CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL614-2022 Radicación n.° 82546 Acta 07 Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA INÉS FORERO NIAMPIRA contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy representado por la FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANANTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN - PAR ISS.
I.
ANTECEDENTES María Inés Forero Niampira convocó a juicio a la aludida entidad, con el propósito de que se declare que: i) se vinculó Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 2 con el Instituto de Seguros Sociales, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 22 de junio de 2008 hasta el 31 de marzo de 2013; ii) es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre su empleador y la organización sindical Sintraseguridadsocial; iii) el ISS incumplió con sus obligaciones legales de empleador; y iv) que la relación finalizó sin justa causa.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que el demandado fuera condenado a reintegrarla al cargo que venía desempeñando, conforme al artículo 5 de la CCT con vigencia 2001-2004 y al pago de los siguientes conceptos: diferencias salariales entre lo percibido por el personal de planta y lo «que le pagó»; cesantías e intereses; vacaciones, primas de servicios, auxilio de alimentación y de transporte; cotizaciones al sistema de seguridad social; todo desde el 22 de junio de 2008 cuando ingresó a laborar; «valores retenidos por concepto de retención en la fuente»; indemnización moratoria, indexación de lo adeudado; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios en forma ininterrumpida desde el 22 de junio de 2008 hasta el 31 de marzo de 2013, en la Seccional Cundinamarca de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, en diferentes actividades como «auxiliar», a través de los siguientes contratos: Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó que, el 31 de marzo de 2013 el ISS unilateralmente la desvinculó; que las actividades que ejecutaba nunca tuvieron carácter transitorio; que cumplió sus labores en forma directa y personal en las instalaciones de la entidad demandada, quien le suministraba los elementos necesarios para el efecto; que no tenía autonomía para la ejecución de las tareas contratadas; que prestó sus servicios bajo la subordinación y dependencia del empleador, atendiendo las órdenes de sus jefes inmediatos, tanto así que en los contratos suscritos esa entidad «estipuló la potestad de imponerle cualquier actividad que requiriera de parte de ella» y que «desarrolló las mismas funciones que los trabajadores de planta».
Relató que la contraprestación a sus servicios se hizo a través de «pagos mensuales consignados por nómina»; que para que ese dinero fuera girado, previamente tenía que acreditar el comprobante de pago de la seguridad social como independiente en salud y pensión, además que la entidad le efectuaba retención en la fuente. Añadió que, durante su vinculación cumplió horario de trabajo de lunes a viernes de CONTRATO No. FECHA DE INICIO FECHA TERMINACIÓN HONORARIO MENSUAL 5000004743 1/07/2008 30/11/2008 750.000$ 6000101450 1/12/2008 28/02/2009 750.000$ 5000012145 2/03/2009 31/05/2009 807.525$ 5000014228 1/06/2009 31/08/2009 807.525$ ADICIÓN 1/09/2009 15/10/2009 807.525$ 5000016781 16/10/2009 30/04/2010 807.525$ ADICIÓN 1/05/2010 30/06/2010 807.525$ 5000017860 1/07/2010 30/11/2010 823.676$ 5000021428 1/12/2010 31/03/2011 823.676$ 5000023111 1/04/2011 31/10/2011 849.787$ 5000025236 1/11/2011 30/06/2012 849.787$ 5000029038 3/07/2012 30/11/2012 849.787$ 5000031743 3/12/2012 28/02/2013 849.787$ ADICIÓN 1/03/2013 31/03/2013 849.787$ Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 4 8:00 a.m. a 5:00 p.m.; que la accionada a través de circulares, memorandos, resoluciones y correos electrónicos, impartía las mismas órdenes sobre dicho horario para funcionarios y contratistas, pues se dirigía en forma general a servidores del ISS, y mediante circular del 22 de octubre de 2008, la presidencia de la entidad adicionó en una hora la jornada de trabajo, para disfrutar de uno de los turnos de descanso de navidad y año nuevo.
Finalmente, indicó que el 27 de diciembre de 2012 solicitó al ISS el reconocimiento de carácter laboral de la relación contractual y el pago de las prestaciones sociales legales y convencionales adeudadas. La demanda inicial fue contestada por el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en liquidación, administrado por Fiduagraria S.A., quien se opuso a la totalidad de las pretensiones y aseguró que no le constaba ninguno de los supuestos fácticos.
En su defensa, precisó que de acuerdo con las documentales aportadas, se advertía que la actora se obligó con la contratante a prestar sus servicios personales, pero conservando su autonomía, sin estar sometida a subordinación, es decir, que la «demandante no tenía la calidad de trabajador oficial y, por ende, no era sindicalizada ni tenía derecho a la aplicación del régimen convencional ni existe relación laboral».
Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso como excepción previa la de falta de legitimación en la causa por pasiva, de la cual se aceptó el desistimiento en la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio. Y de mérito formuló los medios exceptivos que denominó: prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, «relación contractual con el actor (sic) no era de naturaleza laboral», buena fe, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, cosa juzgada y la innominada.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 9 de febrero de 2017, en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de naturaleza laboral sin solución de continuidad entre la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la demandante MARÍA INÉS FORERO NIAMPIRA con vigencia desde el día 1º de julio de 2008 hasta el 31 de marzo de 2013, conforme a lo motivado.
SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, respecto de acreencias laborales causadas entre el 01 de julio de 2008 y el 20 de noviembre de 2009.
TERCERO: DECLARAR PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE BUENA FE e INEXISTENCIA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE LAS PARTES. Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 6 CUARTO: ORDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- ISS EN LIQUIDACIÓN y al PAR ISS pagar a la demandante MARÍA INÉS FORERO NIAMPIRA las siguientes sumas de dinero y por los conceptos que se indican a continuación: a) La suma de TRES MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y UN PESOS ($3.849.013) por concepto de auxilio de cesantía. b) La suma de TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL CUARENTA Y NUEVE PESOS ($318.049) por concepto de intereses a la cesantía. c) La suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES ($2.809.753) por prima de servicios. d) La suma de UN MILLON OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL PESOS ($1.853.000) por compensación de vacaciones. e) La suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($2.605.366) por auxilio de transporte. f) El pago de aportes para pensión según los porcentajes legales establecidos dejados de cotizar por la empleadora, a órdenes de la entidad de Seguridad Social que la actora indique debiendo la demandada efectuar el depósito de la suma debida por éste concepto generado durante la vigencia del contrato, esto es, a partir del 1º de julio de 2008 y hasta el 31 de marzo de 2013. g) Los anteriores conceptos deberán ser INDEXADOS al momento en que se efectivice el pago.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones incoadas, de acuerdo a la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: CONDENAR en costas a la demandada. Tásense. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, mediante sentencia proferida el 6 de febrero de 2018, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral quinto de la decisión de primera instancia para en su lugar: Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 7 A) DECLARAR que la Sra. MARIA INÉS FORERO NIAMPIRA es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 celebrada entre el ISS y SINTRA SEGURIDAD SOCIAL B) CONDENAR al pago de $2.607.408 por concepto de auxilio de alimentación. C) CONDENAR a la demandada por concepto de indemnización por despido sin justa causa en la suma de $4.532.197.
D) CONDENAR a la entidad accionada por concepto de sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, la suma diaria de $28.326 teniendo en cuenta que se declaró que la actora devengó como último salario la suma de $849.787, condena que procede a partir del 08 de agosto de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015.
SEGUNDO: REVOCAR El literal c) del numeral cuarto de la sentencia proferida en primera instancia, en el sentido de ABSOLVER a la demandada por concepto de prima de servicio legal, y en su lugar CONDENAR a la demandada por concepto de prima de servicios de orden convencional la suma de $2.502.118.
TERCERO: MODIFICAR parcialmente numeral segundo de la sentencia proferida en primera instancia para en su lugar DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de prescripción de las acreencias laborales, que se causaron con anterioridad al 20 de noviembre de 2009 y en relación a las vacaciones y prima de vacaciones a partir del 20 de noviembre de 2008.
CUARTO: MODIFICAR parcialmente numeral cuarto en los siguientes puntos de la sentencia proferida en primera instancia: A) El literal a) por concepto de auxilio de cesantías la suma de $3.876.660. B) El literal b) por concepto de intereses a las cesantías la suma de $307.899. C) El literal d) por concepto de vacaciones la suma de $1.790.413, suma que en todo caso deberá ser cancelada debidamente indexada al momento de su pago.
D) El literal e) por concepto de Auxilio de Transporte la suma de $1.127.360. E) El literal f), para en su lugar CONDENAR a la demandada a realizar el pago del excedente en los aportes de salud y pensión entre lo ya cotizado como contratista y el monto que se desprende Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 8 del IBC del salario real devengado durante toda la relación laboral, es decir, del 1 de julio de 2008 hasta de 31 de marzo de 2013, conforme los salarios declarados en esta sentencia, aportes que deberán ser cancelados previo el cálculo actuarial que indiquen las entidades respectivas, con el fin de ser tenidos en cuenta dentro de la historia laboral de la actora.
QUINTO: CONFIRMAR en lo demás de la sentencia proferida el 09 de febrero de 2017 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá.
SEXTO: Sin costas en esta instancia. (Resaltados y subrayas del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de alzada indicó que los problemas jurídicos a resolver consistían en establecer: i) si el vínculo contractual existente entre las partes se rigió por un contrato prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993 o por un contrato de trabajo a término indefinido; ii) en caso de existir una relación laboral, esclarecer si a la actora le asistía derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales legales y convencionales peticionadas en la demanda y alegadas en la apelación; y iii) definir si operó la excepción de prescripción. Sobre el primer punto de controversia, luego de aludir a los elementos del contrato de trabajo conforme al artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, adujo que en este asunto la prestación personal de servicios de la actora a favor del ISS se encontraba acreditada con los contratos suscritos entre las partes y el otrosí (f.° 36 a 49) los cuales daban cuenta que la demandante laboró del 1 de julio de 2008 al 31 de marzo de 2013, percibiendo como último salario mensual la suma de $849.787; que igualmente la prueba testimonial acreditaba la existencia de subordinación, en la medida que Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 9 los declarantes fueron coincidentes en afirmar que la accionante, debía cumplir horario de trabajo, que el jefe inmediato le impartía órdenes y que tenía solicitar permiso para ausentarse de su trabajo; aspecto que se corroboraba con la documental de folios 110 a 219 correspondiente a circulares, memorandos internos y comunicados de directrices.
Puntualizó que tales probanzas no fueron desvirtuadas por la demandada, en la medida que no desplegó ninguna actividad probatoria tendiente demostrar que la promotora del proceso prestó sus servicios con la autonomía e independencia que caracteriza la forma de contratación regida por la Ley 80 de 1993. En ese orden, indicó que debía confirmarse la declaratoria de existencia del contrato de trabajo entre las partes, desde el 1 de julio de 2008 hasta el 31 de marzo de 2013, sin que las interrupciones de máximo cinco días, entre la finalización de algunos de los acuerdos contractuales y el inicio de otros, tenga la fuerza de desvirtuar la no solución de continuidad de la relación laboral.
Seguidamente, el ad quem se ocupó de examinar la procedencia de las pretensiones legales y convencionales reclamadas desde la demanda inaugural, advirtiendo que no existía ninguna razón para no aplicar la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, con vigencia 2001-2004, máxime que el texto colectivo fue incorporado en debida forma, con la respectiva constancia de Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 10 depósito y conforme a su artículo 3 se trataba de un sindicato de representación mayoritaria, sin que se haya probado que la actora renunciara a los beneficios convencionales.
Sobre el incremento salarial extralegal, indicó que de acuerdo al artículo 40 de la CCT este reajuste rigió solamente hasta el tercer año de vigencia del texto colectivo, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2004 y, como quiera que, no se demostró que aquel se hubiese extendido más allá de esa data, procedía confirmar la absolución del a quo frente al aludido concepto.
El juez de alzada esgrimió que para resolver sobre las acreencias laborales legales y convencionales a las que fue condenada la demanda, que son objeto de consulta lo mismo que de la apelación, se tendría como salario para cada año laborado por la demandante el promedio de los valores devengados y relacionados de los contratos de prestación de servicios así: año 2008 $750.000; 2009 $778.762; 2010 $815.600; 2011 $836.731; 2012 $849.787 y la misma suma para 2013.
Precisado lo anterior, la colegiatura procedió revisar las condenas impuestas por el juez de instancia dado el grado jurisdiccional de consulta, así como las que fueron objeto de alzada. En lo que tiene que ver con el auxilio de cesantía y sus intereses a la luz de los artículos 61 y 62 de la CCT, dijo que efectuadas las operaciones aritméticas se debía modificar los Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 11 valores condenados por el a quo, para en su lugar, ordenar el pago de estos conceptos en las sumas de $3.876.660 y $307.899, respectivamente.
En cuanto a la sanción por el no pago de cesantías, explicó que no había lugar a imponer condena por este concepto, ya que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no se aplica a aquellas personas que ostentan la calidad de trabajadores oficiales, de ahí que confirmó la absolución en este punto. Frente a la prima de servicios legal, adujo que no era dable reconocer su pago, habida consideración que no existía norma que la consagrara para los trabajadores oficiales que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
Citó en su respaldo la sentencia CSJ SL11083-2017, por ende, revocó la condena impartida por el juez de instancia. En lo que atañe a la prima de servicios convencional, afirmó que resultaba procedente con fundamento en el artículo 50 de la CCT, la cual ascendía a la suma de $2.502.118. Respecto a las vacaciones, señaló que se encontraban establecidas en los artículos 8 del Decreto 3135 de 1968 y 43 del Decreto 1848 del 1969, correspondiendo a 15 días hábiles por cada año de servicio.
Realizadas las operaciones aritméticas, encontró que por este concepto se adeudaba el valor de $1.790.413; que, en consecuencia, se modificaría la Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 12 decisión del a quo en este sentido. Agregó que, las vacaciones convencionales se estaban previstas en la cláusula 49 de la CCT, pero que en este caso no era dable su aplicación teniendo en cuenta que el tiempo servido por la actora fue de 4 años, 9 meses y 25 días, inferior al exigido en la estipulación convencional que correspondía a un mínimo 5 años.
Del auxilio de transporte adujo que, conforme al artículo 11 del Decreto 1258 de 1959 aplicaba para los trabajadores oficiales que devengaran hasta dos SMLMV, por lo que era del caso condenar a la demandada por este concepto, en la suma de $1.127.360, y en consecuencia, se modificaría la decisión de primera instancia. En relación con auxilio de alimentación afirmó que, al estar probado que el cargo que desempeñaba la demandante era el de «auxiliar», así como su calidad de beneficiaria de la CCT, era dable colegir que tiene derecho al reconocimiento del auxilio alimentario consagrado en la estipulación 54 extralegal; que en tal sentido, se revocaría parcialmente el numeral quinto de la sentencia, para su lugar, ordenar el pago de $2.607.408.
En cuanto al reintegro solicitado por la actora, afirmó que no era procedente, dado que la jurisprudencia ha establecido que el mismo no tiene cabida cuando existe imposibilidad física por la supresión definitiva de la entidad, como ocurrió con el ISS. Sobre el tema trajo a colación la sentencia CSJ SL20511-2017. Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 13 En lo que atañe a la indemnización por despido sin justa causa convencional que absolvió el a quo, precisó que en este asunto se probó que existió una relación laboral continua e ininterrumpida entre 1 de julio de 2008 y el 31 de marzo 2013, en tales condiciones y con fundamento en la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad 36929, señaló que si la entidad demandada certificó que el contrato expiró por vencimiento del término, ese motivo equivale a un despido sin justa causa, pues no se trataba de un contrato de duración determinada.
En consecuencia, efectuadas las operaciones aritméticas estimó que se debía cancelar la suma de $4.532.197, por lo cual, revocó la absolución en este punto de la sentencia de primer grado. De otro lado, en relación con la devolución de aportes a seguridad social, adujo que no era procedente, en la medida que no obraba prueba documental de la que se pudiera inferir qué periodos y montos fueron cancelados por la accionante al sistema General de Seguridad Social en Salud.
No obstante, precisó que se modificaría el literal f) del numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, para su lugar, condenar a la demandada a sufragar el excedente de los aportes de salud y pensión, entre lo cotizado como contratista y el monto que se desprende del IBC del salario real devengado durante toda la relación laboral, conforme a los salarios declarados, aportes que deberán ser cancelados previo el cálculo actuarial que indiquen las entidades respectivas, con el fin de que sean tenidos en cuenta dentro de la historia laboral de la promotora del proceso.
Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 14 Finalmente, respecto a la indemnización moratoria, adujo que contrario a lo concluido por el juez de primer grado, en el presente asunto sí se había acreditado la mala fe del ISS y, por ende, debía fulminarse condena por esta indemnización, a la luz del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, para lo cual refirió a la sentencia CSJ SL, 11 dic. 2014, rad. 38742.
Aseveró que conforme a lo analizado, se tenía que, el liquidado ISS contrató con la actora bajo la modalidad de prestación de servicios, para que desempeñaran labores que no eran ajenas al personal de planta y al curso normal u ordinario de las actividades misionales de la entidad y, por ende, tal conducta no puede considerarse revestida de buena fe, no siendo suficiente para exonerarla de la sanción la creencia que el vínculo que unía las partes no era de carácter laboral sino administrativo, pues así lo adoctrinó la Corte en sentencia CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 43457.
Explicó el juez plural, que se apartaba de la decisión de primera instancia, por cuanto resultaba necesario que la absolución de la indemnización moratoria estuviera en consonancia y debidamente soportada en las pruebas allegadas al plenario y en los preceptos aplicable al asunto, para así garantizar los derechos de los sujetos procesales, lo que en este asunto no ocurrió, toda vez que el a quo soportó su decisión en forma exclusiva en «lo analizado en otro asunto el cual ni siquiera identificó, para con ello absolver sin explicar Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 15 la razones de la improcedencia de la indemnización deprecada».
Así las cosas, el juez de alzada precisó que la indemnización moratoria se causaba a partir de los 90 días de la terminación del contrato, como lo establecía el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, los cuales deben contarse como días hábiles tal como se señaló en sentencia CSJ SL, 3 ag. 2010, rad. 39727, es decir, que la mencionada sanción empezaba a computarse desde el 8 de agosto de 2013, en la suma diaria de $28.326.
De otra parte, advirtió que este monto se cuantificaría solamente hasta el 31 de marzo de 2015, data en que se liquidó definitivamente el ISS, pues una vez desaparecida la empleadora no sería posible presumir la mala fe. Así lo dijo textualmente: Ahora bien, es procedente advertir que la liquidación del empleador no genera la exoneración del pago de la sanción moratoria, porque es claro que pese a encontrase en tal estado puede incurrir en actos que respecto de este debito resulten contrarios a la buena fe, lo cierto es que incontrovertiblemente la mala fe no se presume con posterioridad a la entrada en liquidación de una empresa, máxime cuando ya está liquidada y su concurrencia exige la prueba correspondiente en armonía con el artículo 83 de la Carta Política, razón por la cual procederá a condena por concepto de indemnización moratoria hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en la cual se liquidó definitivamente el Instituto de Seguros Sociales.
Así las cosas, se condenará a la entidad accionada por concepto de sanción moratoria de que trata el artículo primero del Decreto 797 de1949, en la suma diaria de $28.326, teniendo en cuenta que se declaró que la actora devengo como último salario $849.787, condena que procede a partir del 8 de agosto de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015 únicamente.
Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 16 Finalmente, en cuanto al reproche elevado sobre la prescripción, expuso que si bien el a quo erró al declararla probada sobre las acreencias laborales causadas con anterioridad al 20 de noviembre de 2009, esto es, tres años atrás de la reclamación presentada el 20 noviembre 2012, que aparece a folio 308, en la medida que esa reclamación se formuló antes de que finalizara el vínculo, lo cierto era que, no se podía modificar la decisión en perjuicio del único apelante en este punto, que era la actora.
Por tanto, de acuerdo con dicho razonamiento, confirmó lo resuelto por el a quo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque el numeral quinto del fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las siguientes declaraciones: 1.
Que se declare que la demandada actuó de mala fe porque desconoció los derechos laborales de la demandante por el contrato realidad vigente entre el 1 de julio de 2008 y el 31 de marzo de 2013. Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 17 2. Que se declare que la demandada actuó de mala fe con posterioridad a la terminación del contrato realidad porque se negó al pago de las prestaciones sociales debidas. 3.
Que se condene a la demandada al pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 en cuantía de $28.326 pesos diarios, desde el 8 de agosto de 2013 y hasta el día en que a la demandante le paguen las prestaciones sociales que se causaron durante la relación laboral. 4. Que se declare el pago de las indemnizaciones y acreencias laborales se hace con cargo a los recursos del Instituto de Seguros Sociales en liquidación, pero que en caso de que esos recursos no sean suficientes, la Nación atiende esas obligaciones con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación, conforme al artículo 3 del Decreto 652 de 2014.
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual está oportunamente replicado y que a continuación la Sala estudiará. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos: 53 y 122 de la CP; 1 del Decreto 797 de 1949; 1626 y 1630 del CC; 1 de la Ley 6 de 1945 y 2 del Decreto 2127 de 1945.
Expone que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que, a pesar del estado de liquidación, la demandada actuó de mala fe con posterioridad al 31 de marzo de 2015, pues después de esa fecha contestó la demanda negándose al reconocimiento de la relación laboral y al pago de las acreencias laborales, por lo que continuó con la mala Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 18 fe desplegada durante la ejecución del contrato realidad y después de su terminación. 2.
Dar por demostrado sin estarlo, que después del 31 de marzo de 2015 la demandada mostró y probó las razones justificables para no reconocer y pagar las prestaciones sociales. Aduce que tales dislates fácticos se produjeron por la apreciación equivocada de las siguientes pruebas: 1. Formulario de reclamación de acreencias laborales ante el ISS en liquidación presentado el 27 de diciembre de 2012 y visible a folio 307: esta prueba da cuenta que la demandante se hizo parte del proceso liquidatorio y del concurso de acreedores, por lo que la entidad demandada estando en liquidación conoció de forma escrita y formal del reclamo de la demandante para que se le reconociera su contrato realidad y se le pagaran sus prestaciones sociales.
Sin embargo, guardó silencio por lo que NO reconoció el contrato realidad y el pago reclamado. De haber hecho una APRECIACIÓN CORRECTA de esta prueba, el Tribunal habría concluido necesariamente que las acreencias reclamadas por la demandante formaban parte del proceso liquidatorio y por lo mismo, con posterioridad al 31 de marzo de 2015 forman parte de las contingencias de carácter laboral. 2.
La reclamación administrativa ante el Gerente del ISS en liquidación el 20 de noviembre de 2012 y visible a folio 308: esta prueba da cuenta que la demandante en vigencia de su contrato realidad y dentro del proceso liquidatorio, reclamó su contrato realidad y el pago de sus prestaciones sociales, por lo que la entidad demandada estando en liquidación conoció de forma escrita y formal del reclamo de la demandante para que se le reconociera su contrato realidad.
Sin embargo, la demandada guardó silencio por lo que NO reconoció el contrato realidad y el pago reclamado. De haber hecho una APRECIACIÓN CORRECTA de esta prueba habría concluido necesariamente que las acreencias reclamadas por la demandante formaban parte del proceso liquidatorio y por lo mismo, con posterioridad al 31 de marzo de 2015 forman parte de las contingencias de carácter laboral. 3.
El acta individual de reparto de 21 de mayo de 2014 visible a folio 310: Esta prueba da cuenta que la demandante inició su acción judicial en vigencia del proceso liquidatorio y antes del 31 de marzo de 2015. De haber hecho una APRECIACIÓN CORRECTA de esta prueba, habría concluido necesariamente que las acreencias reclamadas por la demandante formaban parte del proceso liquidatorio y por lo mismo, con posterioridad al 31 de marzo de 2015 forman parte de las contingencias de carácter laboral.
Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 19 4. El auto admisorio de la demanda de 21 de octubre de 2015 visible a folio 346: Esta prueba da cuenta que, por razones ajenas a la demandante, la demanda fue admitida con posterioridad al 31 de marzo de 2015 De haber hecho una APRECIACIÓN CORRECTA de esta prueba habría concluido necesariamente que las acreencias «clamadas por la demandante formaban parte del proceso liquidatorio y por lo mismo, con posterioridad al 31 de marzo de 2015 forman parte de las contingencias de carácter laboral. 5.
La CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA presentada el 14 de enero de 2016 visible a folio 348 y siguientes: El Tribunal valoró la contestación de la demanda pues dio cuenta que la demandada se opuso a las pretensiones y formuló excepciones. Sin embargo, de haber hecho una APRECIACIÓN CORRECTA de lo dicho por la demandada en su contestación de demanda y de la actitud procesal asumida a partir de dicha contestación, necesariamente habría concluido que la actuación de mala fe que encontró demostrada durante la ejecución del contrato realidad y con posterioridad a su terminación y hasta el 31 de marzo de 2015, fue una mala fe que se mantuvo con posterioridad a esa fecha porque la demandada insistió en la actuación de mala fe de negar el contrato realidad y el pago de las prestaciones sociales, pero sin aportar ningún elemento probatorio que diera cuenta de su real convencimiento de estar actuando bajo la ley 80 de 1993, pues se limitó a tener como pruebas las aportadas por la demandante, pretendiendo que con la simple exhibición de los contratos de prestación de servicios desvirtuaría la prestación personal del servicio subordinada que hizo la demandante.
Además, no cumplió con su obligación de aportar las pruebas que se encontraran en su poder, pero sí hace referencia a documentos que NO están en el expediente para desvirtuar la existencia del contrato realidad, lo que da cuenta que sí conocía de los hechos de la demanda y que NO es cierto que no le consten tales hechos (negrillas del texto).
En la demostración de la acusación, la censura denuncia que si bien el Tribunal encontró suficientemente probada la actuación de mala fe de la demandada y, en virtud de ello, condenó al pago de la indemnización moratoria a partir del 8 de agosto de 2013, lo cierto era que, apreció erróneamente las pruebas denunciadas en la acusación y, por tanto, llegó a la conclusión equivocada de que la mala fe estuvo probada solamente hasta el 31 de «mayo» (sic) de Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 20 2015, ya que después de esta data «no hay prueba de que el actuar de la demandada haya sido de mala fe», además que esta no se podía presumir.
Manifiesta que después del 31 de marzo de 2015, la demandada continuó actuando de mala fe para evadir el pago de las prestaciones sociales, pues a pesar de que la actora tenía en vigencia su contrato laboral, reclamó la cancelación de las acreencias adeudadas y la accionada simplemente guardó silencio, no dio respuesta positiva a dicha petición. Añade que, por el contrario, la convocada expresa haber actuado bajo el convencimiento de estar regida por la Ley 80 de 1993, diciendo desde la contestación de la demanda inicial que no le constaban los hechos relatados, y así evadiendo su obligación de aportar las pruebas que demostraran la vinculación contractual que en su decir ató a las partes.
Precisa que, en el presente asunto, al existir una deuda de prestaciones sociales en cabeza de la demandada, sin que aún esté cancelada, no existe fundamento legal o constitucional para considerar que desde el 31 de marzo de 2015 se extinguió la obligación de cancelar la indemnización moratoria por el no pago de los derechos laborales, pues insiste, en que aún después de dicha calenda la demandada continuó actuando de mala fe.
En respaldo de su argumentación, trajo a colación diferentes jurisprudencias sobre condenas al ISS por concepto de la indemnización moratoria ante su mala fe en Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 21 el abuso de la contratación de prestación de servicios de que trata la Ley 80 de 1993; entre estas, las providencias: CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10153;
CSJ SL, 21 feb. 2006, rad. 25460; CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506; CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 35974; CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 41004; CSJ SL, 21 en. 2012, rad. 37389; CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186; CSJ SL, 14 may. 2014, rad. 46847; CSJ SL9641- 2014; CSJ SL, 28 en. 2015, rad. 44651; CSJ SL, 18 feb. 2015, rad. 47937 y CSJ SL, 30 nov. 2016, rad. 45292.
Bajo esas consideraciones, la censura solicita que el cargo salga avante. VII. LA RÉPLICA La opositora Fiduagraria S.A. como vocera y administradora del PAR ISS en liquidación argumenta, que se debe tener en cuenta que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha adoctrinado, que la cancelación de la indemnización moratoria solamente podrá liquidarse hasta el 31 de marzo de 2015, como quiera que fue en esta data en que el ISS se liquidó definitivamente; por lo tanto, no es posible condenar al pago de este concepto más allá de dicha calenda, como erradamente lo pretende la censura.
VIII. CONSIDERACIONES En este asunto, el recurrente no discute sobre la fecha inicial a partir de la cual corre la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, pues el Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 22 único punto que se controvierte en la esfera casacional, tiene ver con que el Tribunal hubiera limitado la condena a la citada indemnización moratoria, hasta el 31 de marzo de 2015, calenda en que fue liquidado definitivamente el Instituto de Seguros Sociales, ya que, en decir de la censura, la mala fe de la entidad no termina en esa fecha sino hasta el momento del pago de las acreencias laborales adeudadas, máxime que las pruebas que se denuncian como erróneamente valoradas, acreditan que la demandante presentó reclamación de acreencias laborales ante el ISS en liquidación e inició el proceso judicial en vigencia del proceso liquidatorio.
En este orden de ideas, a la Corte le corresponde elucidar si el juez plural incurrió en desatino al ordenar el pago de la indemnización moratoria a que tiene derecho la demandada, únicamente hasta el 31 de marzo de 2015. Desde ya la Sala advierte que no le asiste razón a la recurrente, en la medida que desde la sentencia CSJ SL194- 2019, la Corte precisó que la aludida indemnización moratoria solo opera hasta la firma del acta final de liquidación de la entidad que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, habida consideración que desde esa calenda el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; en consecuencia, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.
En efecto, en la señalada decisión la Sala indicó: Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 23 […] La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015. Comoquiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.
La Sala subraya que, con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.
En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.
En la misma línea en decisión CSJ SL986-2019, la corporación adoctrinó: […] Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.
Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 24 fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).
En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Así las cosas, de la jurisprudencia reseñada surge evidente que no hay lugar a condenar por indemnización moratoria más allá del 31 de marzo de 2015, como con acierto lo definió el juez de segunda instancia, porque luego de esa data no es posible imputar al Instituto de Seguros Sociales una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico ya no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. Ahora bien, en relación con las piezas procesales y pruebas que se denuncian como erróneamente apreciadas, el juez de alzada únicamente hizo mención expresa a la contestación de la demanda inaugural, por manera que las demás no las pudo valorar con error, por tanto, la censura debió denunciar su falta de estimación. En cuanto a dicha respuesta, se acusó para efectos de demostrar que la convocada al proceso, para la fecha en que se contestó el escrito demandatorio el 14 de enero de 2016 (f°. 348), valga Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 25 decir, después de la liquidación definitiva del ISS que se produjo el 31 de marzo de 2015, continuó negando el pago de las acreencias laborales reclamadas, que demostraba, en decir de la parte actora, una actuación de mala fe con posterioridad a esa data; lo cual no tiene asidero por cuanto la accionada al proponer la excepción que denominó «buena fe», adujo fue que la demandada siempre se sujetó a la ley durante el tiempo de vinculación de las partes y a su terminación, bajo la creencia o convencimiento de que dicha relación laboral no era de carácter laboral sino regida por la Ley 80 de 1993, es decir, no aludió al tiempo posterior a su liquidación, máxime que la conducta del empleador, que se debe analizar para evidenciar un proceder reprochable que genere la indemnización moratoria, es la asumida a la finalización del vínculo.
De poderse estudiar los demás elementos de persuasión, es decir, el formulario de solicitud de acreencias laborales, la reclamación administrativa ante el gerente del ISS en liquidación, el acta individual de reparto del proceso ordinario laboral y el auto admisorio de la demanda, su contenido no tiene la virtualidad de desvirtuar lo adoctrinado por la jurisprudencia, en el sentido de que más allá del 31 de marzo de 2015, por la extinción del Instituto de Seguros Sociales, no es dable atribuirle una actuación de mala fe.
En otras palabras, con independencia que demuestren que la reclamación administrativa se presentó ante el ISS en liquidación y que, además, el proceso judicial que nos ocupa inició antes de que se finiquitara el proceso liquidatorio del Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 26 empleador, lo realmente fundamental es que después de la terminación de la existencia jurídica de la entidad, que se itera, ocurrió el 31 de marzo de 2015, no es posible endilgarle buena o mala fe, por haber dejado de existir.
Por todo lo expuesto el Tribunal no incurrió en yerro fáctico alguno, al limitar la cancelación de la indemnización moratoria hasta el referido 31 de marzo de 2015, por ende, el cargo no prospera. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente demandante y a favor de la demandada opositora. En su liquidación, fíjese como agencias en derecho la suma de $4.700.000, que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de febrero de 2018, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA INÉS FORERO NIAMPIRA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy representado por la FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANANTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN - PAR ISS.
Radicación n.°82546 SCLAJPT-10 V.00 27 Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.