CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL614-2021 Radicación n.° 76400 Acta 06 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. - FIDUAGRARIA S.A.- como administrador del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 11 de septiembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO contra la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Francisco Antonio Vergel Guerrero demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, proceso (liquidación) adelantado por la Fiduciaria la Previsora S.A., Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 2 con el fin de que se declare que: i) estuvo vinculado con el demandado en un único contrato de trabajo, como trabajador oficial en el cargo de auxiliar administrativo - departamento jurídico- entre el 7 de julio de 2009 y el 31 de octubre de 2011; ii) hubo «fraude a la ley» al haberlo contratado mediante prestación de servicios con el fin de «evadir conceptos laborales» y que por lo tanto, había obrado de «mala fe»; y iii) los contratos de prestación de servicios y sus adiciones celebrados entre las partes eran nulos.
Se ordene su reintegro y/o reubicación; en consecuencia se condene al pago de: i) los salarios dejados de percibir entre su despido y la data de su reintegro; ii) las cesantías, los intereses sobre las mismas, las primas de navidad, prima de vacaciones, y las vacaciones causadas desde el 7 de julio de 2009 hasta su reintegro; iii) la indemnización por la no consignación de las cesantías estipulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; iv) indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales de conformidad con la Ley 224 de 1995 y el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.
Igualmente pretende que se ordene: v) la devolución de lo que él canceló por aportes al sistema de seguridad social; vi) la devolución del 6% de la retención en la fuente; vii) restituir las sumas por él sufragadas por concepto de pólizas de cumplimiento; viii) la aplicación de la convención colectiva de trabajo celebrada entre Sintraseguridadsocial y el ISS desde el inicio de la relación laboral hasta la data de su reintegro, en especial el pago de la prima de servicios (art. 50 CCT), el auxilio de transporte (art. 53 CCT), el auxilio de alimentación (art. 54 CCT), la dotación de Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 3 uniforme y vestidos de labor (art. 89 CCT), el incremento del 6% anual sobre el salario (arts. 39 y 40 CCT), el subsidio familiar (art. 68 CCT), la indemnización por despido injusto (art. 5 CCT).
Así mismo solicitó el pago de los perjuicios materiales ocasionados con la terminación de su contrato; la indexación sobre todas las sumas de dinero reconocidas; ultra y extra petita y a las costas del proceso. Como fundamento de sus peticiones, señaló que fue vinculado al ente demandado mediante contratos de prestación de servicios, de forma exclusiva, personal, continua e ininterrumpida, bajo la permanente dependencia y subordinación, así: Contrato # inicio Finalización adición 5000014992 7/07/2009 31/08/2009 5000015300 1/09/2009 15/10/2009 5000015771 16/10/2009 30/04/2010 1/05/2010 a 30/06/2010 5000018614 1/07/2010 30/11/2010 5000020316 1/12/2010 30/03/2011 5000023662 1/04/2011 31/10/2011 Indicó que inicialmente fue contratado como auxiliar administrativo en el departamento jurídico, y que posteriormente ejerció el mismo cargo en el departamento de afiliación, que su labor fue desempeñada en las instalaciones del ISS en Cúcuta; que fue despedido de manera injusta e ilegal el 31 de octubre de 2011, lo cual le generó perjuicios materiales que deben ser reparados; que siempre ejecutó a cabalidad todas y cada una de las órdenes impartidas por los jefes y funcionarios de mayor Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 4 jerarquía; que cumplía con una jornada de 8:00 AM a 12 M y de 2 PM a 6 PM de lunes a viernes; que estuvo sometido al reglamento interno de trabajo del ISS; que su salario mensual equivalía a: i) $1.229.359 del 7/07/2009 al 30/04/2010; ii) $1.253.946 del 1/05/2010 al 31/03/2011; y iii) $1.293.696 del 1/04/2011 al 31/10/2011; y que los implementos y útiles necesarios para el desarrollo de sus funciones eran suministrados por el empleador.
Agregó que su labor como auxiliar administrativo era del objeto y resorte misional del ISS; que durante su relación laboral no se le reconocieron prestaciones sociales legales ni extralegales, ni la indemnización por no consignación de las cesantías a un fondo; que siempre se le exigió la afiliación al sistema de seguridad social por lo que le correspondió cancelar el 100% de esta; que le hacían una retención en la fuente del 6% sobre lo devengado mensualmente y que debía suscribir pólizas de cumplimiento para cada contrato firmado; que no le incrementaron el 6% sobre su salario anualmente; ni le cancelaron indemnización por despido sin justa causa.
Que en aplicación del principio de la realidad sobre las formas era beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente para su vinculación; que el ISS obró de «mala fe» para lo cual cita 12 casos de similares contornos con sentencias de las diferentes instancias y casación; que el ISS tuvo como finalidad evadir el pago de conceptos laborales de carácter legal y extralegal lo que configuraba «fraude a la ley» y que el 19 de abril de 2013 presentó la Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 5 reclamación ante el ISS, pero que a la fecha de radicación de esta demanda no se había emitido respuesta.
Al contestar la demanda el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, expresó a la mayoría que no eran ciertos y a otros que eran parcialmente ciertos, argumentando que lo que realmente existió fue unos contratos de prestación de servicios conforme a la Ley 80 de 1993, donde imperó el principio de la autonomía de la voluntad, y además se pactó que el contratista dentro de los 15 primeros días de cada mes debía acreditar la ejecución de su contrato ante su supervisor; que la prestación de servicio siempre fue autónoma e independiente debiendo presentar el cumplimiento del objeto contractual al interventor; que los contratos finalizaron por vencimiento del plazo pactado en cada uno de ellos; y que no canceló prestaciones legales ni extralegales por cuanto la vinculación era por prestación de servicios, la cual no genera este tipo de acreencias.
En su defensa propuso las excepciones de «carácter de servidor público del demandante»; prescripción de la acción; buena fe del ISS; ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la Ley 80 de 1993; inexistencia de la obligación; y «mala fe del demandante». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 6 mediante sentencia del 8 de mayo de 2014 (f.º 221-223 CD 1), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante Francisco Antonio Vergel Guerrero y el Instituto del Seguro Social en liquidación, se verificó una relación laboral entre el 7 de julio de 2009 hasta el 31 de octubre de 2011 conforme a las motivaciones que anteceden la sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Instituto del Seguro Social en liquidación a pagar a favor del demandante Francisco Antonio Vergel Guerrero, las siguientes sumas de dinero: - año 2009: julio 7 al 31 de dic/2009= 174 días lab. salario $1.229.359 por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio y vacaciones un total de $ 1.519.938.45 - año 2010: enero 1 al 31 de dic/2010 = 360 días lab. salario $ 1.253.946 por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio y vacaciones un total de $3.285.338.52 - año 2011 enero 1 a octubre 31/2011 = 300 días lab.
Salario $1.293.696. por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio y vacaciones un total de $2.803.008.
TERCERO: CONDENAR al Instituto del Seguro Social en liquidación a reconocer y pagar a favor del demandante a título de indemnización moratoria la suma diaria de $43.123.20 desde el 01 de noviembre de 2011 hasta su cancelación, en los términos del artículo 1 del decreto 797/49, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: ABSOLVER a la demandada Instituto del Seguro Social en liquidación, de las demás pretensiones incoadas por el demandante conforme a lo expuesto en la parte motiva.
QUINTO: CONDENAR a la entidad demandada al pago de costas del proceso.
SEXTO: DECLARAR no prosperas las excepciones propuestas por la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 7 Judicial de Cúcuta, mediante fallo del 11 de septiembre de 2015, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, decidió:
PRIMERO: REVOCAR de forma parcial los ordinales "SEGUNDO, TERCERO y CUARTO" de la sentencia del A quo para en su lugar CONDENAR al ISS en liquidación a reintegrar al demandante al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación en las mismas condiciones de empleo de que gozaba anteriormente, sin solución de continuidad, con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales, con sus respectivos incrementos, dejados de percibir desde la fecha de terminación del contrato de trabajo, hasta que se haga efectiva su reinstalación, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: CONDENAR al ISS en liquidación al reconocimiento y pago a favor del actor de la prima de servicios convencionales y del 6.00% adicional sobre los salarios básicos por servicios prestados al ISS.
TERCERO: ABSOLVER al ISS en liquidación del pago de la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pretendida por el actor, así como la absolución por los derechos convencionales respecto del auxilio de transporte, auxilio de alimentación y subsidio familiar pretendidos, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
CUARTO: CONDENAR al ISS en liquidación al reconocimiento y pago del porcentaje que le corresponde como empleador frente a los aportes a la seguridad social rubro pensión que realizó el demandante durante la vigencia de la relación laboral, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.
QUINTO: CONDENAR en costas de segunda instancia, a cargo de la parte demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico determinar si entre las partes existió un contrato de trabajo como lo alega el actor o uno de prestación de servicios como lo sostiene la entidad demandada, además de verificar si esta última obró de mala fe.
Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 8 Consideró como fundamento de su decisión, que teniendo en cuenta la condición del demandante como trabajador oficial, para que hubiese contrato de trabajo debían concurrir tres elementos, de acuerdo al artículo 2º del Decreto 2127 de 1945, los cuales son la actividad personal, «la dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional», y el salario como retribución del servicio.
Así mismo, señaló que una vez reunidos los anteriores, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé, ni de las condiciones peculiares del empleador, ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio en donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en simple enseñanza; ni del sistema de pago; ni de otras circunstancias cualesquiera, según el artículo 3° del mismo decreto.
También recordó que en el artículo 20 de la misma normatividad se determinó que: «el contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción». Indicó que la relación laboral protegida por la presunción antes referida es la que se caracteriza por la denominada subordinación jurídica entendida como la Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 9 posibilidad que tiene el empleador para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento, y la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento.
Expuso que el ISS en su defensa argumentó que el contrato existente entre las partes, lo fue de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, por lo que debía verificar las pruebas a fin de determinar si se acreditaba la subordinación del demandante frente a la entidad demandada. Advirtió que los testimonios de los señores Gustavo Antonio Torres Rincón, Gustavo Antonio Sánchez Ayala, y Giovanny Rincón Contreras, fueron contestes en señalar que fueron compañeros de trabajo del actor, que lo conocían y que laboraban para el ISS bajo la subordinación y dependencia de su jefe inmediato, cumpliendo el horario que le imponía el ISS.
Agregó que de acuerdo con la presunción legal referida el trabajador se encontraba relevado de probar la subordinación o dependencia. Arguyó que en este caso no podía considerarse de ninguna manera que el demandante hubiese actuado de forma autónoma e independiente, pues la prueba testimonial le ofrecía total credibilidad al juez plural, por tratarse de personas que tuvieron conocimiento directo de la labor cumplida por el actor, y de la circunstancias de tiempo modo y lugar en que se dio la relación laboral, así como de las funciones por él cumplidas, los horarios y en especial de la subordinación y dependencia del señor Vergel Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 10 Guerrero respecto de la entidad demandada, lo que desvirtuaba las características de un contrato de prestación de servicios, máxime que el ISS no realizó ningún esfuerzo por demostrar que la ejecución del vínculo, lo fue de forma autónoma e independiente.
Recalcó que en los contratos de prestación de servicios se facultó al ISS para imponer multas a los contratistas por el incumplimiento de sus obligaciones, además de fijar que estos últimos debían acatar las directrices del supervisor del contrato, y la responsabilidad sobre los elementos que se le asignaban para el desarrollo del objeto contractual, así como hacer buen uso de ellos y devolverlos a la terminación del contrato, circunstancias que no se presentarían en el pregonado contrato de prestación de servicios, el cual en realidad era de trabajo a término indefinido.
Sostuvo que al no ser desvirtuados por el ISS los elementos esenciales del contrato de trabajo, en especial el de la subordinación, debía concluir que entre el señor Vergel Guerrero y el ISS existió en realidad un contrato laboral. Ahora, en cuanto a la continuidad o no del mismo, estimó que en el expediente obraba constancia expedida por el ISS relacionando cada uno de los contratos de prestación de servicios (f.º 9-10), de los cuales se podía establecer: i) la prestación personal; ii) que el objeto era idéntico; iii) que debía ejecutarse en las instalaciones del ISS; y iv) el periodo por el cual se celebraron los mismos, los cuales fueron de Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 11 manera permanente e ininterrumpida, entre el 7 de julio de 2009 y el 31 de octubre de 2011, por lo que había lugar a reconocer los derechos laborales causados y reconocidos por el juez de primera instancia. De otro lado, se refirió a la apelación del demandante, de cara al reintegro pretendido, para lo cual citó en extenso la CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 36929 en la cual se decidió un caso de similares contornos fácticos y jurídicos, y donde el accionado era también el ISS, y en el que se indicó que al ser el sindicato mayoritario, la convención colectiva se extendía a todos los trabajadores de la empleadora, por ende, el reintegro era procedente, ya que se encontraba estipulado en el artículo 5º de la CCT, exigiendo como presupuesto para su viabilidad que el contrato de trabajo hubiese sido terminado sin justa causa, y dado que el ISS alegó que la vinculación había finalizado por vencimiento del plazo pactado, y que el contrato fue declarado como a término indefinido, ésta equivalía a un despido sin justa causa, pues no se trataba de un contrato de duración determinada.
Por lo anterior, el Tribunal revocó en forma parcial la decisión de primera instancia, específicamente los numerales segundo tercero y cuarto, para en su lugar, acceder al reintegro del actor, sin solución de continuidad con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales, y los respectivos incrementos dejados de percibir desde la fecha de terminación del contrato de trabajo hasta que se haga efectiva su Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 12 reinstalación. Agregó que bajo esas circunstancias no era procedente la indemnización moratoria deprecada por el actor, más si la indexación de las sumas adeudadas por los salarios.
En cuanto a las dotaciones de que trataba el artículo 89 de la CCT, señaló que la finalidad de éstas era que el trabajador las utilizara en las labores contratadas, siendo imperativo que lo hiciera so pena de perder el derecho a recibirlas para el período siguiente, por lo tanto, ante la finalización del vínculo laboral carecía de justificación el suministro de esta, por lo tanto, absolvió al ISS de dicho concepto.
Fundó este argumento en la CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 42546. Condenó al ISS al reconocimiento y pago de la prima de servicios convencional de que trataba el artículo 50 de la CCT, así como al incremento anual del 6% sobre el salario básico consagrado en el artículo 40 de la CCT, teniendo en cuenta el reconocimiento del contrato de trabajo sin solución de continuidad.
Frente al auxilio de transporte (art. 53 CCT), auxilio de alimentación (art. 54 CCT) y subsidio familiar (art. 58 CCT) pretendidos, manifestó que no eran procedentes toda vez que, para la vigencia de la convención colectiva, esto es, entre el 1º ene. 2002 y el 31 dic. 2004 el actor no se encontraba vinculado al ISS. En relación con los aportes a la seguridad social en Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 13 pensiones, citó la CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 39010, en la cual se condenó al ISS por el valor «correspondiente al porcentaje de las cotizaciones que le concierne como empleador, es decir, el 75% con arreglo al artículo 20 de la Ley 100 de 1993, durante el tiempo que le prestó servicios y que fueron probadas, por cuanto esta obligación por ser atinente a derechos pensionales, no está afectada por el fenómeno de la prescripción», por lo que, estimó que no le quedaba otro camino que ordenar al empleador el pago del porcentaje correspondiente sobre las cotizaciones realizadas por el demandante.
Y finalmente, respecto de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, advirtió que no era procedente como quiera que el demandante durante su vinculación con el ISS tuvo la calidad de trabajador oficial. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y en su lugar se absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial. Se resuelva sobre las costas. Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 14 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el que oportunamente fue replicado.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST; 39 del Decreto 2351 de 1965; 1, 3, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3,18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945; 5° y 32 de la Ley 80 de 1993; 8° del Decreto 3135 de 1968; 51 del Decreto 1848 de 1969; 1, 2, 3 y 21 del Decreto 2013 de 2012; 1° Decreto 2115 de 2013; 1° del Decreto 652 de 2014; 1° del Decreto 2714 de 2014; 1° del Decreto 553 de 2015; y 122 de la CP.
Estima que a tal violación se llegó como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO y el I.S.S., existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo indefinido, entre el 07 de julio de 2009 y el 31 de octubre de 2011. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por el demandante FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO se desempeñaba en calidad de trabajador dependiente y subordinado. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO ejercía una profesión actividad liberal e independiente, en razón a su profesión. Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 15 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 a 2004. 6.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO, es beneficiario del reintegro consagrado en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001-2004. 7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que para terminar el vínculo contractual con el demandante, el ISS debió dar cumplimiento a las previsiones establecidas en la cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001 - 2004. 8.- No dar por demostrado, estándolo, que el ISS mediante decretos expedidos por el Gobierno Nacional, adoptó las medidas requeridas para el adecuado cierre del proceso liquidatorio del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) en Liquidación. 9.- No dar por demostrado, estándolo, que el ISS jurídicamente, en razón a su proceso de liquidación, dejó de existir como persona jurídica.
Cita como pruebas mal apreciadas, las siguientes: a) la certificación del Gerente de fecha 2 de septiembre de 2013 (f.º 9-10); b) los contratos de prestación de servicios (f.º 5, 16, 55, 56, 66, 78, 79, 112, 113, 136 y 146 cdo. Anexos); c) la convención colectiva vigencia 2001-2004 (f.º 76-149). Y como dejados de valorar: a) las propuestas de prestación de servicios presentadas por el demandante (f.º 15, 47, y 73 cdo.
Anexos); b) las pólizas de cumplimiento expedidas por el actor a favor del ISS (f.º 22, 27, 61, 67 y 82 cdo. Anexos); c) las actas de liquidación por mutuo acuerdo de los contratos de prestación de servicios (f.º 8 y 26 cdo. Anexos); d) las solicitudes de la necesidad de contratación civil del señor Vergel Guerrero (f.º 1, 48 y 69 cdo. Anexos); e) los certificados de idoneidad del contratista (f.º 3, 46 y 71 cdo.
Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 16 Anexos); f) los estudios previos de contratación del accionante (f.º 2, 49 y 68 cdo. Anexos); y g) los certificados de disponibilidad presupuestal (f.º 45, 65 y 72). En la demostración del cargo argumenta que el Tribunal realizó una valoración probatoria insuficiente, pues desconoció todos los contratos de prestación de servicios que con fundamento en la Ley 80 de 1993 firmaron las partes, en los cuales de manera clara se especificó que el contratista conservaba su autonomía para realizar las gestiones encomendadas; el plazo; el valor de los honorarios; las obligaciones de resultado a su cargo; la sujeción al registro y apropiación presupuestal para el pago de honorarios; la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento; las inhabilidades e incompatibilidades; las garantías que debía constituir el contratista y lo relacionado con la juridicidad del instrumento contractual, señalando que se regirá por las normas del Código Civil, excluyendo expresamente cualquier vinculación de carácter laboral entre las partes; clausulado que considera se cumplió a cabalidad, ya que el actor en la ejecución de los mismos fue autosuficiente e independiente.
Indica que la certificación obrante a folios 9 y 10, no hacía cosa diferente que ratificar que los distintos y autónomos contratos de prestación de servicios suscritos, estuvieron regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto la entidad no contaba con el personal de planta profesional capacitado y especializado que atendiera las funciones realizadas por el actor, y además, que los mismos Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 17 se firmaron por el tiempo indispensable como lo señala la ley, ya que entre cada uno no hubo continuidad, existiendo interrupciones e individualizaciones, pues estos fueron debidamente liquidados por mutuo acuerdo, tal como lo demuestra los folios 8 y 26, de donde se avizora además que el demandante tenía pleno conocimiento de la naturaleza de los contratos, y la buena fe del ISS quien tenía plena certeza de que éstos se encontraban amparados por las normas de la contratación estatal.
Que de haberse valorado en su conjunto todo el acervo probatorio el Tribunal hubiera concluido que la ejecución de los servicios prestados por el señor Vergel Guerrero, estuvo inmersa bajo la legalidad del artículo 32 de la ley 80 de 1993, toda vez que, para cada una de sus vinculaciones con el ISS, presentó una oferta (f.º 15, 47, y 73 cdo.
Anexos); tramitó las pólizas que amparaban el cumplimiento de sus obligaciones (f.º 27, 61, 67 y 82 cdo. Anexos), en los cuales primó el principio de la autonomía de la voluntad. Refiere que el contratista cobró sus honorarios de acuerdo con lo pactado, sin efectuar reparo escrito o verbal alguno, máxime cuando se trataba de «un profesional liberal especializado en afiliaciones», situación que en su sentir denota, de un lado, la conformidad del contratista con la naturaleza y condiciones del contrato, y de otro, la buena fe con la que obró el ente demandado.
Expone que el Tribunal se equivocó al no tener en cuenta, que conforme a los artículos 2° y 3° del Decreto Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 18 2127 de 1945, la demandada si logró desvirtuar la presunción de existencia del contrato de trabajo, pues con toda la prueba documental que se arrimó al expediente y que se relacionó como erróneamente apreciada y no estimada, se demostró que el ISS no ejerció continua subordinación sobre quien prestó el servicio.
Señala que una cosa es la vigilancia administrativa a la cual se encontraba sometido quien presta el servicio, y otra es la subordinación jurídica, vale decir, que consista en la posibilidad jurídica que tiene el empleador para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento (poder jurídico de mando) y en la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento, mientras que la primera, se trata, simplemente, de la implementación de reglas de orden para la buena marcha de una organización, cuyo cumplimiento no comporta signo de continuada dependencia o subordinación de una parte a la otra.
Que en el caso de evidenciarse una falta la entidad tenía la potestad de iniciar una investigación sin que ello evidenciara subordinación, simplemente se adelantaba para vigilar y garantizar la ejecución del objeto del contrato en óptimas condiciones de servicios y calidad. Argumenta que el demandante con el fin de demostrar la subordinación no allegó elementos probatorios distintos de las certificaciones y contratos atrás referidos, pero en ningún momento acreditó que recibiera órdenes del ISS o sus representantes en cuanto a la calidad y cantidad de su trabajo, ni llamados de atención, ni solicitud de permisos, Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 19 ni otras que demostraran la sujeción al reglamento de trabajo de la entidad y por ende, subordinación laboral; considera que los documentos allegados al plenario no hacen otra cosa que corroborar una prestación independiente de un servicio, característica esencial del contrato administrativo celebrado.
Arguye que, si el colegiado no hubiese aplicado indebidamente las normas enlistadas en la proposición jurídica, habría llegado a la conclusión que en los distintos contratos celebrados entre las partes no existía subordinación de carácter laboral y, por ende, no habría lugar al pago de las acreencias laborales legales y convencionales a las que se condenó. Aduce que también erró el juez plural al considerar que el demandante se beneficiaba automáticamente de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001- 2004 y, consecuencialmente, podía ordenarse el pago de unas acreencias convencionales, como el reintegro, pues éste no podía ser legalmente cobijado por la misma, toda vez que: i) nunca sostuvo un vínculo laboral con el ISS; ii) jamás pagó cuotas sindicales por beneficio convencional y iii) resultaba insólito y violatorio al derecho de igualdad que una persona se beneficie de una CCT, sin tener la calidad de trabajador y sin haber aportado las cuotas sindicales por beneficio convencional, como en efecto, lo hicieron los trabajadores amparados directamente por este beneficio.
Expone que al no ser beneficiario de la CCT, mal hizo Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 20 el colegiado en concederle derechos extralegales y en especial el reintegro, pues en su sentir el contrato de trabajo no existió, por ende, el Tribunal ignoró el contenido de los artículos 467 a 471 del CST, normas en las que se precisa, entre otras cosas, que las convenciones colectivas de trabajo fijan las condiciones que regirán los contratos laborales durante su vigencia y que pueden hacerse extensivas a todos los trabajadores de la empresa, siempre y cuando ellas sean suscritas por sindicatos mayoritarios, caso en el cual los beneficiarios deben pagar al sindicato durante la vigencia de la convención, las cuotas ordinarias con que contribuyen los afiliados al sindicato.
Advierte que la estabilidad laboral reforzada que consagra el artículo 5° de la CCT, no podía beneficiar a un contratista que nunca adquirió, legalmente, la calidad de trabajador oficial, como quiera que su voluntad desde un principio se ciñó a un contrato de prestación de servicios profesionales, por lo que se estaría afectando el pilar de la seguridad jurídica contractual, al cambiar las reglas de juego pactadas por las partes.
Determina que no podía pasarse por alto, el Decreto 2013 de 2012, que comenzó a regir el 28 de septiembre de 2012, mediante el cual se suprimió y liquidó el ISS, y además, entre otras cosas, señaló que la entidad liquidadora solo puede contratar personal con el objeto de llevar a cabo la respectiva liquidación, por lo que se encontraban en imposibilidad física y jurídica del reintegro, porque, de un lado, no existe el cargo equivalente en la Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 21 planta administrativa y, de otro, porque la actividad desarrollada por él no pertenece a las de liquidación, lo cual configuraría un absurdo jurídico, a todas luces, contrario a la constitución. Acota que en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, se dispuso la supresión de cargos y la terminación del vínculo laboral de todos los servidores públicos; que en el artículo 2º de la misma normatividad se señaló que la liquidación del ISS debía concluir en un plazo de un (1) año, contado a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto, sin embargo este plazo se fue ampliando, hasta que finalmente el día 31 de marzo de 2015, se levantó el acta final del proceso liquidatorio, declarando el cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del ISS.
Sostiene que el anterior análisis es suficiente para demostrar que el reintegro ordenado por el Tribunal es improcedente, no sólo porque recae sobre un contratista autónomo e independiente, no beneficiario de esa garantía convencional, sino porque también es jurídica y físicamente imposible, dado el proceso de liquidación del ISS que ya culminó. VII.
RÉPLICA El opositor refiere que el recurso presentado por la censura no cumple con los requisitos de técnica, ya que este constituye un alegato más, pues no bastaba con referir Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 22 unas pruebas y su contenido, ya que, estas precisamente hacían parte de la contratación disfrazada del actor, toda vez que si bien existen unos documentos, estos se realizaron con el fin de desconocer los derechos laborales legales y extralegales del trabajador, quien tal como lo determinó el Tribunal se encontraba sometido al poder subordinante del ISS, lo cual conforme a la presunción legal se encuentra más que acreditado la existencia de contrato de trabajo, lo que reafirma la prosperidad de las condenas sancionatorias en su contra, al querer ocultar una verdadera relación laboral.
Manifiesta que el colegiado llegó a dichas conclusiones basado en la prueba testimonial, argumentos que permanecen incólumes al no haber sido atacados por la censura, pues si bien no es prueba calificada, resultaba indispensable traerlas a colación, máxime que sobre ellas se cimentó la decisión recurrida. Advierte frente al reintegro, que de proceder la revisión de las condenas impuestas por el juez de segunda instancia con fundamento en la extinción de la personería jurídica del ISS, este debe realizarse hasta el 31 de marzo de 2015 data en que ocurrió el citado evento.
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, dada la condición del actor, le era aplicable el Decreto 2127 de 1945, el cual establecía los elementos esenciales para que Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 23 se configurara el contrato de trabajo y la presunción de su tipificación entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha, correspondiéndole a este último destruirla.
Indicó que la prueba testimonial le ofrecía total credibilidad, por tratarse de personas que tuvieron conocimiento directo de la labor cumplida por el demandante al igual que de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se dio la vinculación, así como de las funciones por él cumplidas, los horarios y en especial de la subordinación y dependencia de Vergel Guerrero respecto de la entidad demandada; advirtió así mismo que el ISS no realizó ningún esfuerzo por demostrar la alegada autonomía e independencia del demandante en la ejecución de la labor, con la que hubiera podido destruir la mentada presunción, por lo que declaró la existencia de un contrato de carácter laboral ejecutado de forma continua e ininterrumpida entre el 7 de julio de 2009 y el 31 de octubre de 2011, confirmando los derechos laborales causados y reconocidos por el juez de primera instancia. Así mismo el colegiado accedió a la pretensión de reintegro consagrado en el artículo 5º de la CCT, basado en que el sindicato de la entidad demandada era mayoritario y por tanto su convención se extendía a todos los trabajadores de esta, y en que la terminación de contrato lo fue por vencimiento del plazo según el demandado, circunstancia que no constituía una justa causa.
Revocó la indemnización moratoria y condenó a la indexación de las sumas correspondientes a salarios; otorgó otros beneficios convencionales tales como la prima de servicios Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 24 convencional de que trataba el artículo 50 de la CCT, el incremento anual del 6% sobre el salario básico consagrado en el artículo 40 de la CCT, y negó la entrega de dotaciones de que trataba el artículo 89 de la CCT, auxilio de transporte (art. 53 CCT), auxilio de alimentación (art. 54 CCT) y subsidio familiar (art. 58 CCT).
Finalmente accedió a imponer la devolución del porcentaje del aporte que por seguridad social en pensiones le correspondía al empleador. La censura radica su inconformidad en que el sentenciador se equivocó en la valoración probatoria que realizó, pues desconoció el contenido de las documentales denunciadas, con las que se probaba que lo que existió entre las partes fueron unos contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, cada uno ejecutado con plena autonomía e independencia del contratista, con plazo determinado, fijándose en ellos el valor de los honorarios, las obligaciones de resultado a cargo del actor, la sujeción al registro y apropiación presupuestal para el pago de honorarios, la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento, las inhabilidades e incompatibilidades y las garantías que debía constituir el contratista; destacando en ellos la exclusión expresa de cualquier vinculación de carácter laboral entre las partes.
Agregó el recurrente que el accionante no había demostrado la subordinación jurídica, ya que lo que hacía el ente contratante era la implementación de reglas de orden para la buena marcha de la organización, lo que no conlleva la dependencia del contratista; y que al no existir Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 25 contrato de trabajo, Vergel Guerrero no podía ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo del ISS, pues los contratistas no tenían ese derecho; por lo tanto, no era procedente el reintegro ordenado por el colegiado, máxime que el 15 de marzo de 2015 fue declarado el cierre de la liquidación del ISS, siendo improcedente jurídica y físicamente la medida impuesta.
Así las cosas, le corresponde a la Sala verificar si de conformidad con las pruebas denunciadas por el censor, el Tribunal se equivocó al concluir la existencia de una vinculación de naturaleza laboral entre las partes, y si el actor era beneficiario de los derechos consagrados en la convención colectiva de trabajo, en especial del reintegro.
Es deber de esta Sala señalar que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.
Como quiera que la discusión que propone el censor gira en torno a que el material probatorio, no fue valorado o lo fue erróneamente, la Sala se dispone a su análisis, estudiando primero la naturaleza de la vinculación y Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 26 posteriormente el reintegro convencional. Así: Naturaleza de la vinculación 1.- Contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante y el ISS (f.° 5, 16, 55, 56, 66, 78, 79, 112, 113, 136 y 146 cdo.
Anexos) y la certificación de estos (f.° 9- 10). Contrato # inicio Finalización Objeto 5000014992 7/07/2009 31/08/2009 Radicar en el sistema Gestu todas las tutelas que se recepcionen en la gerencia seccional norte de Santander; determinar los responsables de respuesta de la tutela; realizar la asignación respectiva en el sistema y en medio físico con los respectivos soporte; realizar el control y seguimiento del trámite de la tutela para evitar los vencimientos de términos; realizar la unificación de las respuestas que se deben enviar a los juzgados en un 100%, cuando las tutelas son responsabilidad de varias áreas; suministrar las estadísticas de tutelas diariamente que la gerencias seccional requiera en su totalidad. 5000015300 1/09/2009 15/10/2009 Igual contrato 5000014992 5000015771 Adición 16/10/2009 30/04/2010 Igual contrato 5000014992 1/05/2010 30/06/2010 5000018614 1/07/2010 30/11/2010 Igual contrato 5000014992 5000020316 1/12/2010 30/03/2011 Igual contrato 5000014992 5000023662 1/04/2011 31/10/2011 Igual contrato 5000014992 Sobre los anteriores documentos, dice el recurrente existió una errónea apreciación por cuanto fueron suscritos libre y voluntariamente, y en cada uno de ellos se determinó Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 27 su objeto, plazo, valor de los honorarios, las obligaciones a cargo del contratista, la cláusula penal pecuniaria, entre otros, que en su concepto cumplían a cabalidad la Ley 80 de 1993.
Sin embargo, revisando su contenido, la Sala no advierte que el Tribunal los hubiese valorado equivocadamente, pues tal como lo dedujo de un análisis conjunto de las pruebas, de ellos se deriva la prestación de un servicio personal, el cual fue continuo entre el 7 de julio de 2009 y el 31 de octubre de 2011, que el ente contratante se facultó para imponer multas al contratista por el incumplimiento de sus obligaciones, que este último debía acatar las directrices del supervisor del contrato, y asumir la responsabilidad sobre los elementos que se le asignaban para el desarrollo del mismo; lo que ocurrió fue que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el colegiado consideró que en la práctica, estas contrataciones se desarrollaron en los términos de un contrato típicamente laboral, máxime que de la prueba testimonial, era dable colegir la subordinación a la que estuvo sometida el accionante.
Debe recordarse que en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, el juez del trabajo debe constatar a través de las pruebas aportadas al proceso, si en la ejecución del contrato civil pactado así formalmente entre las partes, se siguieron o no las pautas en él previstas. Lo anterior, porque de no atenderse tales parámetros, se presume que la Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 28 actividad personal se rige por un contrato de trabajo, siendo de cargo de la demandada desvirtuar tal presunción, demostrando que el servicio se desarrolló de manera independiente.
De ahí, que no sea dable derivar la autonomía con la que se ejecutaron los contratos de los documentos formales elaborados por las partes, pues lo que se controvierte precisamente es la manera cómo los acuerdos contractuales fueron ejecutados y no en qué forma se acordaron. En ese orden, los contratos de prestación de servicios solamente dan prueba de su existencia, pero no de la forma como se ejecutaron, aspecto que debe indagarse a través de los otros medios de convicción, para determinar, en la realidad, cual fue la naturaleza de la vinculación, ya que estos documentos solo reflejan su aspecto formal, más no la manera como en la práctica se cumplieron los servicios por parte del demandante.
Así, no es suficiente acudir a los contratos suscritos entre las partes, para evidenciar la autonomía de la labor ejecutada y desvirtuar con ello la subordinación. Así se precisó en sentencia CSJ SL 26 may. 2006, rad. 27229: En este puntual aspecto es de acotar, que esta Corporación ha sostenido en diversas ocasiones, que la sola aparición en el plenario de contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, no desvirtúan la existencia de un contrato de trabajo, es allí que en casación del 28 de julio de 2004 radicado 21491, se reitera lo expresado en la decisión que rememoró el ad quem del 11 de diciembre de 1997, radicación 10153, oportunidad en la que se manifestó: "( ) Sobre este tópico comporta recordar lo que de manera reiterada ha expresado esta Corporación en cuanto a que la sola presencia en el proceso de los contratos celebrados por la Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 29 accionada con fundamento en la figura nominada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, de plano, la existencia de un contrato de trabajo, así como tampoco permite sostener, por esa sola circunstancia, que tal deducción constituya una equivocación protuberante.
Así lo aseveró esta Corporación en la sentencia del 11 de diciembre de 1997 (Rad. 10153) y lo reiteró en la sentencia del 22 de marzo de 2000 (Rad. 12960). En ese mismo sentido, se recordó en sentencia CSJ 22 nov. 2011, rad. 43818 lo siguiente: Advierte la Sala que, la existencia o negativa de un contrato de trabajo no dependen necesariamente del documento contractual que las partes hubieren firmado (en este caso los llamados "CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES", aparentemente independientes), cuando en la realidad se presentan situaciones propias de una relación jurídico laboral.
(…) Así las cosas, encuentra la Sala, que los contratos de prestación de servicios no son suficientes por sí solos para determinar la existencia o no del vínculo laboral, es decir, del texto de los referidos contratos no se puede establecer si hubo subordinación o no de la accionante, ni el carácter del vínculo que unió a las partes, pues sus cláusulas no revelan las condiciones específicas y concretas en que la demandante ejecutó sus actividades, razón por la cual dichos contratos no tiene la fuerza suficiente para derruir la conclusión del Tribunal de estarse en presencia de una relación de índole laboral.
Por lo anterior, no se observa la existencia de un error del Tribunal en la apreciación de estos documentos. 2.- Las propuestas de prestación de servicios presentadas por el demandante (f.º 15, 47, y 73 cdo. Anexos). El censor indica que estas fueron suscritas por el demandante libre y voluntariamente para perfeccionar su vinculación como contratista independiente y que el Tribunal no las valoró. Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 30 En efecto el juez plural no las tuvo en cuenta para sustentar su decisión, sin embargo, al revisar cada folio se observa que se trata de un único formato en el que se señaló que: […] de manera atenta me permito presentar propuesta de prestación de servicios para ejecutar las siguientes actividades: 1.
Radicar en el sistema Gestu todas las tutelas que se recepcionen en la gerencia seccional norte de Santander; 2. determinar los responsables de respuesta de la tutela; 3. realizar la asignación respectiva en el sistema y en medio físico con los respectivos soportes; 4. realizar el control y seguimiento del trámite de la tutela para evitar los vencimientos de términos; 5. realizar la unificación de las respuestas que se deben enviar a los juzgados en un 100%, cuando las tutelas son responsabilidad de varias áreas; 6. suministrar las estadísticas de tutelas diariamente que la gerencias seccional requiera en su totalidad.
Contratación que se regirá por la Ley 80 de 1993 y Decreto 2170 de 2002. Declaro que: […] Al final de cada formato se encuentra la firma del demandante. Dichos documentos no tienen fecha ni sello de radicado ante esa entidad. Ahora, si bien al parecer fueron firmadas libre y voluntariamente por el señor Francisco Antonio Vergel Guerrero, ello no desvirtúa la conclusión del Tribunal dé que en realidad la relación contractual que vinculó a las partes en este litigio fue de carácter laboral. 3.- Las pólizas de cumplimiento expedidas por el actor a favor del ISS (f.º 22, 27, 61, 67 y 82 cdo.
Anexos). Observa la Sala que en efecto no fueron valoradas por el Tribunal, sin embargo, de ellas no se desprende una conclusión que pueda quebrar la sentencia impugnada, en Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 31 tanto que estas hacen parte de los contratos de prestación de servicios profesionales, que se desvanecieron frente a la realidad de los hechos, y que no se desvirtúan por esta simple formalidad, pues lo que aquí se cuestiona es el día a día del desarrollo del objeto de esos contratos que en su formalismo eran civiles y por ello se suscribieron las pólizas, pero que de cara a la realidad cumplían con los elementos esenciales de una relación laboral. 4.- Las actas de liquidación por mutuo acuerdo de los contratos de prestación de servicios (f.º 8 y 26 cdo.
Anexos). El censor argumenta que se suscribieron por las partes de mutuo acuerdo. Lo cual es cierto, al revisar cada una de ellas se evidencia que se encuentran firmadas tanto por el representante del ISS como por el señor Francisco Antonio Vergel Guerrero en calidad de contratista. No obstante, ello no conduce a considerar que la vinculación entre las partes fue autónoma o independiente, y por ello se mantiene incólume la conclusión del colegiado frente a que la realidad fue que la ejecución de dicha relación se dio bajo los parámetros de las normas laborales. 5.- Las solicitudes de la necesidad de contratación civil del señor Vergel Guerrero (f.º 1, 48 y 69 cdo.
Anexos). Al revisar estos documentos se observa que se trata de un único formato del ISS, que fue diligenciado para la suscripción de cada contrato de prestación de servicios, donde se indicaba: Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 32 JUSTIFICACIÓN La contratación solicitada obedece a que la planta de personal del ISS se muestra insuficiente para el cubrimiento o desarrollo de actividades necesarias para el cumplimiento de los objetivos propuestos por el instituto que son el Equilibrio financiero operacional, Ampliar la cobertura, Mejoramiento de tecnología y sistemas de información, Mejoramiento en la prestación de los servicios y Uso eficiente de los recursos; ya que es una preocupación constante en que el Instituto de Seguros Sociales como responsable de prestar un servicio público, sea una empresa competitiva orientada al afiliado y a ofrecer los mejores servicios del mercado para cumplir con su misión corporativa.
Para llevar a cabo tal cometido se requiere de disponibilidad de medios, especialmente en relación con talento humano suficiente y calificado que viabilice la prestación oportuna, adecuada y continua del servicio en las diferentes áreas. En razón a lo anterior, el Instituto necesita contratar personas que de acuerdo a su idoneidad, capacidad, experiencia, aptitudes y actitudes posean las competencias requeridas para desarrollar las actividades específicas que conlleven al cumplimiento de las metas propuestas. 6.- Los certificados de idoneidad del contratista (f.º 3, 46 y 71 cdo.
Anexos). De los cuales se observa nuevamente que corresponden a formatos predeterminados realizados por el ISS, ya que en cada folio se plasma el mismo texto, en este caso, sin fecha ni información del contrato de prestación de servicios, y al final se encuentra una firma del director jurídico seccional de Norte de Santander; su contenido es el siguiente: ESTUDIO SOBRE IDONEIDAD DEL CONTRATISTA El DIRECTOR JURÍDICO SECCIONAL, informa al ISS que en cumplimiento de las previsiones del Artículo 82 del Decreto 2474 de 2008 a efectos de llevar a cabo la contratación de PRESTACIÓN DE SERVICIOS para el área de DIRECCIÓN JURÍDICA tal como consta en la solicitud de contratación respectiva y con el fin de garantizar la escogencia objetiva del contratista, ha procedido a evaluar la hoja de vida correspondiente al señor(a) FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO, identificado(a) con cédula de ciudadanía No. 88309882, incluyendo la propuesta Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 33 presentada por este y los soportes documentales sobre estudios realizados y experiencia laboral; para concluir en que en nuestro criterio el proponente es la persona idónea, capaz y con la experiencia necesaria para desempeñar las actividades o prestar los servicios respecto de los cuales se requiere contratar, esto es:
1. RADICAR EN EL SISTEMA GESTU (GESTIÓN DE TUTELAS) TODAS LAS TUTELAS QUE SE RECEPCIÓN EN LA GERENCIA SECCIONAL NORTE DE SANTANDER.
2. DETERMINAR LOS RESPONSABLES DE RESPUESTA DE LA TUTELA.
3. REALIZAR LA ASIGNACIÓN RESPECTIVA EN EL SISTEMA Y EN MEDIO FÍSICO CON LOS RESPECTIVOS SOPORTES.
4. REALIZAR EL CONTROL Y SEGUIMIENTO DEL TRÁMITE DE LAS TUTELAS PARA EVITAR LOS VENCIMIENTOS DE TÉRMINOS.
5. REALIZAR LA UNIFICACIÓN DE LAS RESPUESTAS QUE SE DEBEN ENVIAR A LOS JUZGADOS, GUANDO LAS TUTELAS SON RESPONSABILIDAD DE VARIAS ÁREAS.
6. SUMINISTRAR LAS ESTADÍSTICAS DE TUTELAS QUE LA GERENCIA SECCIONAL REQUIERA EN EL SISTEMA. FIRMA: ______________________ 7.- Los estudios previos de contratación del accionante (f.º 2, 49 y 68 cdo. Anexos). Los que corresponden a formatos determinados elaborados por el ISS, ya que, cada folio contiene la misma información, solo cambia la fecha de elaboración, y el plazo para el cual se está solicitando el estudio previo, pero éste ni siquiera establece el nombre del contratista. 8.- Los certificados de disponibilidad presupuestal (f.º 45, 65 y 72).
En los cuales se observa que se asignó una partida presupuestal para cada contrato de prestación de servicios. Ahora, si bien el Tribunal no valoró los documentos antes referidos en el fallo impugnado, lo cierto es que estos no aportan información al proceso que permita desvirtuar que la relación que ligó a las partes es de carácter laboral Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 34 dado los presupuestos fácticos bajo los cuales se desarrolló, razón por la cual de estos no se extrae una error manifiesto y protuberante que permita casar la sentencia recurrida.
De otro lado, la Sala destaca que la censura no controvirtió los testimonios, pruebas sobre las cuales el Tribunal fundó su decisión respecto de la naturaleza laboral del vínculo existente entre las partes, los que le permitieron establecer que la ejecución de los contratos de prestación de servicios fue bajo la continua subordinación y dependencia del actor frente al ISS.
Ahora, si bien dichos elementos probatorios no son prueba apta en casación, cuando sirven de soporte a la decisión, es imperativo acusarlos, para que una vez se comprueben los yerros fácticos con una probanza que sí tenga la condición de calificada, pueda la Sala estudiar si las referidas declaraciones fueron valoradas con error o no. Así lo precisó la Sala en providencia CSJ SL, 18 oct. 2001, rad. 16351.
En cuanto a la prueba testimonial debe anotarse que si bien ella no es calificada en casación laboral para estructurar errores de hecho, según se colige del artículo 7º de la ley 16 de 1969, también es cierto que cuando ella sirve de soporte al fallo recurrido, como sucede en este caso, sí es imperativo acusarla como erróneamente apreciada, pues ello es lo que permite a la Corte que una vez demostrados los yerros fácticos con la que sí tiene esa connotación, entrar a estudiar tal elemento probatorio.
El no hacerlo implica que el fallo debe mantenerse inalterable, prevalido de la presunción de legalidad y acierto que lo cobija. Acorde con lo anterior y dado que la censura no destruyó los postulados sobre los cuales se estructuró fundamentalmente la decisión, en punto a la naturaleza laboral del vínculo contractual que unió a las partes y, por Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 35 ende, la sentencia se mantiene incólume en este aspecto.
Reintegro convencional. Recuerda la Sala que el juez de segunda instancia encontró acreditada la existencia de una relación de trabajo, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas, por lo cual consideró que al actor se le aplicaba la convención colectiva de trabajo 2001-2004, la cual entre otros beneficios consagró en su artículo 5º «estabilidad laboral», estableciendo en este los requisitos para que procediera el reintegro o la indemnización por terminación del contrato de trabajo a elección del trabajador.
El censor manifiesta que el Tribunal se equivocó en dicha consideración, toda vez que el actor no tuvo un vínculo laboral con el ISS, y que no pago las cuotas sindicales, por lo tanto, no era beneficiario de la CCT, además que es imposible el reintegro por la liquidación de ISS. Advierte la Sala que el Tribunal no se equivocó al aplicarle al actor las consecuencias extralegales previstas en la norma convencional 2001-2004 pues, se insiste, su situación no se enmarcaba en los contratos civiles a los que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
En efecto, como el ISS no logró desvirtuar la calidad de trabajador oficial del demandante, sí le eran aplicables las convenciones colectivas. Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 36 En este sentido, la Sala ha sostenido que basta con que una persona demuestre su condición de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo y los beneficios que se derivan de esa condición. En CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 42627, la Sala aseveró: Al respecto, es pertinente indicar que la declaración judicial de la existencia de una relación laboral lleva involucrada la concerniente al vínculo legal que en verdad debe ostentar la persona al servicio de la entidad empleadora, vale decir, si es trabajador particular o del Estado y, en este segundo caso, su condición de trabajador oficial o empleado público, lo cual igualmente determina implícitamente la existencia de las garantías y derechos de los cuales es o fue beneficiario.
Lo anterior, por cuanto que, declarado el vínculo laboral de un trabajador, surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aún de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios. Es claro que el constituyente de 1991 quiso garantizar a los trabajadores el derecho a beneficiarse de las prerrogativas de las cuales son verdaderamente acreedores y, entre otras razones, por ello otorgó el carácter de constitucional al principio de primacía de la realidad, por razón del cual la declaración que se haga de la existencia de una verdadera relación laboral no tiene un mero carácter declarativo sino que su finalidad es objetivamente resarcitoria, y, de ser posible, también restaurativa, habida consideración de que la cabal utilización de ese principio propende porque los trabajadores afectados por un sistema de contratación que no se aviene a las condiciones en que son o fueron prestados los servicios personales subordinados reciban las prebendas y garantías laborales de las que son beneficiarios por ministerio de la ley y, naturalmente, las que puedan derivar de la contratación colectiva, si es del caso.
En este sentido, corresponde señalar que la determinación judicial de la existencia de una relación laboral subordinada, en aplicación del citado principio constitucional de la primacía de la realidad, no depende de que los servicios prestados por quien fue vinculado por un aparente contrato de prestación de servicios u otro de naturaleza distinta, con el que se quiso soslayar la celebración de un contrato laboral, estén previstos como actividades propias de un cargo establecido en la planta de personal de la entidad.
Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 37 Lo anterior es así porque no es el trabajador quien debe asumir las consecuencias de la imprevisión o el ilegal manejo de las relaciones laborales, en contra de las leyes sociales, que se presenten en el interior de las entidades del Estado, dado que, se insiste, ante el hecho cierto del surgimiento de una relación de trabajo, nace para ese trabajador subordinado el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a la calidad que tenga de trabajador oficial o empleado público, por virtud del principio señalado y el de la igualdad que rige nuestro ordenamiento constitucional y legal. 2.- Sentado lo anterior, se advierte que no aparece que el juzgador de segundo grado se haya equivocado al concluir que la actora era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, que regía en el Seguro Social para el período 2001 a 2004, pues es lo que, en principio, se desprende del artículo 3 de ese acuerdo colectivo, lo que descarta un yerro manifiesto de hecho en su conclusión, así, en gracia de discusión se admitiera que la norma pudiera dar lugar a entendimientos distintos, como el sugerido por la censura – se resalta-.
(Subraya de la Sala) Así las cosas, no es cierto, como lo aduce la entidad recurrente, que al accionante no le eran aplicables las cláusulas convencionales pues, se insiste, declarado el vínculo laboral de un trabajador, le asiste el derecho a beneficiarse de las prerrogativas que suponen esa calidad. De tal manera que no puede la recurrente pretender negar los derechos convencionales al actor bajo el supuesto de no aportar la cuota sindical por beneficio convencional, cuando se le tenía como contratista independiente y no como trabajador subordinado (ver sentencia del 15 de mayo de 2012, rad. 35954).
En lo que si se equivocó el Tribunal fue en condenar al reintegro del actor, sin solución de continuidad, con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales, dejados de percibir desde la fecha de terminación del contrato de trabajo y hasta que se haga efectiva su reinstalación, por cuanto dada la liquidación Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 38 definitiva de la entidad demandada, el 31 de marzo de 2015, tal como se indicó en el Decreto 553 de 2015, aquella era físicamente imposible y por tanto lo procedente era el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir hasta la fecha de dicha liquidación; y de allí en adelante, el pago de la respectiva indemnización. Así lo precisó esta Corporación, en decisión CSJ SL4984-2017, reiterada por esta Sala en CSJ SL 20511- 2017 y CSJ SL4581-2018, en la que consideró: Ahora bien, como quiera que la liquidación final del Instituto de Seguros Sociales ocurrió el 31 de marzo de 2015, fecha en que quedaron automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminaron todas las relaciones de trabajo, se condenará a la parte accionada al pago de la indemnización por despido injusto conforme a la tabla indemnizatoria contenida en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, debidamente indexada al momento de su pago, teniendo en cuenta para ello el salario que le habría correspondido a la actora a la fecha de la liquidación de la entidad.
Vale aclarar, por último, que en razón a que la extinción de la entidad es un hecho sobreviniente, que impide la materialización del derecho al reintegro, el pago de la indemnización por despido injusto es perfectamente compatible con las condenas al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, y de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión. En igual sentido se indicó en la CSJ SL 194-2019, al mencionar que: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015.
Comoquiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 39 La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015.
Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.
En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.
En consecuencia, el cargo prospera parcialmente, solo en cuanto el Tribunal no limitó el derecho al reintegro hasta la fecha de la liquidación definitiva del ISS. En ese sentido procede la casación parcial de la decisión de segundo grado. Sin costas en casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Según lo explicado en sede de casación, en atención a lo previsto por el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, a través del cual se ordenó la extinción definitiva del ISS, no es posible materializar el reintegro convencional al cargo, lo que no impide que se otorgue el pago de las acreencias Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 40 laborales dejadas de percibir hasta el momento de la extinción del empleador, como una medida para compensar la afectación de los derechos del trabajador.
Así se explicó en CSJ SL4984-2017, reiterada por esta Sala en decisiones CSJ SL 14521-2017, CSJ SL 20511-2017 y CSJ SL 189- 2018: En este orden de consideraciones, la liquidación definitiva de una entidad no es obstáculo para que el juez del trabajo, en aras de reivindicar el contenido normativo de los preceptos constitucionales, busque otras soluciones adecuadas y proporcionales para hacer valer los derechos laborales de quien ha sido despedido en contravención de su garantía de estabilidad.
En función de lo precedente, considera la Corte que la mejor forma de hacer efectivos los derechos laborales de un trabajador al que se le frustró su derecho al reintegro por liquidación de la entidad, es mediante el pago de dos componentes: (1) los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha de la supresión total de la entidad, bajo la idea de que el vínculo nunca finalizó, y (2) el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión durante el mismo lapso.
Adicionalmente, la extinción de la entidad y la consecuente eliminación de los empleos da lugar a un tercer reconocimiento, por concepto de (3) indemnización por despido injusto, todo lo cual se explica a continuación. Por tanto, partiendo de la causación del derecho al reintegro determinado en segunda instancia, resulta pertinente revocar los numerales tercero y cuarto de la sentencia del primer grado, y en su lugar, en virtud de la liquidación de la entidad y en vista de que se hace imposible la materialización del reintegro en forma indefinida, se dispondrá condenar al ISS al pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales desde el 1º de noviembre de 2011 hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de la liquidación definitiva de la demandada, según el Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 41 citado Decreto 553 del 27 de marzo de la misma anualidad.
Además, en este caso igualmente resulta procedente el pago de la indemnización por despido sin justa causa, dado que la liquidación definitiva de la entidad ocurrida el 31 de marzo de 2015, es una causa legal pero injusta de terminación del contrato de trabajo, la cual resulta compatible con el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, ante, se insiste, la imposibilidad de materializar el reintegro al cargo como se analizó previamente, tal como se precisó en CSJ SL 4984-2017, al indicar: Vale aclarar, por último, que en razón a que la extinción de la entidad es un hecho sobreviniente, que impide la materialización del derecho al reintegro, el pago de la indemnización por despido injusto es perfectamente compatible con las condenas al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, y de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión. Debe precisarse que, en virtud del reintegro analizado, la indemnización por despido injusto se causa hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en que finalizó la liquidación de la entidad demandada, la cual se liquidará a continuación conforme el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, teniendo en cuenta que, el contrato de trabajo fue declarado entre el 7 de julio de 2009 y el 31 de marzo de 2015, es decir que, el tiempo de servicios equivale a 5 años, 8 meses y 23 días, correspondiéndole al trabajador 50 días de salario por el primer año, y 35 por los años siguientes y proporcionalmente por fracción. Y «teniendo en cuenta para ello el salario que le habría Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 42 correspondido a la actora a la fecha de la liquidación de la entidad» (CSJ SL4984-2017), en el caso bajo examen el colegiado tomó como salario para el año 2015 la suma $1.556.262,04 (f.° 71-74 cdo.
Tribunal), razón por la cual esta Sala, elaborara la indemnización sobre este monto, así: Igualmente se dispondrá que la referida indemnización sea debidamente indexada desde el 1 de abril de 2015 hasta la fecha en que se verifique su pago. Sin costas en la segunda instancia. Las de primera estarán a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2015 por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO contra la Desde Hasta 7/07/2009 6/07/2010 360 50 51.875,4 2.593.770 7/07/2010 6/07/2011 360 35 51.875,4 1.815.639 7/07/2011 6/07/2012 360 35 51.875,4 1.815.639 7/07/2012 6/07/2013 360 35 51.875,4 1.815.639 7/07/2013 6/07/2014 360 35 51.875,4 1.815.639 7/07/2014 31/03/2015 263 25,57 51.875,4 1.326.454 11.182.780 PERIODO Días a indemnizar Último salario diario TOTAL TOTAL Días laborados Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 43 FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. - FIDUAGRARIA S.A.- como administrador del PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTE ISS EN LIQUIDACIÓN, sólo en cuanto ordenó el reintegro del actor sin solución de continuidad, desde la fecha de terminación del contrato de trabajo y sin limitante alguno. NO SE CASA en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente los numerales tercero y cuarto de la sentencia del primer grado.
SEGUNDO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales en liquidación al reintegro del trabajador Francisco Antonio Vergel Guerrero desde el 1º de noviembre de 2011 hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de la liquidación definitiva de la demandada, según el Decreto 553 de 2015.
TERCERO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales en liquidación a pagar al trabajador Francisco Antonio Vergel Guerrero los salarios, prestaciones sociales legales y convencionales, con sus respectivos incrementos, dejados de percibir desde el 1º de noviembre de 2011 hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de la liquidación definitiva de la demandada, según el Decreto 553 de 2015, en atención a la imposibilidad de materializar el reintegro al cargo de forma indefinida.
CUARTO: CONDENAR el reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa en la suma de Radicación n.° 76400 SCLAJPT-10 V.00 44 $11.182.780 liquidada conforme a la tabla indemnizatoria contenida en el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo, la cual debe ser indexada desde el 1° de abril de 2015 hasta la fecha en que se verifique su cancelación.
QUINTO: En lo demás se mantiene la decisión del a quo con las modificaciones introducidas por el Tribunal que no fueron objeto de casación. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.