CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46815 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL6153-2016 Radicación n.° 46815 Acta 16 Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por COOPERATIVA MULTIACTIVA DE SERVICIOS PORTUARIOS COOAPAC.- CTA-;

SURATEP ARP-; COOMEVA EPS.-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 26 de mayo 2010, en el proceso que instaurara MARISOL MINA ANGULO contra la recurrente. I.

ANTECEDENTES En lo que ha de interesar al recurso extraordinario debe señalarse que la demandante reclama se declare que entre las partes de este proceso existe un contrato de trabajo a término indefinido; iniciado el 16 de enero de 2001; que en virtud a ello la Cooperativa debe pagar la suma de $265.629 por concepto de cesantías correspondientes a 107 días trabajados, más intereses a las cesantías; $132.814 por vacaciones en razón al mismo período; $263.629 por concepto de primas de servicios en el señalado lapso; « por concepto de indemnización como consecuencia de su negligencia y omisión en utilizar los elementos adecuados de protección, una suma igual al daño sufrido».

Sustenta sus peticiones en haber ingresado a laborar al servicio de la demandada el día 16 de enero de 2001, fecha en la que suscribió contrato de trabajo « para desempeñar el oficio de Distribuidor, …para chequear las mercancías que entran y salen de los recintos portuarios, esto o (sic) hacen al aire libre sin una protección para los trabajadores»; correspondiendo el salario básico del año 2006 y 2007, a $800.773; que el 24 de noviembre de 2005 el médico laboral conceptuó que padecía de la enfermedad pulmonar denominada antracosis por exposición al carbón mineral; dictamen que posteriormente ratificaría « médico de trabajo de la siguiente manera: paciente que labora en los recintos del terminal marítimo …siempre al aire libre presenta ANTRACOSIS, la cual se sospechó por medicina general, medicina del trabajo neumología, y se comprobó por patología de pleura y nódulo pleural, se les explicó que se trata de una enfermedad ocupacional irreversible, más bien progresiva sino se retira al trabajador de la exposición (Nuevamente reconfirmo esta trabajadora debe ser reubicada laboralmente conde (sic) no tenga la exposición, obligarla hacerlo es criminal).» La demandada, al contestar, admite la condición de trabajadora de la demandante y su desempeño en los términos indicados en la demanda; el extremo inicial de la relación de trabajo y su condición de indefinido; afirma que el padecimiento señalado por la trabajadora es cierto parcialmente puesto que la referida enfermedad- ANTRACOSIS -ha sido calificada por COOMEVA y SURATEP con el carácter de común; que será la Junta Médica de Calificación de Invalidez la que determine la clase de enfermedad, su origen y tasación que por ella corresponde; propone las excepciones de « prescripción; cobro de lo no debido; inexistencia de la obligación; buena fe y genérica».; y solicita se Llame en garantía a las citadas entidades COOMEVA y SURATEP.

SURATEP, contesta afirmando no constarle los hechos de la demanda y en lo que corresponde a la calificación de la enfermedad señala que en su oportunidad se le comunicó al empleador que la paciente debía ser calificada en primera instancia por la EPS a la cual se encontrara afiliada.; Plantea las excepciones de Inexistencia de la obligación a indemnizar; prescripción; cobro de lo no debido; buena fe de la entidad demandada e innominada.

Por auto del 4 de septiembre de 2007 (f.367) se tuvo por no contestada la demanda por parte de COOMEVA EPS.- II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado primero laboral de Buenaventura, conocedor del proceso, aparte de declarar la existencia de contrato de trabajo de la actora con la Cooperativa, a término fijo que inició el 16 de enero de 2001 se ha prorrogado en el tiempo de manera sucesiva y se halla vigente; la absuelve de todos los cargos y condena a Suratep S.A.- a cancelar a la demandante $14.149.658,91 por concepto de indemnización por incapacidad permanente.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La sala laboral del tribunal superior de Buga, en cuanto lo que incumbe al recurso extraordinario, modifica la determinación del a quo, en virtud a recurso que impetraran Suratep y la demandante; decide condenar a la Cooapac a la « suma de $122.073.171 por concepto de indemnización por lucro cesante futuro más la suma de $10.000.000 por perjuicios morales.».

Para arribar a la anterior determinación el tribunal desprende, de la lectura del texto de los recursos de apelación, que es motivo de inconformidad con la decisión de primera instancia las valoraciones que soportaron la absolución de la demandada en relación con la pretensión dirigida a indemnizar a la trabajadora en los términos del artículo 216 del CSTSS.

Para su análisis parte de la consideración principal de la juez al respecto al concluir ésta que no aparece acreditado el supuesto necesario del artículo 216 citado, esto es, la culpa suficientemente comprobada del empleador, en la enfermedad profesional que padece la trabajadora; toda vez que, de las declaraciones vertidas, se concluye en « la existencia de medios o mecanismos de protección laboral a disposición de los trabajadores de COOAPAC que prestan servicios al interior del Terminal marítimo de Buenaventura, protección que bien fuera en forma directa o a través del Departamento de Salud ocupacional de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, se suministra desde los albores del año 2000».

Y pasa entonces a preguntarse el ad quem: «¿Qué es la culpa suficientemente comprobada? Y ¿Cuándo estamos frente a la “culpa suficientemente comprobada?». La primera pregunta, dice, tiene que ver con la clase de culpa a la que alude el artículo 216 citado y cómo distinguirla del dolo, por ejemplo; la segunda, agrega, tiene que ver con el método para establecerla.

La culpa a la que se refiere el artículo 216 del CSTSS es la leve, en correspondencia con doctrina de esta sala que se expresara en sentencia CSJ SL del 16 de marzo de 2005; radicación, 23489 de la que copia fragmento que considera pertinente.- Luego agrega que, para establecer la señalada culpa, ha de confrontarse la conducta del empleador con el comportamiento de un buen padre de familia como alude el artículo 63 del Código Civil y a estos efectos reproduce la sentencia CSJ SL, de 2 de octubre de 2007; radicación 29644.

Y al traer los referidos conceptos al sub lite se pregunta: ¿Qué hubiera hecho cualquier empleador para prever la enfermedad profesional que padece la demandante? La respuesta es que cualquier empleador- o padre de familia en términos del código civil.- hubiera como mínimo brindado medidas de protección, de vigilancia y de capacitación, tales como: A la demandante suministrarle tapabocas y no esperar a que ella fuera a pedirlos en las oficinas de la empresa; cubrir el “volcó” de las volquetas que transportaban el carbón mineral al interior de la sociedad portuaria para que no esparcieran residuos minerales; fijar letreros en el interior de la sociedad portuaria que indicara que no se podía ingresar a trabajar sin los citados tapaboca; medidas sancionando a quien no acatara el uso de los tapabocas; interiorizar el uso de los tapabocas mediante brigadas, conferencias, letreros etc.;

No es legal ni constitucional trasladar a obligación de pedir las medidas de seguridad industrial – como los tapabocas- a la trabajadora demandante, como lo dijo la juzgadora de instancia. Entonces las conducta de COOAPAC no puede ser tomada como una máxima de acción que sirva como ley universal, pues no previó mediante una verdadera seguridad industrial lo que fácilmente era previsible, como ya se indicó, pues COOAPAC en una época ni siquiera cubría las volquetas que transportaban el carbón al interior de la sociedad portuaria.

Lo que sucedió en el asunto que nos ocupa, dicho en palabras de la Corte, “no es una conducta apropiada la de aquel padre de familia que simplemente espera a que se accidenten sus hijos, para tomar los correctivos del caso, así ello ocurra con regularidad en lo cotidiano, ni mucho menos, es diligente el empleador que se acoge al método empirista “OCURRENCIA –CORRECCIÓN-“.

Aduce que a la señalada conclusión se llega luego de establecer la confesión de la Cooperativa demandada que al contestar el hecho primero de la demanda como cierto se encuentra admitiendo que la actora « trabajó al aire libre y sin ninguna protección». Agrega que si se pensare que la indicada confesión es producto de la inadvertencia de la demandada, o que siendo confesión admite prueba en contrario; los testimonios corroboran lo afirmado; y pasa destacar las versiones de Miguel Agustín González Barco y Luz agustina Vaca Ballesteros Del primero, en su carácter de Supervisor de la actora, señala que éste, frente a la indicada afirmación de no contarse con los elementos de protección necesarios, declara:,porque nadie en el muelle anda con tapa bocas, pues yo no los he visto.

Nadie en los recintos portuarios anda con tapabocas, si nosotros los pedimos a COOAPAC ella inmediatamente lo entrega, porque siempre lo ha hecho así, yo trabajo en los recintos portuarios y allá nadie usa tapabocas, creo que en la oficina de Cooapac deben tener suministros de tapabocas, porque esas son unas de las exigencias de SURATEP., actualmente en la oficinas de Cooapac se tienen las chuspas con los tapa bocas y nadie pide tapa bocas y si se los dan los botan.

( ). PREGUNTADO: A dicho usted que labora dentro de los recintos portuarios, sírvase manifestar al despacho si hay presencia de carbón mineral y que los trabajadores inhalan debido al medio en que deben trabajar en el Terminal Marítimo?. CONSTESTO: En un tiempo las volquetas (sic) o volcos iban destapadas y dejaban en el aíre el residuo de carbón porque a todos nos tocó vivir esto, las camisas salían sucias, de un tiempo para acá todas estas volquetas van carpadas, la qué no está carpadas no entran a los recintos portuarios.

Eso de carpadas no recuerdo bien la fecha. ( f”. (Negrillas fuera de texto). Subraya que de lo dicho por el testigo « se infiere la negligencia con la que obró la Cooperativa demandada, así mismo se prueba suficientemente la culpa por el no suministro de las medidas de seguridad industrial, pues las volquetas que transportan el carbón lo hacían sin ninguna protección, lo que hacía que los residuos, de carbón se esparcieran en el aire, llegando al extremo de que las camisas de los trabajadores “salían sucias”, en expresión del testigo.» Y luego dice: «La Sala da credibilidad al testigo porque tiene un cargo directivo en COOAPAC, conoció de manera directa las condiciones en que la demandante prestó el servicio, en otros términos, relató las circunstancias de modo, tiempo y lugar por lo que tuvo conocimiento de lo que manifestó.» En relación a la declaración de la señora Vaca Ballesteros, compañera de trabajo de la demandante refirió en cuanto a las medidas de seguridad industrial: ( ) PREGUNTADO: Sabe si la demandada entrega dotación de calzado y vestido de labor a sus Trabajadores e implementos de seguridad para sus labores como caretas, mascarillas, guantes.

Explique? CONTESTÓ: La demandada COOAPAC, le estoy hablando del 2000 al 2004, la empresa siempre nos ha dado su dotación no más de calzado, uniforme completo, equipo completo de lluvia, botas pantaneras, en ese entonces en los años que acabo de citar suministraban los elementos como careta la Sociedad Portuaria que era Salud Ocupacional, uno iba a la Sociedad Portuaria y lo daba, no era pie iban a repartirlo, uno debía ir por ella, pero no se protegía de eso y cuando uno veía era el polvo, el que veía que eso le afectaba su salud iba por ella.

PREGUNTADO Sabe usted si a los alrededores del sitio donde la demandante laboraba al interior de la sociedad PORTUARIA se almacena o manipula carbón mineral. Qué tan cerca o lejos se halla dicha sustancia. EXPLIQUE?. Contesto. En el patio uno, por las filas pasaban los volcos y siempre dejaban el polvero del carbón y el carbón siempre está cerca del sitio donde la gente labora como son diferentes filas de los módulos, no se en cual le tocaba a ella, no sé si ella en algún momento pudo estar involucrada con ese carbón mineral.

Y de la declaración anterior desprende: …que la Cooperativa accionada sólo entregaba a sus trabajadores la dotación de calzado y vestido de labor ero no suministraba tapabocas, y que las volquetas cargadas con carbón mineral pasaban por los módulos y “siempre dejaban el polvero del carbón” Lo dicho por la declarante guarda total armonía con lo relatado por el testigo GONZALEZ BARCO, en cuanto a la negligencia en el suministro de las medidas de seguridad industrial de COOAPAC.

La Sala otorga credibilidad a lo manifestado por la testigo porque siendo compañera de trabajo de la demandante tuvo conocimiento directo y personal de los hechos que nos ocupan. En suma la prueba testimonial coincide con la confesión, ya dicha, de la apoderada judicial de COOAPAC. En cuanto a la prueba documental, considera que la juez a quo se equivoca en la estimación que realiza a los documentos que dan cuenta de la entrega de la dotación de calzado y vestido de labor lo siguiente: y en algunos casos algunos elementos de protección industrial, corresponden a persona diferentes a la actora de las que no se puede afirmar que desempeñaran labores similares a las ejercidas por la hoy demandante al interior del muelle portuario, por lo que no sirven para demostrar que, en realidad de verdad, los elementos de protección que pudieran haber evitado su padecimiento físico no se le entregaban por culpa del empleador.

Así, con esta prueba no se logra desvirtuar lo narrado por los testigos sobre el particular. Luego enfatiza en que: …la Cooperativa ni siquiera aportó los documentos que probaran que le suministró los elementos de protección de seguridad industrial a la demandante, entonces, cómo la a quo concluyó que no hay culpa suficientemente comprobada de la empleadora.

Los documentos aportados como lo indica la jueza son de trabajadores ajenos al proceso. Era de la carga de la prueba de la demandada aportar la prueba que le suministró a la demandante los elementos de seguridad industrial que venimos señalando. En referencia a la prueba pericial señala que esta fue practicada por la junta nacional de calificación de invalidez que determinó una pérdida de la capacidad laboral de la actora del 36,35%; se le diagnosticó: “Antracosis”, “Neumoconiosis mineros del carbón”, “origen: enfermedad profesional” y con fecha de estructuración 09 de septiembre de 2005.

Y después de copiar apartes del dictamen señala: El dictamen pericial lo que muestra es que existe una relación de causa y efecto entre dos acontecimientos: (i) La exposición de la accionante al —carbón- y la presencia de carbón en el pulmón de MARISOL MINA ANGULO. De allí que, la causa está normalmente asociada al efecto de forma biunívoca, por lo que es dable concluir que si MARISOL MINA ANGULO padece de “Antracosis” — “Neumoconiosis mineros del carbón” ello se debió a que cuando prestó sus servicios para COOAPAC estuvo expuesta- sin las medidas de seguridad industrial pertinentes- al carbón, enfermedad profesional.

Como resultado de haber encontrado comprobada de manera suficiente la culpa del empleador en la enfermedad atribuida a la demandante, pasa entonces a efectuar la correspondiente indemnización por perjuicios así: Para ello se apoya en sentencia de esta sala CSJ SL de 30 de junio de 2005; radicado, 22656, conforme a la cual esta especie de indemnizaciones, es decir las consagradas en el artículo 216 al que se alude en la demanda, -hecho 13-; «…comprenden la totalidad del daño sufrido por el trabajador, esto es, toda clase de perjuicios sean materiales o morales» Respecto al DAÑO EMERGENTE: Anota que no hay prueba de gastos médicos, hospitalarios que en tal virtud hubiese sufragado la demandante con ocasión del padecimiento de la señalada enfermedad por lo que concluye en la absolución a la Cooperativa demandada por tal rubro.

Del LUCRO CESANTE: Advierte que la trabajadora no tiene derecho al pago por este concepto puesto que «no hay prueba en el expediente de la fecha en que terminó el contrato de trabajo…La sala observa que la demandante en escrito dirigido a este despacho el 23 de marzo de 2010 señala que el 30 de enero de 2009 fue despedida por a demandada (f.121) hecho del que no obra prueba en el expediente pues solo tenemos la afirmación de MINA ANGULO».

En cuanto al LUCRO CESANTE FUTURO: Explica que éste se calcula desde la fecha de segunda instancia hasta la edad probable de vida de la demandante teniendo en cuenta que en el dictamen pericial se indica que la enfermedad que ésta padece es irreversible. Afirma que la fórmula a aplicar es la «prohijada por la Corte Suprema de Justicia, sala laboral;

CSJ SL 23643; 22656 y 27501: LUCRO CESANTE FUTURO Fecha de nacimiento 28.02.72. Fecha sentencia segunda instancia 26.05.10 Edad actual. 38 Esperanza de vida. 40.16 Número de meses. 481.92 Tasa de interés anual. 6.00% Tasa de interés mensual. 0.50% Lucro Cesante futuro (a partir del 26 de mayo de 2010) LCM 2010 $923.000. VALOR A PAGAR POR LUCRO CESANTE FUTURO VA=LCM X an an=(1+i)^N-1/i=(1+i)^N an =181,9215366 Valor a pagar por lucro cesante futuro VA=$167.913.578,30 Pérdida de la capacidad laboral PCL =36,35% Valor a pagar por Lucro cesante futuro, según PCL = $122.073.171,42 Y señala: De la anterior liquidación se desprende que COOAPAC adeuda a MARISOL MINA ANGULO la suma de $122.073.171,42, por concepto de indemnización por lucro cesante futuro, guarismo al que se condena a la cooperativa demandada.

En la liquidación se tomó el salario devengado por la demandante en el año 2008, según se infiere del certificado expedido por la empresa COOAPCAC (f. 636). El total de la indemnización por lucro cesante futuro equivale a $122.073.171,42, que es directamente proporcional al 36.35% de la pérdida de la capacidad laboral de la actora con referencia al 50% de la pérdida de la capacidad laboral de una persona que se considera inválida.

En otros términos, el 100% ($167.913.578,30) del cálculo arriba hecho correspondería a una persona que perdió el 50% de la capacidad laboral; pero, en el presente caso la demandante perdió el 36.35%, de allí que con una regla de tres simple arroja un total de $122.073.171,42 suma a la que se condena a la Cooperativa demandada. Abre capítulo a los denominados PERJUICIOS INMATERIALES.

En concreto a los PERJUICIOS MORALES: Al respecto señala que este concepto se encuentra subsumido dentro del correspondiente a la indemnización plena de perjuicios. « El daño moral se presume y no puede ser, en modo alguno resarcido a plenitud, tal como lo tiene definido la jurisprudencia. Por eso se impone tasar al arbitrio del juez una suma de dinero para mitigar así sea en parte el dolor moral sufrido el cual se tasa en la suma de $10.000.000,00 de pesos como representativo simbólico por el dolor y la incapacidad que le causa a la accionante la enfermedad que padece, guarismo al que se condena a COOAPAC…».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Cooperativa, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Manifiesta el impugnante que se opone a la sentencia proferida por la sala laboral del tribunal superior de Buga …en cuanto al modificar el fallo condenó a…COOAPAC a pagar a la demandante las sumas de $122.073.171,42 y $10.000.000,00 por concepto de indemnización de lucro cesante futuro y por perjuicios morales respectivamente; en cuanto a lo demás lo confirmo y le impuso a mi mandante a la sociedad SURATEP, las costas de la alzada; teniendo entonces por finalidad, que se CASE parcialmente el fallo acusado, en cuanto a la modificación, y que en su lugar, la Honorable Corte Suprema de Justicia obrando en sede de instancia, confirme el fallo de primera instancia proferido dentro del proceso en referencia, por el Juzgado.

A tales efectos y con tal propósito formula dos cargos de distinta vía, que suscitan la respuesta de la demandante, frente a los cuales se harán los siguientes pronunciamientos: VI. CARGO PRIMERO Atribuye a la sentencia la violación por « VIA INDIRECTA en la modalidad error de hecho por aplicación indebida el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 1.604, 1.613, 1.614, 1.615, 1.617, 1.627 y 1.649 del código civil, en concordancia con los artículos 19, 56 y 57 del código sustantivo del trabajo.».

La transgresión referida se hace posible en virtud a incurrir el tribunal en los siguientes yerros de naturaleza fáctica: 1. Dar por demostrado, no estándolo, que existe culpa suficientemente comprobada de la Cooperativa Multiactiva de Servicios Portuarios — Cooapac -, al no entregar los elementos de protección para los trabajadores. 2.

Dar por demostrado no estándolo que en el interior de la sociedad portuaria no se fijaron letreros que indicaran que no se podía ingresar a trabajar sin los tapabocas. 3. Dar por demostrado no estándolo que el “carpado” de los “volcos” de las volquetas que transitan en el puerto de Buenaventura y que dejaban el carbón esparcido en el aire, era una obligación de la Cooperativa Multiactiva de Servicios Portuarios COOAPAC. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la Cooperativa Multiactiva de Servicios Portuarios COOAPAC, acreditó el cumplimiento de las obligaciones de seguridad que imponen las firmas laborales y de la seguridad social. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora incumplió las normas internas de la Cooperativa Multiactiva de Servicios Portuarios — COOAPAC -, en punto de la utilización de los elementos de protección. Los indicados desatinos son ocasionados por la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de estimación de otras: a. Errónea apreciación de las siguientes pruebas: 1.

Declaración rendida por MIGUEL AGUSTÍN GONZÁLEZ BARCO, Folios 422-432 cuaderno 2. 2. Declaración rendida por LUZ AGUSTINA VACA BALLESTEROS, Folios 540-551 Cuaderno No 2. 3. Prueba Documental representada con el escrito de demanda. 4. Confesión espontanea, en el escrito de demanda. Falta de Apreciación de las siguientes pruebas 1. Memorando No 2 de fecha 25 de febrero de 2004, elevado por la Cooperativa Demandada, por la supervisora Angelina Paz, a la Señora MARISOL MINA ANGULO, mediante el cual se le realiza un llamado de atención y se le indica que las acción por ella desplegada, demuestra una falta de respeto por las normas de trabajo.

Vista a folio 117 Cuaderno 1. 2. Comunicación de fecha 29 de julio de 2002, suscrito por la gerente de la; Cooperativa demandada, Ana Eva Mosquera, mediante la cual cita por segunda vez a la demandante, Mina Angulo, para tratar el tema relacionado con su accidente laboral e incapacidad Folio 124 Cuaderno No 1 Expediente 46815, relacionada con la comunicación vista a folio 125 del Cuaderno

1. DEMOSTRACIÓN DEL PRIMER CARGO: A. ERRÓNEA APRECIACIÓN Refiere que el ad quem, para concluir en la determinación que se objeta, basó sus consideraciones en la prueba testimonial a la que le dio un alcance equivocado al concluir que la demandada « no obró como un buen padre de familia al no brindar las medidas de protección, de vigilancia de capacitación.»; declaraciones que termina relacionando directamente « con la confesión espontanea que realizó mi mandante en la contestación de la demanda, por las razones a (sic) mas (sic) adelante se explicaran.» Agrega que el tribunal dio plena credibilidad a los testimonios y de ellos extrae conclusiones equivocadas como cuando de la versión del Supervisor González Barco deriva negligencia de la Cooperativa al no suministrar los tapabocas de lo que se duele la segunda instancia; y para ello copia el aparte del citado testimonio que examina el tribunal para concluir: … que el Tribunal apreció erróneamente esta prueba, pues en la declaración rendida por el señor Miguel Agustín González Barco, quien se desempeñó como el supervisor de la demandante, se indica claramente que la sociedad demandada si entregaba caretas y tapabocas a todos sus trabajadores, entre ellos la demandante, nótese que a folio 428 del cuaderno 2, el testigo evidencia con claridad el cumplimiento de los deberes de mi mandate, así: PREGUNTADO: Manifieste al despacho si la empresa COOAPAC, le brinda a sus trabajadores la protección necesaria para que presten sus servicios en condiciones óptimas en los recintos portuarios.

Que gestiones se han realizado para ello? CONTESTO: Cuando yo ingrese a la empresa COOAPAC en el año 1993 el 7 de agosto había una parte que se encargaba en el Cuerpo de Bomberos de suministrar a todos los trabajadores que trabajan directamente con la sociedad, se le suministraba tapabocas, guantes le daban muchas cosas de un tiempo para acá el nuevo contrato lo tuvo que asumir la empresa, porque la Sociedad Portuaria se quitó esas obligaciones, si yo como afectado pido un elemento la empresa tiene el deber de damerlo, (sic) si no me lo da debo dejar el precedente de que la empresa no me está dando lo que yo estoy pidiendo, porque cuando la Sociedad suministraba ello el que lo pedía le daban y al que no lo hacía no se lo daban Actualmente no hay problema con los suministros están las caretas tapa oídos, zapatos, antes; no había una exigencia respecto al uso de esta protección, de un tiempo para acá hay exigencias respecto ello (sic) y todas las empresas lo suministran incluyendo, COOAPAC. — Luego dirá el impugnante: El Tribunal al apreciar erradamente el testimonios, también dio por probado sin estarlo, que la demanda tenía la obligación de suministrar las medidas de seguridad industrial a las volquetas que transportaban el carbón y que pese a que las volquetas se podían “carpar” COOAPAC no lo hizo y por ello incurrió en un error de hecho.

Al analizar el testimonio del señor GONZÁLEZ BARCO, el Tribunal consideró que por el hecho que se reportara la existencia de carbón mineral dentro de los recintos portuarios, esa situación implicaba un incumplimiento en la adopción de medidas de protección por parte de mi mandante. Debe entonces dejarse en claro que la Cooperativa COOAPAC, no tiene dentro de su objeto social el transporte de carbón y por ello, la adopción de medidas de protección con referencia a la forma como debía desarrollarse dicho transporte, no era una obligación a su cargo, y que el hecho que las camisas de los trabajadores de la sociedad portuaria salieran en un tiempo sucias, por el carbón, ello no implicaba que la Cooperativa debía carpar las volquetas para que los residuos de carbón no se esparcieran en el aire, pues dicha actividad no era de su resorte.

En cuanto a las conclusiones del superior respecto a la declaración de VACA BALLESTEROS, señala « que tan sólo tuvo en cuenta una de sus respuestas sin apreciar de manera sistemática la declaración, por ello es deber es esta demanda citar las respuestas entregadas por esta testigo, a efectos que se verifique el yerro en que incurrió el Tribunal Superior del Distrito Superior dé Buga.».

Y luego de copiar la misma declaración que analizara el ad quem, indica: Con lo anterior, el argumento utilizado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el sentido de dar por demostrado sin estarlo la culpa de la Cooperativa COOAPAC, por no entregar ninguna protección a los trabajadores, queda completamente desvirtuado, al evidenciarse que la Cooperativa demandada entregaba a sus trabajadores los elementos necesarios para su protección, situación que el mismo Tribunal reconoce al manifestarse sobre la dotación de calzado y vestido dé labor.

Y continúa: Debe advertirse que se encuentra demostrado que la Cooperativa COOAPAC, si hizo entrega de los elementos de protección necesarios para guardar a cada uno de sus trabajadores de los riegos que se encuentran presentes en el Puerto de Buenaventura, y particularmente a la demandante, MARISOL MINA ANGULO, pues le hizo entrega, entre otras cosas, de los tapabocas y caretas.

Debe resaltarse que una cosa es que los trabajadores no usaran los elementos de protección, al no agradarles y otra cosa distinta es el incumplimiento en el uso de ellos y como consecuencia de los deberes que les asistían como trabajadores. Por ello está afirmación debe observarse con la declaración de la testigo VACA BALLESTEROS, cuando indicó que los trabajadores sólo usaban el tapabocas cuando el jefe se encontraba presente o realizaba inspección, y que de otra forma se lo quitaban pues no se estarían todo el día con el tapa boca.

Ello indica que la Cooperativa accionada si realizaba inspecciones para verificar la utilización de los elementos entregados, particularmente el tapa boca, pero dichos elementos eran usados por los trabajadores, entre ellos la señora Mina Angulo, sólo en presencia de los inspectores de Cooapac, y que una vez el jefe no se encontraban presente, ellos se los retiraban.

Luego en cuanto a la confesión que advirtiera el tribunal, el impugnante expresa: Así mismo el Tribunal dio por probado sin estarlo, y por tanto incurrió en error de hecho, al observar en la contestación de la demanda la respuesta al hecho primero, en el cual se indicó que era cierto que el trabajo de la demandante se realizaba al aire libre y sin protección para los trabajadores.

Al respecto se debe afirmar que si bien es verdadero que la apoderada judicial de la demandada, manifestó en el escrito de contestación de la demanda, que era cierto que la demandante laboraba al aire libre sin ninguna protección, debe señalarse que la confesión admite prueba en contrario y que en el curso del proceso logró demostrarse que no era cierto que la señora Marisol Mina Angulo trabajara sin ninguna protección Debe indicarse que el Tribunal en la sentencia impugnada, incurrió en error de hecho al apreciar la confesión de la demandada, pues dio por probado, Sin estarlo que la demandante trabajaba al aire libre sin ninguna protección y luego, sin tener en cuenta que efectivamente se logró demostrar que la demandada si entregaban elementos de protección a la demandante, y de esa forma el ad-quem lo afirmó en la sentencia impugnada, pues en uno de sus apartes concluyó que COOAPAC sólo entregaba a sus trabajadores la dotación de calzado y vestido, entrando entonces en una clara contradicción, pero que resolvió por aquello que no estaba probado.

Afirma que la demandada « si cumplió con la obligación de capacitar a los trabajadores, entre ellos la demandante, Marisol Mina Angulo, y que por una errada apreciación de la prueba testimonial por parte del Tribunal, se concluyó la culpa leve de mi representada.» Aduce también que los testigos GONZALEZ BARCO y VACA BALLESTEROS declararon que la Cooperativa demandada, si impartía capacitaciones y charlas respecto de los riesgos y para demostrarlo copia segmentos de sus respectivas declaraciones.

En relación a las pruebas que considera no estimadas por el tribunal señala que el colegiado incurrió en error de hecho en cuanto al « memorando elevado por mi mandante a la Señora Marisol Mina Angulo, en el que le indica que ella irrespeta las normas laborales, de la Cooperativa, así como la vista a folio 124, cual es, la citación que por segunda vez le hiciera mi mandate para tratar el asunto referente al accidente de trabajo y la respectiva incapacidad.

Si el tribunal hubiese apreciado la referida prueba concluiría que « la demandante ya había sufrido un accidente de trabajo anterior, siendo merecedora de una incapacidad, situación que se produce al incumplir las normas del reglamento interno de trabajo de la Cooperativa». También se hubiera, dice la censura, corroborado la versión testimonial en el sentido que los trabajadores, entre ellos la demandante, sólo cumplían las normas laborales cuando los jefes se encontraban observándolos, situación que por supuesto evidencia una negligencia en la trabajadora demandante, y desvirtúa la comprobada culpa asignada a mi mandante, con ocasión de la lamentablemente enfermada que hoy padece la señora Marisol Mina Angulo.

VII. RÉPLICA Los testimonios, dice el casacionista opositor, no son prueba calificada en casación y para demostrar los errores de hecho respecto a las valoraciones que sobre los mismos realizare el ad quem, deberá demostrar yerro en la apreciación de algún medio de prueba apto en casación. De otra parte, agrega, no aparece acreditado en el proceso que la demandada entregara a la actora los elementos necesarios que la protegieran del polvo del carbón pues los documentos a los que alude el impugnante nada tienen que ver.

VIII. CONSIDERACIONES Acompaña la razón al opositor en las consideraciones técnicas realizadas puesto que, como lo señalan las propias voces del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, sólo « los documentos auténticos, la confesión judicial y la inspección ocular» son medios idóneos para, a través de ellos y en virtud a su estimación errónea o la ausencia de valoración de los mismos por parte del juez de segunda instancia, puede demostrarse el yerro fáctico que a éste se le atribuye.

De otra parte, y en cuanto al desarrollo del cargo, es preciso señalar que el mismo no ostenta vocación de prosperidad por las razones que en adelante se exponen: Sea lo primero indicar que la controversia planteada por el impugnante se centra sólo en establecer si el tribunal se equivoca al concluir que se halla suficientemente acreditada en el proceso la culpa de la Cooperativa demandada en la aparición de la señalada patología “Antracosis”, “Neumoconiosis mineros del carbón” que padece la demandante.

No hay por lo tanto duda procesal que la mencionada enfermedad fue adquirida por la actora como consecuencia del trabajo realizado al servicio de la demandada y no por causas diferentes. De igual manera no se controvierte por el impugnante el razonamiento colegiado que establece, para el sub examine como conducta compatible con la del buen padre de familia la de brindar « medidas de protección, de vigilancia y de capacitación».

Y a manera de ejemplo enumera las que podría haber sido medidas de protección, vigilancia y capacitación que, en arreglo a la propia respuesta de la demandada, admitiendo el hecho primero de la demanda, no encuentra tomadas por ésta según el cual a la actora le correspondía « chequear las mercancías que entran y salen de los recintos portuarios, esto o (sic) hacen al aire libre sin una protección para los trabajadores.» Prueba que se ve precisado a confrontar con otras como las propias declaraciones testimoniales y la pericial a las cuales no se hará referencia por las razones expuestas, y la documental alusiva a la entrega de la dotación de calzado y vestido de labor que considera mal estimada por la juez a quo, que se sirvió de ella para absolver a la demandada, cuando en realidad relacionaba «a personas diferentes a la actora de las que no se puede afirmar que desempeñaran labores similares a las ejercidas por la hoy demandante al interior del muelle portuario, por lo que no sirven para demostrar que, en realidad de verdad, los elementos de protección que pudieran haber evitado su padecimiento físico no se le entregaban por culpa del empleador.» Lo anterior aparte de enfatizar que «…la Cooperativa ni siquiera aportó los documentos que probaran que le suministró los elementos de protección de seguridad industrial a la demandante,…» Era de la carga de la prueba de la demandada aportar la prueba que le suministró a la demandante los elementos de seguridad industrial que venimos señalando.» Entonces desde el punto de vista estrictamente probatorio debía el recurrente demostrar equivocación del superior en lo que respecta a las valoraciones acabadas de transcribir en relación con la prueba documental.

La censura no rebate con éxito la conclusión del tribunal que, frente al documento de entrega de calzado y dotación de labor, señala que este alude a personas diferentes a la actora; no demuestra aquella que el ad quem se equivoca en tal apreciación que desconoce el valor probatorio asignado por la juez de la primera instancia. Por lo demás, nada aportan a la demostración de los yerros fácticos que se atribuyen al tribunal la referencia a memorando dirigido a la actora por la empleadora « en el que le indica que ella irrespeta las normas laborales, de la Cooperativa, así como la vista a folio 124, cual es, la citación que por segunda vez le hiciera mi mandate para tratar el asunto referente al accidente de trabajo y la respectiva incapacidad.» Igualmente se precisa señalar que si bien el dictamen pericial no es, como se diría con relación con los testimonios, prueba calificada en casación; de igual manera el recurrente se encontraba en el deber de controvertirla en casación, en tanto se demostrare error del ad quem con respecto a medio idóneo; razón por la cual deja indemne las conclusiones que el juzgador de la segunda instancia deriva de tal probanza.

Finalmente, no puede pasarse por alto las expresiones de la demandada conforme a las cuales: «… la Cooperativa COOAPAC, no tiene dentro de su objeto social el transporte de carbón y por ello, la adopción de medidas de protección con referencia a la forma como debía desarrollarse dicho transporte, no era una obligación a su cargo»; que parecieren olvidar que la seguridad y protección del trabajador en sus labores es obligación principal del empleador; como lo diría esta sala en decisión CSJ SL de 7 de mayo de 2014; radicado, 64044: Nada puede tener mayor prioridad, en las relaciones laborales, que la seguridad y protección de los trabajadores en el desarrollo y desempeño de sus funciones quienes al reclamar mejores condiciones sólo están ejercitando el más elemental de sus derechos.

En el marco conceptual descrito no puede la Corte dejar pasar la oportunidad para enfatizar en la importancia que para las relaciones laborales representa el que sean ejecutadas en términos óptimos de protección al trabajador que ofrezcan a éste garantías de seguridad razonable para su vida y salud. La Organización Internacional del Trabajo a lo largo de diferentes convenios ratificados por Colombia resalta el carácter esencial y vital de la protección al trabajador por parte del empleador; deber insoslayable que demanda su cumplimiento de manera técnicamente rigurosa como puede desprenderse, entre otros, del Convenio 167 de 1998 en el que se expresa: «Artículo 13: SEGURIDAD EN LOS LUGARES DE TRABAJO 1.

Deberán adoptarse todas las precauciones adecuadas para garantizar que en todos los lugares de trabajo sean seguros y estén exentos de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores. 2. Deberán facilitarse, mantenerse en buen estado y señalarse, donde sea necesario, medios seguros de acceso y de salida en todos los lugares de trabajo. 3.

Deberán adoptarse todas las precauciones adecuadas para proteger a las personas que se encuentren en una obra o en sus inmediaciones de todos los riesgos que pueden derivarse de la misma.» «Artículo 17: INSTALACIONES, MÁQUINAS, EQUIPOS Y HERRAMIENTAS MANUALES 1. Las instalaciones, máquinas y equipos, incluidas las herramientas manuales, sean o no accionadas por motor, deberán: (a) Ser de buen diseño y construcción, habida cuenta, en la medida de lo posible, de los principios de la ergonomía;

(b) Mantenerse en buen estado; (c) Utilizarse únicamente en los trabajos para los que hayan sido concebidos, a menos que una utilización para otros fines que los inicialmente previstos haya sido objeto de una evaluación completa por una persona competente que haya concluido que esa utilización no presenta riesgos; 4. Ser manejados por los trabajadores que hayan recibido la formación apropiada. » 2.

En casos apropiados, el fabricante o el empleador proporcionara instrucciones adecuadas para la utilización segura en una forma inteligible para los usuarios. 5. Las instalaciones y los equipos a presión deberán ser examinados y sometidos a prueba por una persona competente, en los casos y momentos prescitos por la legislación nacional. » «Artículo 28: RIESGOS PARA LA SALUD 1.

Cuando un trabajador pueda estar expuesto a cualquier riesgo químico, físico o biológico en un grado que pueda resultar peligroso para su salud deberán tomarse medidas apropiadas de prevención a la exposición. 2. La exposición a que se hace referencia en el párrafo 1 del presente artículo deberá prevenirse: (a) Reemplazando las sustancias peligrosas por las sustancias inofensivas o menos peligrosas, siempre que ello sea posible; o (b) Aplicando medidas técnicas a la instalación, a la maquinaria, a los equipos o a los procesos; o (c) Cuando no sea posible aplicar los apartados a) ni b), recurriendo a otras medidas eficaces, en particular al uso de ropas y equipos de protección personal 3.

Cuando deban penetrar trabajadores en una zona en la que pueda haber una sustancia toxica o nociva o cuya atmosfera pueda ser deficiente en oxigeno o ser inflamable, deberán adoptarse medidas adecuadas para prevenir todo riesgo. 6. No deberán destruirse ni eliminarse de todo modo materiales de desecho en las obras si ello puede ser perjudicial para la salud. » «Artículo 30: ROPAS Y EQUIPOS DE PROTECCIÓN PESONAL 1.

Cuando no pueda garantizarse por otros medios una protección adecuada contra riesgos de accidentes o daños para la salud, incluidos aquellos derivaos de la exposición a condiciones adversas el empleador deberá proporcionar y mantener, sin costo para los trabajadores, ropas y equipos de protección personal adecuados a los tipos de trabajos y de riesgos, de conformidad con la legislación nacional. 2.

El empleador deberá proporcionar a los trabajadores los medios adecuados para posibilitar el uso de los equipos de protección personal y asegurar la correcta utilización de los mismos. 3. Las ropas y equipos de protección personal deberán ajustarse a las normas establecidas por la autoridad competente habida cuenta, en medida de lo posible de la ergonomía. 7.

Los trabajadores tendrán la obligación de utilizar u cuidar de manera adecuada la ropa y equipo de protección personal que se les suministre. » «Artículo 31: PRIMEROS AUXILIOS 1. El empleador deberá garantizar en todo momento la disponibilidad de medios adecuados y de personal con formación apropiada para prestar los primeros auxilios. Se deberán tomar las disposiciones necesarias para garantizar la evacuación de los trabajadores heridos en caso de accidentes o repentinamente enfermos para poder dispensarles la asistencia médica necesaria. » «Artículo 33: INFORMACIÓN Y FORMACIÓN: (a) Información sobre los riesgos para su seguridad y su salud a que puedan estar expuestos en el lugar de trabajo; 8.

Instrucción y formación sobre los medios disponibles para prevenir y controlar tales riesgos para protegerse de ellos. » No prospera el cargo. IX. CARGO SEGUNDO Atribuye a la sentencia impugnada la violación por vía directa de la ley sustancial « en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 51 del código de procedimiento laboral y de la seguridad social y 233 del código de procedimiento civil, como consecuencia de la aplicación indebida de los artículos 54, 56, 57, 348, 349 del laboral, 2341, 2343, en relación con los artículo 174, 175, 187, 238, 241 y 307 del código de procedimiento civil lo que produjo también la aplicación indebida de los artículos 19 y 216 del código sustantivo del trabajo, en concordancia con los artículos» 63, 1604, 1613, 1614, 1615, 1627, y 2341 del código civil, 29, 228 y 230 de la constitución Política, dentro de la preceptiva del artículo 162 de la ley 446 1998.

Para la sustentación de la acusación emplea literalmente los siguientes razonamientos: Refiere que el tribunal para calcular el lucro cesante futuro, como los perjuicios morales, « siguió a la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia y a unas fórmulas matemáticas financieras empleadas por la citada corporación, con las cuales determinó el valor de la indemnización en la modalidad de lucro cesante futuro y perjuicios morales.» Afirma que es obligación del operador judicial fallar con base en las pruebas existentes en el proceso en arreglo al artículo 29 de la Constitución Nacional sin olvidar la restricción a la actividad jurisdiccional frente a las normas establecidas en la ley.

Agrega que el empleo de las fórmulas matemáticas « sin fundamento en ninguna prueba decretada de oficio o a petición de parte, constituye una infracción a la ley instrumental en cuanto a su correcta aducción al proceso, pero que si se llegare al entendimiento que se está frente a una interpretación doctrinal o jurisprudencial ». En ambas situaciones, dice, se está frente a un criterio auxiliar de la justicia « cuya ayuda no implica que para cuantificar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro así como los perjuicios morales, en lugar de designar un perito, con el fin de rendir un dictamen que este sujeto al derecho de contradicción, proceda a aplicar dichas fórmulas sin permitir a la parte a la que no le favorece dicha experticia, la posibilidad de contradecirlo tal y como lo dispone el artículo 238 del código de procedimiento civil (art. 145 del CPI.).» Lo anterior, señala, constituye violación manifiesta del artículo 29 de la Constitución Política, « por lo que infringió directamente las normas procesales y como consecuencia de ello aplicó indebidamente las demás disposiciones allí relacionadas.».

Debe notarse, agrega, como el Tribunal, en la sentencia impugnada, señala que el lucro cesante se calcula desde la fecha de la sentencia de segunda instancia hasta la edad probable de vida de la demandante, en consideración a que en el dictamen pericial se indica que la enfermedad que padece es irreversible: debe advertirse en este punto, que el dictamen pericial al que hace referencia en la sentencia atacada, no es otro que el rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, visto a folios 552-562 del cuadro No 2 del expediente en referencia, el cual en ninguna aparte señala cual puede ser la edad de vida probable, situación que entonces debe entregarse a las partes con el objetivo de no sacrificar su derecho de defensa, la oportunidad de controvertir un punto como el mencionado de la edad, o si el promedio de lo devengado contuviera errores por la vía que lo realizó el Tribunal…, no fue posible siquiera revisarlo para refutarlo y entregarle otros argumentos al fallador, por ello consideramos que al no permitirse que el cálculo del lucro cesante futuro fuera controvertido en el juicio, infringió directamente los preceptos procesales incluidos en la proposición jurídica, situación que trajo como consecuencia la aplicación indebida del artículo 216 del C.S.T., razón por la cual solicitamos que se declare que el cargo es fundado.

X. RÉPLICA Recuerda el replicante a la censura que de acuerdo al artículo 61 del CPLSS, la formación del convencimiento no se halla sujeta a la tarifa legal de pruebas. Así mismo refiere que el cálculo del lucro cesante futuro, no requiere de dictamen pericial alguno, « que de haberse efectuado no hubiese hecho más que emplear la fórmula acogida por esa Corporación» XI.

CONSIDERACIONES No ostenta el cargo vocación de prosperidad por las razones que en adelante se expresan: En efecto, como lo señalara el antagonista del recurso, el juez se encuentra en libertad probatoria, en arreglo al citado artículo 61, para formar su convencimiento respecto a los hechos que exigen ser demostrados en el proceso. Es evidente, entonces que dentro de esa libertad probatoria y a las propias voces del artículo 51 del CPLSS el ad quem no estimó necesario la designación de un perito para efectuar el señalado cálculo del lucro cesante de futuro.

Y en este afán el tribunal, a los propósitos del puntual aspecto de calcular el monto del lucro cesante futuro, se sirvió del procedimiento matemático que la jurisprudencia encuentra acertado a estos fines como lo señalara en controversias atinentes al asunto invocadas por el superior. Por supuesto nada hay que reprochar al tribunal que se asiste de los criterios jurisprudenciales pronunciados por esta sala para calcular el monto del lucro cesante futuro utilizando el método que proporciona la disciplina matemática; con ello, contrario a lo expresado por el recurrente, no se sorprende a ninguna de las partes ni se les conculca el derecho de contradicción y de defensa más aún cuando, como lo acepta el propio impugnante, corresponde a doctrina de esta sala.

Sin embargo, si el impugnante consideraba que no era este el método adecuado para la liquidación del lucro cesante futuro debió efectuar el respectivo ataque por la vía indirecta demostrando con claridad la equivocación del tribunal que al utilizar este procedimiento transgredió la ley sustancial. De igual manera y por la misma vía debía encaminar su ofensiva contra la consideración del tribunal que toma para el cálculo señalado cualquiera de los rubros allí tenidos en cuenta indicando con precisión en qué consistió el error.

No prospera el cargo. Costas a cargo de la recurrente; se fijan agencias en derecho en seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000) XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 26 de mayo 2010, en el proceso que instaurara MARISOL MINA ANGULO, contra la COOPERATIVA MULTIACTIVA DE SERVICIOS PORTUARIOS COOAPAC.- CTA-;

SURATEP ARP-; COOMEVA EPS.- Costas a cargo de la recurrente; se fijan agencias en derecho en seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000) Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 40