CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48723 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL6132-2015 Radicación n.° 48723 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de SORY AIDA ARBELÁEZ NARANJO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de agosto de 2010, en el proceso que instauró la recurrente contra PENSIONES DE ANTIOQUIA.
I.
ANTECEDENTES La citada ciudadana instauró demanda contra PENSIONES DE ANTIOQUIA, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez, desde el 12 de junio de 2006. En forma principal con el 85% del ingreso base de liquidación y con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, o en su defecto con base en el promedio de lo cotizado en el último año de servicios debidamente indexado.
Primera subsidiaria: liquidándola con el 75% del ingreso base de liquidación teniendo en cuenta el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios debidamente indexado, o en su defeco tomando como base el promedio de lo cotizado en el último año de servicios debidamente indexado. Segunda subsidiaria: liquidándola con el 75% del ingreso base de liquidación y tomando como base el promedio de lo devengado entre el 30 de junio de 1995 y el 28 de noviembre de 2001, teniendo en cuenta todo lo devengado debidamente indexado o en su defecto tomando como base el promedio de lo cotizado desde el 30 de junio de 1995 y hasta el 28 de noviembre de 2001, debidamente indexado.
Tercera subsidiaria: Liquidándola con un monto del 85% del ingreso base de liquidación tomando como base el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, debidamente indexado o en su defecto tomando como base el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años de servicios, debidamente indexados. Pidió los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en su defeco los intereses moratorios por la tardanza en el pago de esos valores y la indexación de la deuda.
Como apoyo de sus pretensiones señaló que prestó servicios al Departamento de Antioquia, entre el 1º de abril de 1981 y el 28 de noviembre de 2001. Nació el 11 de junio de 1951 y cumplió 55 años de edad en la misma fecha de 2006. Es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia del sistema tenía más de 35 años de edad.
El régimen que le ampara la transición es el de la Ley 33 de 1985, y conforme a esa normatividad debe ser liquidada su prestación. La entidad demandada para establecer el monto pensional aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 34 ibídem. En la contestación del libelo la entidad convocada a proceso se opuso a las pretensiones, aceptó la mayoría de los hechos.
Adujo que la liquidación de la pensión se hizo conforme a la Ley. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento que lo fue el Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 27 de marzo de 2009, absolvió a Pensiones de Antioquia de todos los cargos (fls. 101 a 105 vto.).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de la apelación de la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que por sentencia de 4 de agosto de 2010, confirmó la de primer grado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador Ad quem: De lo expuesto, se desprende que la demandante depreca por un lado la reliquidación del INGRESO BASE DE COTIZACIÓN, a efectos que le sean incluidos la totalidad de factores salariales devengados, bien en el último año de servicios; o entre el 30 de junio de 1995 y el 28 de noviembre de 2001; o en los últimos 10 años de servicios.
Y al respecto, de la documentación arrimada al plenario, se observa que mediante Resolución No. 564 de 10 de noviembre de 2006, Pensiones de Antioquia le reconoció a la demandante pensión de jubilación a partir del 12 de junio de 2006 y en cuantía mensual de $1'845.388,oo, la que posteriormente fuera reliquidada en la suma de $1'853.198,oo por Resolución No. 000202 de 09 de marzo de 2007 (Folio 08-13); prestación económica que según se indica en dichos actos administrativos, fue liquidada teniendo en cuenta lo establecido en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, que precisan qué factores constituyen el salario mensual base de los servidores públicos para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones; y si bien frente a dicha liquidación la parte actora muestra inconformidad; sin que pueda predicarse la prescripción de los elementos o factores económicos que componen la mesada pensional, conforme a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral en sentencia de 24 de febrero de 2009, radiación No. 32381, con ponencia del Magistrado Francisco Javier Ricaurte Gómez; por no haber transcurrido el término prescriptivo de 3 años, conforme al artículo 488 del C.S. del T. y 151 del CP. del T. y de la S.S.; lo cierto es que no se acredita ante esta jurisdicción laboral ordinaria, qué factores salariales no fueron tenidos en cuenta en la liquidación bajo estudio; y así las cosas, en lo que concierne a dicha pretensión, se concluye que la demandante no cumplió con su parte en la carga de la prueba a la luz de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil aplicables al trámite laboral y de seguridad social por disposición expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptos normativos que en forma imperativa preceptúan que es a la parte que persigue el efecto jurídico de una norma a la que incumbe probar el supuesto de hecho de la misma.
En cuanto al ingreso base de liquidación pensional, luego de referirse a los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, y a jurisprudencia de esta Sala y del Consejo de Estado, precisó: Descendiendo al caso bajo estudio, de la Resolución No. 564 de 10 de noviembre de 2006, y No. 000202 de 09 de marzo de 2007 emitidas por Pensiones de Antioquia (Folio 08-13), se desprende que dicha entidad le reconoció a la señora SORY AYDA ARBELÁEZ NARANJO, pensión de vejez a partir del 12 de junio de 2006, en cuantía mensual de $1'853.198,oo; prestación económica que fue concedida bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por estimar que la citada era beneficiaría del régimen de transición contemplado en esta última norma; tomando por tanto en cuenta para la liquidación de la pensión, la edad, el tiempo de servicios y el monto porcentual del 75% establecidos en la Ley 33, calculando el IBL al tenor del artículo 21 de la Ley 100, esto es, el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, y teniendo en cuenta los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1955 que precisan que factores constituyen el salario mensual base de los servidores públicos para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones.
(Folio 08-13) Y no obstante a la señora SORY AYDA ARBELAEZ NARANJO le asiste derecho a que le sean respetadas las condiciones de edad, tiempo y monto establecidos en el artículo 1o de la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición, no ocurre lo mismo con el IBL o base de liquidación, la que como se expuso en acápites anteriores no fue objeto de conservación por dicho régimen; y entonces resulta claro que impera una decisión absolutoria al respecto, conforme lo determinó la Juez de Instancia. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario. No hubo réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia, revoque la del Juzgado, y en su lugar, condene a la entidad a reliquidar la pensión con el 75% del IBC del último año de servicios.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa «en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1 de la ley 33 de 1985. Artículos 27 y 31 del Código Civil. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional».
En el desarrollo afirma el impugnante que el régimen anterior para efectos del monto pensional de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el contenido en la Ley 33 de 1985, y el concepto de monto cobija también la forma de calcular el IBL; es esa la interpretación correcta del referido artículo 36, porque según los artículos 27 y 31 del Código Civil, si la Ley es clara no necesita ser interpretada, y menos hacerla extensiva para hacer más rigurosos los requisitos para acceder al derecho o para menguarlo.
Citó jurisprudencia del Consejo de Estado y concluyó: Así las cosas, en este caso, es claro el desvío interpretativo del Tribunal, al concluir que a un empleado público se le liquida la pensión con el IBL que trae el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con lo dispuesto en la ley 33 de 1985, siendo que la normativa citada contempla claramente y sin duda alguna, el respeto de las condiciones de un régimen antecedente que es más favorable, y alude expresamente al tiempo de servicios, edad y monto.
Por último, estimó que si bien conoce la jurisprudencia de esta Corte sobre el tema del IBL de las personas en régimen de transición, de mantenerse la postura, para garantizar el derecho a la igualdad, la pensión debía ser liquidada con una tasa de reemplazo del 90% que es la prevista para el sector privado, pues el empleado del sector público con el monto del 75% resulta desmejorado en un 15%.
VII. CONSIDERACIONES Al resolver el tema jurídico de fondo, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.
En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere « al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.
Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Dijo textualmente la Corporación en la primera providencia: … esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.
En la decisión en comento, se puntualizó: ‘(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.
En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.
Al respecto en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, reiterada en casaciones del 2 de septiembre de 2008 y 24 de febrero de 2009 radicados 33578 y 31711 respectivamente, esta Corporación puntualizó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. ‘Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. ‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. ‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones> (lo resaltado es de la Sala).
Bajo esta órbita, se tiene que el Tribunal no se equivocó cuando decidió en la presente causa, no aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en los aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior. Ahora bien, definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se sigue que no sea de recibo lo pretendido por ésta de que el IBL debió liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, siendo lo pertinente como quedó visto, extraer el promedio de lo devengado en el lapso que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, que fue lo que estableció el fallador de alzada”.
Como lo ha precisado la Corte, esta interpretación corresponde al papel que desempeña como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales que no pertenezcan a dicha jurisdicción, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique deslegitimar los planteamientos que expone como tribunal de casación, en tanto se actúa dentro de los precisos límites de su competencia. En consecuencia de lo explicado, no se equivocó el Tribunal cuando consideró que el IBL de la demandante debía calcularse conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, pues a la entrada en vigencia del sistema le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, el cual consolidó el 11 de junio de 2006 cuando cumplió 55 años de edad.
Y no podía pretender el cálculo de IBL con la otra hipótesis que consagra dicho precepto, esto es, con el promedio de toda la vida laboral, porque no cotizó un mínimo de 1250 semanas, toda vez que como se observa al folio (9) el total del tiempo laborado en el sector público y el aportado al Instituto por servicios a la empresa privada, asciende a 1.163 semanas.
Por último, en cuanto a las alegaciones para que en virtud del principio de igualdad, se reliquide la pensión con una tasa de reemplazo del 90% en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, que en general rige las prestaciones del sector privado, es de advertir, que la fijación del monto pensional de la actora con el 75% del IBL no contradice el postulado de la igualdad, sino que es el resultado de la aplicación del régimen que le ampara la transición como servidora pública y al cual se acogió, pues en la demanda expresamente señaló estar regulado su derecho por la Ley 33 de 1985.
Entonces, no es procedente pretender que sólo para efectos de la tasa de reemplazo se acuda a los reglamentos del Instituto, en una mixtura de regímenes no previsto en nuestro ordenamiento, porque al afiliado o pensionado no le está permitido escoger de cada estatuto pensional aquello que más le favorezca y crear una norma distinta a su medida, pues eso violaría el principio de inescindibilidad de la Ley.
Por lo demás, se trata de una pretensión nueva que contradice lo señalado en el alcance de la impugnación, y de existir pronunciamiento de la Corte al respecto, se violarían los derechos de defensa y contradicción de la parte contraria. De conformidad con lo dicho, no prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido causadas.
VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso ordinario laboral seguido por SORY AIDA ARBELÁEZ NARANJO contra PENSIONES DE ANTIOQUIA.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15