociales en dinero, liquidados a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

Así las cosas, desconoció el Tribunal el mandato contenido en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, y por esa razón el cargo es próspero, como consecuencia de lo cual se casará la sentencia impugnada en los términos pedidos en el alcance de la impugnación. Luego, atendida la directriz jurisprudencial transcrita, erró el Tribunal al no tener en cuenta lo regulado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que ordena el pago de la aludida indemnización moratoria a razón de un día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales adeudadas, solo hasta por veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de culminación del contrato de trabajo, pues a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) lo que se generan son intereses moratorios.

Bajo las anteriores premisas legales y jurisprudenciales, se concluye que el Tribunal incurrió en los desatinos jurídicos endilgados al determinar que, la indemnización moratoria sería hasta que se efectúe el pago sin la limitación de los 24 meses y la consecuencia prevista en el artículo 65 del CST a partir del mes 25. Por lo anotado, el cargo es fundado y procede la casación parcial de la sentencia. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente demandante Marcela Patricia Rojas Cala, por haber salido avante la acusación de la demandada, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $ 3.750.000.

Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. SENTENCIA DE INSTANCIA Vista la prosperidad del cargo segundo formulado por la parte demandada, se retoman los argumentos esgrimidos en sede casacional y se procede a decidir, teniendo en cuenta que el yerro de la sentencia solamente afecta lo decidido respecto de la indemnización moratoria, por lo que los puntos restantes del fallo permanecerán incólumes.

Conforme con lo anterior, se condenara a la demandada BANCO GNB SUDAMERIS a reconocer a la actora MARCELA PATRICIA ROJAS CALA, con fundamento en el artículo 65 del CST., la suma de $69.933 diarios por concepto de indemnización moratoria por los primeros 24 meses, esto es, desde el 3 de enero de 2006, día siguiente a la terminación del contrato hasta el 2 de enero de 2008; y, a partir del mes 25, al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de los créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, sobre las sumas adeudadas por concepto de salarios y prestaciones hasta cuando se verifique el pago total.

Costas en las instancias se fijan a cargo de la demandante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 4 de junio de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., adicionada el 13 de octubre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCELA PATRICIA ROJAS CALA contra BANCO GNB SUDAMERIS, solo en cuanto a la condena impuesta por indemnización moratoria, en razón de $69.933 diarios desde el 2 de enero de 2006 hasta la fecha en que efectivamente se paguen las acreencias laborales.

Los demás aspectos de la decisión de segundo grado se mantienen incólumes. En sede de instancia se REVOCA la sentencia de primer grado, proferida el 30 de septiembre de 2009, por el Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C, y, en su lugar, se condena al pago de la suma de $69.933 diarios por concepto de indemnización moratoria, esto es, a partir del 3 de enero de 2006 hasta el 2 de enero de 2008 y, en adelante al pago de intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera sobre las sumas adeudadas por concepto de salarios y prestaciones conforme lo dicho en la parte motiva.

Costas como quedó dicho. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 38