SL615-2020 — Corte Suprema

Radicación n.° 75470 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL615-2020 Radicación n.° 75470 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de mayo de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró GUILLERMO OVALLE LESMES contra la entidad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Guillermo Ovalle Lesmes llamó a juicio a Exxonmobil de Colombia S.A. y solidariamente a Colpensiones, con el fin de que declare que se presentó despido indirecto por parte de la primera de ellas y, en consecuencia, se condene a la misma al reconocimiento y pago de la pensión sanción, el retroactivo de las mesadas desde que se generó el derecho y hasta cuando se haga efectivo el pago, los intereses moratorios y/o indexación; lo que resulte ultra y extra petita, y las costas del proceso.

Como pretensiones subsidiarias solicitó que se declare que Exxonmobil de Colombia S.A. era responsable de realizar los aprovisionamientos para cubrir los costos de las cotizaciones a los efectos del derecho pensional, los que debieron ser trasladados al ISS cuando llamó a la empresa a la inscripción en el año 1993; que se ordene a Colpensiones a realizar el respectivo cálculo actuarial, para que la sociedad accionada proceda al traslado del título pensional y, por tanto, se ordene a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez o en su defecto la indemnización sustitutiva de la misma, lo que resulte probado ultra y extra petita, a las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que tiene 68 años de edad, que estuvo vinculado laboralmente con la empresa Esso Colombiana Limited, hoy Exxonmobil de Colombia S.A., desde el 7 de diciembre de 1981 hasta el 30 de junio de 1992, es decir, por un periodo de 10 años, 6 meses y 24 días, en el cargo de conductor de gerencia en la división de servicios industriales.

Precisó que la empresa petrolera le informó que subcontrataría con empresas intermediarias para la vinculación de trabajadores, razón por la que le ofreció un acuerdo a través del cual debía aceptar su retiro y a cambio le pagarían una indemnización, arreglo que finalmente aceptó desconociendo las consecuencias laborales que le traería. Advirtió que el acuerdo fue una decisión unilateral de la sociedad, la que fue comunicada a los trabajadores otorgando a cada uno de ellos lo que denominaron «bonificación voluntaria».

Así mismo resaltó que, en cada liquidación final, existe una declaración rendida por cada trabajador, en la que se expresa que se dio por terminado el contrato de trabajo, lo que permite inferir que no hubo un acuerdo previo sino un despido indirecto por parte de la empresa. Manifestó que su salario inicial era de $314.770 y un promedio mensual sobre el que le liquidaron las cesantías fue de $617.652.

Agregó que a pesar de que la entidad tenía la obligación de afiliarlo al Instituto de Seguros Sociales para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, nunca lo hizo, tampoco realizó el traslado del cálculo actuarial cuando correspondía, lo que finalmente no le permitió beneficiarse con la pensión sanción y menos con la de vejez o la indemnización sustitutiva.

Por último, dijo que el 16 de marzo de 2011 solicitó ante la demandada información respecto al tiempo laborado y el monto ahorrado del mismo para que dicho valor se trasladara a la entidad competente para que se le reconociera su pensión, sin embargo, el 9 de mayo de 2011 le contestaron que como Esso Colombia Limited no fue llamada a inscripción por parte de los ISS en Bogotá para la fecha en que terminó su contrato laboral, no podían reconocerle económicamente tal tiempo para efectos pensionales.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, únicamente aceptó lo pertinente a la edad del actor. Frente a los restantes dijo no constarle. Sostuvo que siempre ha actuado de buena fe, sin embargo, al estudiar la situación laboral del actor se concluyó que este no cumplía con los requisitos para acceder a dicha pensión, porque no era beneficiario del régimen de transición y tampoco acreditó las semanas mínimas que contempla el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia del derecho y la obligación, buena fe, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, prescripción y la genérica (f.° 59-62). Por su parte, Exxonmobil de Colombia S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales, el cargo desempeñado, la declaración consignada en la hoja de liquidación final del actor, el valor del salario básico devengado, la solicitud realizada y la respuesta negativa que se le dio a la misma.

Sobre los demás manifestó que no eran ciertos. En su defensa mencionó que el periodo laborado por el demandante no debía tenerse en cuenta para efectos de pensión, porque no existía la obligación legal por parte de las empresas dedicadas a la explotación y exploración del petróleo de realizar los aportes al Instituto de Seguros Sociales, pues este deber surgió a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Propuso como excepción previa la cosa juzgada, frente a la cual, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá decidió que sería resuelta en la sentencia (f.° 200). De igual manera, formuló excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de diciembre de 2015 (f.° 201), resolvió:

PRIMERO: condenar a la demandada ExxonMobil de Colombia S.A., a la constitución de un título pensional con destino a Colpensiones y a favor del demandante Guillermo Ovalle Lesmes previo calculo actuarial, para efectos de que cubra los aportes del tiempo en que no le cotizo al demandante, por la falta de afiliación, esto es del 7 de diciembre de 1981 hasta el 30 de junio de 1992, teniendo en cuenta el salario devengado de $314.770.oo., mensuales. de igual forma condenar a Colpensiones a realizar el cálculo actuarial sobre la cual la empleadora emitirá el titulo pensional, recibir su valor y resolver sobre el derecho a la pensión de vejez del actor.

SEGUNDO: condenar a la demandada ExxonMobil de Colombia S.A., al pago de las costas del proceso. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Séptima Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 19 de mayo de 2016, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Exxonmobil de Colombia S.A., confirmó la sentencia de primer grado, sin condenar en costas.

Para fundamentar su decisión, indicó que el problema jurídico que debía resolver, consistía en establecer si la empresa demandada tiene la obligación de emitir el título pensional a favor de Colpensiones conforme lo decidió el a quo. Para resolver tal conflicto se basó en los artículos 75 de la Ley 90 de 1946, 1° del Acuerdo 224 de 1966, 259 del CST numeral 2°, el Decreto 1993 del 24 de octubre de 1967, Decreto 1650 de 1977, la Resolución 4250 del 28 de septiembre 1993 y el literal c del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 164 del CGP.

Seguidamente adujo que no existía controversia frente a que el señor Guillermo Ovalle estuvo vinculado con la empresa demandada desde el 7 de diciembre de 1981 al 30 de junio de 1992, que como último salario tuvo la suma de $314.770 y que finalmente dicha relación terminó por mutuo acuerdo. Destacó que, si bien con la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993 en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 1993 del 24 de octubre de 1967, surgió la obligación de las empresas de la industria del petróleo de afiliar a sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, según las pruebas aportadas y la normatividad previamente citada, es claro que a la demandada le correspondía emitir el título pensional, pues como lo define la Ley 90 de 1946 existe el deber por parte de la empresa de realizar los aportes correspondientes para efectuar las cotizaciones al ISS una vez este asumiera el riesgo, criterio que se confirma en sentencias CC-T-784-2010 y CC T-712 -2011.

Aunado a lo anterior, apoyó su postura en la sentencia CC T-665-2015, para concluir que, con el objetivo de no vulnerar el derecho a la seguridad social de los trabajadores, así como el principio a la solidaridad sobre el cual se sustenta el sistema pensional se debía inaplicar el condicionamiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues al dejar de lado este precepto surge la obligación de la entidad accionada de pagar el título pensional previsto por el juez de instancia, esto con miras a cofinanciar el derecho pensional del demandante.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Exxonmobil de Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado absolviendo a esta entidad de las pretensiones incoadas en su contra.

Subsidiariamente, pretende se case modificando la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente a la cual se presentaron oportunamente las respectivas réplicas de las entidades demandadas. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 5° del Decreto 813 de 1994 modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994, en relación con los artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c), 36 y 115 de la Ley 100 de 1993, artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto 1299 de 1994; artículo 72 de la Ley 90 de 1946, artículo 260 del C.S.T. y 48 y 53 de Constitución Política.

En la demostración se muestra conforme con los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante prestó sus servicios a Exxonmobil de Colombia entre el 7 de diciembre de 1981 y el 30 de junio de 1992; ii) que no hubo afiliación al ISS por la empresa demandada, en la medida que no existía llamamiento obligatorio y iii) que la sociedad petrolera accionada, no tuvo llamamiento obligatorio de inscripción al ISS con anterioridad al mes de octubre de 1993, por lo que asumía directamente las prestaciones derivadas del riesgo de vejez de sus trabajadores.

Considera el censor que el Tribunal erró jurídicamente al indicar que la compañía tenía el deber de pagar el cálculo actuarial por el periodo durante el cual perduró el vínculo del señor Guillermo Ovalle Lesmes, a pesar de estar demostrado y aceptado que Exxonmobil de Colombia S.A. es una empresa dedicada a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados, razón por la cual, no tuvo llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993, según así lo refieren las resoluciones aportadas al expediente y las cuales fueron expedidas en desarrollo de lo previsto en el artículo 5° del Decreto 1993 de 1967.

Adiciona que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2° del Decreto Reglamentario 1160 de 1994, porque ésta disposición regula una situación fáctica en la que nunca se encontró el actor, que ni siquiera se alegó la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tratándose de trabajadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.

Señala que en el proceso se encuentra demostrado que el demandante únicamente prestó sus servicios a la entidad recurrente por espacio de 10 años y que su contrato de trabajo terminó en junio del año de 1992, cuando ni siquiera había sido expedida la Ley 100 de 1993, luego los presupuestos de aplicación del artículo 36 de ésta última codificación nunca se presentaron en el caso particular, sin que fuera útil el apoyo de las jurisprudencias en las que se soporta la decisión acusada, pues en ellas se trataba de trabajadores cuyo contrato de trabajo estaba vigente para la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993.

Advierte que la única disposición que resulta aplicable al caso sub judice es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual establece cuáles son las semanas y tiempo de servicios acumulables para efectos de reunir los requisitos que otorgan el derecho a la pensión de vejez y que en tratándose de los periodos servidos a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, expresamente exige el literal c del parágrafo 1 que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, supuesto que no se cumple en el caso particular.

Cita el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para precisar que en ésta disposición se consagró la posibilidad de convalidar el tiempo servido con empleadores que, para el momento de entrada de dicha ley, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, a través de la emisión de un bono o título pensional, cuyo requisito indispensable es que el contrato de trabajo se encontrara vigente para la misma fecha, canon que fue declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia CC C-506-2001, al igual que el literal c) del artículo 115 de la misma ley y para ratificar su argumento se apoya en la sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319.

Deriva de su disertación que como el empleador no incurrió en omisión de afiliación al ISS del trabajador y el contrato terminó antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, «se cae de su peso que deba generar prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensional, o en este caso cálculo actuarial, tal como fulminó confirmación de la condena impuesta por el Juez A quo», porque no existía el deber de aprovisionamiento ya que éste sólo surgió con la Ley 100 de 1993 y que tampoco tenía obligación legal de realizar el traslado de los aprovisionamientos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, motivo por el que considera que los falladores de las instancias, hicieron una errónea aplicación de esta disposición. Afirma que la obligación de realizar la afiliación de los trabajadores que se encontraban vinculados con las empresas que se dedicaban a la industria del petróleo, y en consecuencia efectuar los respectivos aportes solo surge con la expedición de la Resolución 4250 de 1993, por ello dice que el juez de alzada debió concluir que los trabajadores vinculados antes del citado acto administrativo, que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez por haber sido desvinculados de esta clase de empresas, no podrían acumular el tiempo laborado al subsistema de pensiones y por tanto verían frustrada su pensión de vejez.

De todas maneras y en gracia de discusión, solicita subsidiariamente a la Corte «que la debe recaer exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos calculo actuarial, por cuanto no se habla de una omisión de mi representada», ya que para la fecha que se pretende el pago de los aportes no existía obligación alguna de efectuarlos.

RÉPLICA Colpensiones da comienzo a su oposición advirtiendo que como el casacionista en el alcance de la impugnación peticiona la absolución a la empresa demandada, debe precisar que por sustracción de materia al absolverse la sociedad que se sirvió de la fuerza de trabajo del demandante, igual suerte corre Colpensiones «toda vez, que la condena al fondo pensional, depende de que efectivamente la ex - empleadora realice el pago del cálculo actuarial» Sobre el alcance subsidiario, considera que en el desarrollo del cargo nada se argumentó, por tanto, no puede realizar análisis alguno, ya que lo propio era que desarrollara un cargo en ese sentido, para defender la tesis antes reseñada, para que ésta solicitud no quedara huérfana de sustentación. Frente al ataque formulado, se apoya en la sentencia CSJ, SL, 5 nov., 1976 rad. 6508 para señalar que i. Contingente de trabajadores que al iniciar la cobertura del ISS llevaban menos de 10 años de servicios: al afiliarse ingresaban sin cotización alguna, y empezaban a acreditar aportes, para ser pensionados según las normas del ISS, cuando cumplieran los requisitos.

En esta primera regla el ISS responde, pero obviamente a partir de la afiliación, y cuando el trabajador complete las semanas cotizadas. ii. Contingente de trabajadores que al iniciar la cobertura del ISS llevaban diez o más años de servicios: no perdían el tiempo servido con el empleador, sino que éste los pensionaba con el régimen anterior (artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo) y cotizaba al ISS, para que con posterioridad los subrogara en el riesgo.

Indica que, según los aspectos fácticos del caso concreto, como al iniciar el ISS la cobertura en el lugar donde el trabajador prestó sus servicios, había completado más de 10 años con el empleador, por ende, se afiliaba sin contabilizar el tiempo anterior, y el ISS respondía por la pensión, pero exclusivamente cuando completara las cotizaciones requeridas por la normatividad vigente.

En lo demás, manifiesta que le corresponde a la justicia ordinaria laboral dirimir el conflicto, sin embargo, dijo que convenía recordar que el artículo 259 del CST dispone que la carga pensional se encuentra en cabeza del empleador, y la responsabilidad de Colpensiones solo nace a partir de la subrogación del riesgo, lo cual ocurre cuando el empleador efectúe la afiliación. El demandante presenta su oposición diciendo que la acusación es una repetición de los argumentos expuestos en el proceso de instancia, por tanto, considera que el ataque carece de dialéctica demostrativa porque el centro de su inconformidad lo constituyen señalamientos fácticos como indicar que el demandante laboró por 10 años, finalizando el vínculo en el año 1992, que el ad quem no evidenció que la empresa no fue llamada a la afiliación obligatoria antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual solo se generó con la Resolución No. 4250 de 1993.

Con relación a la indebida aplicación acusada, afirma que el recurrente no demuestra el juicio de reproche de legalidad de la sentencia de segundo grado en la modalidad de aplicación indebida con relación a la proposición jurídica que invoca. Respecto al fondo del ataque dice que es abundante el pronunciamiento que la Sala Laboral de la Corte ha emitido con relación a éste aspecto, por tanto, afirma que no luce errada la decisión del Tribunal al avalar el pronunciamiento del a quo, y destaca que aunque para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la Resolución 4250 de 1993, «la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946» y acompaña su argumento con aparte de la sentencia CC T-410 de 2014.

Respecto al reproche de la aplicación indebida del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, manifiesta que esta es una interpretación exegética y errónea del casacionista con relación al pronunciamiento que hizo la Corte Constitucional a través de la sentencia CC C-506-2001, porque en esa oportunidad sólo se analizó desde la perspectiva del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la CN, y no como garantista de los artículos 48 y 50 ídem, y que el órgano constitucional declaro la exequibilidad relativa implícita con respecto a dicho artículo en la T-410 de 2014, por encontrar que trasgredía los citados cánones constitucionales al no respetar los derechos adquiridos de los trabajadores en cuanto a sus aportes por tiempos laborados, y con ello el derecho a la seguridad social, en consecuencia, la argumentación utilizada por la recurrente no puede derribar el fallo confirmatorio acusado.

Considera que la casacionista no tiene clara la diferencia entre el deber de aprovisionamiento y el llamado a inscripción, porque según la Corte Constitucional lo que se exige de dicho grupo de empresas «es el traslado de un título pensional que cubra las cotizaciones que por concepto de aportes para pensión estaban en la obligación de hacer», y no la inscripción como tal al ISS.

Sobre la petición subsidiaria la considera improcedente porque no fue debatida en las instancias. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la empresa accionada tiene el deber de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 1993 del 24 de octubre de 1967, el que establece la obligación que tienen las empresas petroleras de afiliar a sus trabajadores al ISS, por tanto, dispuso, según lo consagrado por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, el artículo 4 de la CN y la sentencia CC T-665-2015, la inaplicación del condicionamiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para confirmar la sentencia del a quo respecto a que la demandada constituyera el título pensional a favor de Colpensiones, para efectos del otorgamiento de la pensión de vejez (pretensión subsidiaria).

La censura refuta la sentencia del Tribunal, por considerar que incurrió en errores jurídicos al ordenar a la empresa demandada pagar el cálculo actuarial en un periodo en el que no estaba obligada, porque no había sido llamada a la afiliación obligatoria por parte del ISS que, además, el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2° del Decreto Reglamentario 1160 de 1994, no le es aplicable porque el actor se desvinculó de la sociedad en el año 1992 y que la única que sí es pertinente es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su literal c del parágrafo 1, que dispone dicho deber pero para quienes se encontraran laborando al 23 de diciembre de 1993, que no es el caso en el presente debate.

Como quiera que la vía elegida para acusar la sentencia es la directa, se tienen por no discutidos los siguientes presupuestos fácticos: i) que el actor prestó sus servicios a la empresa convocada entre el 7 de diciembre de 1981 hasta el 30 de junio de 1992; ii) que su salario básico mensual fue de $314.770; iii) que no hubo afiliación al ISS por la empresa demandada, por no haber sido llamada a la afiliación obligatoria; iv) que la sociedad accionada, asumía directamente las prestaciones derivadas del riesgo de vejez de sus trabajadores y que a la fecha de la presentación de la demanda contaba con 68 años de edad.

Le corresponde a la Sala, de acuerdo al planteamiento de la acusación, determinar si el ad quem incurrió en error jurídico al ordenar a Exxonmobil de Colombia S.A. a pagar el título pensional por el tiempo laborado por el actor con anterioridad a que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, a pesar de que no se encontraba obligado a afiliar al accionante al ISS por no existir en esa época cobertura para los riesgos de IVM, los que asumía la empresa de manera directa.

En este orden es preciso recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, como lo dice el censor, se encontraba a cargo de los empleadores, toda vez que no se había creado el ISS, razón por la que a través de la Ley 90 de 1946 se estableció el seguro social obligatorio y se creó ISS, instituto que debería asumir los riesgos de IVM en los lugares donde se diera comienzo a la cobertura, lo que obligó que tal deber se realizara de manera gradual.

En consecuencia, de conformidad con los artículos 259 y 260 del CST, la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS, porque la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, si bien tuvo inicio el 1.º de enero de 1967, ello, como ya se dijo, fue de manera gradual, efectivizándose la afiliación obligatoria con la expedición de la Ley 100 de 1993.

Además, es necesario resaltar que el cálculo actuarial «es un mecanismo de financiación de las pensiones ideado por la Ley 100 de 1993, para prestaciones causadas durante su vigencia (CSJ SL14388-2015) y sin importar si los tiempos a convalidar se prestaron antes o después de su expedición y entrada en vigencia». (CSJ SL5539-2019). Igualmente, esta Sala ha indicado que las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación, con miras a la consolidación del derecho, «son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados» (CSJ SL14388-2015).

De otra parte, el artículo 33 de citada ley consagra la situación de los trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no hubieran sido afiliados al régimen de pensiones, estableciendo que, para efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones contempladas en la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.

De manera similar, el Decreto 813 de 1994 reglamentó, el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley de seguridad social integral respecto de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, por ello, considera la Sala que el Tribunal no incurrió en ningún error jurídico, pues su decisión se encuentra acorde con lo adoctrinado por esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS, como se observa en este caso.

Lo antes dicho ha sido reiterado a través de múltiples jurisprudencias, en las que se ha indicado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, bien sea por la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, asumiendo en caso dado el valor del título pensional correspondiente, a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

El citado criterio se basa en que el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

Ahora, si bien el artículo 76 de la citada ley no le es aplicable a la accionada porque no se presentó omisión de afiliación, tampoco se puede decir que no le asista el deber de constituir el título, pues el reproche de que como el contrato no era vigente al momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, y que según lo consagrado en el literal c) del artículo 33 ídem, modificado por el 9 ° de la Ley 797 de 2003, este era un requisito esencial para la convalidación de los tiempos servidos en ese periodo, es preciso señalar que desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, se ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.

Así lo precisó la sentencia CSJ SL2138-2016, en la que al respecto se dijo: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

Significa lo expuesto, que el fallador no impuso una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores, que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, como la afiliación del actor no fue posible en el periodo controvertido, (7 de diciembre de 1981 a 30 de junio de 1992) lo pertinente es que el empleador pague el cálculo actuarial para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez, deviniendo lo señalado en que el sentenciador no violentó ninguna norma en la sentencia proferida, motivo por el cual la misma se conserva incólume en su doble presunción de acierto y legalidad y el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada Exxonmobil de Colombia S.A. y a favor de quienes presentaron réplica en proporciones iguales. Se fija como agencias en derecho la suma de $8.480.000, que se incluirán en la liquidación de conformidad a lo dispuesto por el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En m��rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de mayo de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUILLERMO OVALLE LESMES contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 6 15 - 2020 Radicación n.° 75470 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiséis ( 26 ) de febrero de dos mil veinte (2020 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de mayo de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró GUILLERMO OVALLE LESMES contra la entidad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Guillermo Ovalle Lesmes llamó a juicio a Exxonmobil de Colombia S.A. y solidariamente a Colpensiones, con el fin de que declare que se presentó despido indirecto por parte de la primera de ellas y, en consecuencia, se condene a la misma SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL615-2020 Radicación n.° 75470 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020).