SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL613-2023 Radicación n.° 94350 Acta 08 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIRTHA ROCÍO BAYONA ALBA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que la recurrente le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento presentado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta para conocer y resolver el presente asunto. Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Mirtha Rocío Bayona Alba llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que se declarara la anulación por ineficacia, de la afiliación y traslado al régimen de ahorro individual por la omisión de la AFP, en su deber de información y su consecuente retorno al de prima media con prestación definida, con la entrega de todos los dineros por esta recibidos y, si le hubieran concedido pensión, se debía continuar cancelando hasta que se enviaran todos los recursos al régimen de prima media (f.° 2 a 36 del cuaderno 1).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue afiliada al sistema de seguridad social en pensiones, a partir del 3 de septiembre de 1986; que se trasladó a Porvenir S. A., el 22 de marzo de 2000; que, a ese momento, esa administradora no le entregó ninguna información porque solo le hicieron suscribir un formulario, sin mostrarle proyecciones sobre su pensión. Colpensiones se opuso a las pretensiones.
Aceptó que en un principio la accionante estuvo vinculada al fondo que administraba, pero informó que los restantes no le constaban. Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, formuló las excepciones de descapitalización del sistema pensional, inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y no procedencia del pago de costas en Instituciones Administradora de Seguridad Social en el Orden Público (f.° 236 a 255 ib.).
Porvenir S. A. también se resistió a las súplicas de la accionante e informó que brindó toda la información a la demandante correspondientes a las características y funcionamiento del RAIS, que se realizó, de manera verbal. Presentó las excepciones de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe (f.° 294 a 321 ejusdem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de junio de 2020 (f.° 365 a 367 del cuaderno 1), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el traslado de régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad que hizo la señora MIRTHA ROCÍO BAYONA ALBA con efectividad a partir del 1° de mayo del 2000 a través de la administradora de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR S. A. es ineficaz y, por ende, no produjo ningún efecto jurídico, por lo que deberá entenderse que la actora jamás se separó del régimen de prima media con prestación definida.
Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR a que transfiera al régimen de prima media con prestación definida, todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con los valores correspondientes a rendimientos y comisiones por administración, sin que le sea dable realizar descuento alguno por dineros que haya pagado por conceptos de seguros de pensión de invalidez y sobrevivientes, todo con destino al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a que reciba los dineros de que trata el numeral segundo y reactive la afiliación de la demandante, la señora MIRTHA ROCÍO BAYONA ALBA al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin solución de continuidad.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
QUINTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES para que realice las actuaciones judiciales pertinentes para obtener el pago de los perjuicios que puedan causarse con el acto que se declara ineficaz por parte de PORVENIR S. A. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S. A. y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 4 de septiembre de 2020, decidió:
PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.
SEGUNDO: DECLARAR que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación, deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso. Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información, debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se establecido en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.
QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.
SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.
SEPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.
OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.
NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en. el intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.
DECIMO: DECLARAR que Colpensiones y las AFP Porvenir S. A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos, ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.
Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 6 DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.
CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora. QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación del demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de marzo de 2000, fecha del traslado a Porvenir S. A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría. EN CONSECUENCIA:
PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a la AFP PORVENIR S. A. y se absuelve de las mismas por no haberse probado perjuicio alguno a su cargo de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan tornarse en tales.
SEGUNDO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación del actor al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral del demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participo Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.
TERCERO: Sin costas en esta instancia, las de primera se revocan y serán a cargo de la actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, dijo: NATURALEZA DEL ACTO JURÍDICO DE AFILIACIÓN, OBJETIVOS Y EFECTOS. El acto jurídico de afiliación al sistema general de pensiones nace de la ley, que impone al trabajador dependiente e independiente vincularse al régimen pensional que libremente escoja, con el Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 7 objeto de atender la forma en que se financiara su pensión de vejez, en las condiciones previamente establecidas por el legislador, a las que se somete el afiliado según el régimen elegido.
El acto de afiliación es en consecuencia, un acto condición, libre y voluntario, sometido a las normas previamente establecidas por el legislador y a los cambios que se introduzcan a partir de la expedición de nuevas leyes, sin la posibilidad de negociarlas, ni al momento de la afiliación ni cuando se producen los cambios, razón por la que se descarta la naturaleza contractual que algunos le asignan.
Debe resaltarse, que la escogencia del régimen pensional no tiene relación alguna con la determinación del valor de la mesada pensional, ni puede pretenderse anticipar o especular valor alguno de la misma, pues lo que se determina con la escogencia de un régimen, es la forma como se acumularan los recursos para la financiación de la prestación. […] DE LOS REGÍMENES PENSIONALES Y LAS VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE CADA UNO. RAIS - RPMPD.
Sobre las ventajas de uno u otro régimen, pensional y la posibilidad de dar a conocer al afiliado una expectativa referida al monto pensional, se ha establecido desde el nacimiento de los mismos que no existe tal posibilidad, pues uno y otro régimen ofrecen, beneficios diferentes, sin que pueda predicarse que unos son mejores o superiores.
Igualmente, se ha dejado sentado que el RPM y el RAIS, coexisten son excluyentes y compiten entre si por la captación de afiliados dentro de los marcos de fijados en la ley. Lo consignado en la C-956-2001 ilustra lo afirmado: […] DE LAS LIMITACIONES AL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL. La permanencia y traslado de régimen no solo es un acto que impacta al afiliado en la forma como financiara su pensión, pues tal decisión afecta también en su conjunto las finanzas de uno y otro régimen.
Al RPM porque en un sistema de reparto simple, el traslado de un afiliado implica una cotización menos al fondo común, de donde se pagan las pensiones vigentes. Al RAIS, porque altera las posibilidades de obtener mejores rendimientos en los diferentes portafolios de inversión. Por tal razón, el legislador decidió que estabilizar el número de afiliados en un tiempo prudente previo al de la fecha de causación de la pensión se hacía indispensable para sostenibilidad financiera y en consecuencia, limitó la posibilidad de traslado.
El plazo se Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 8 estableció en la Ley 797 de 2003, que limita la posibilidad de traslado de régimen a quien este a diez años o menos de cumplir la edad para acceder a la pensión, quedando consignadas las razones de su exequibilidad en lo expresado en la C-1024 de 2004, en los siguientes términos: […] CONCLUSIONES I: Bajo las anteriores premisas y con fundamento en los pronunciamientos citados, resulta sustentado afirmar, en síntesis: Que la afiliación al sistema general de pensiones es un acto jurídico unilateral y de adhesión a las condiciones previstas en la ley para el RPM y para el RAIS; que la afiliación no tiene naturaleza contractual; que la elección debe ser libre y voluntaria; que las contingencias y obligaciones originadas en el acto de afiliación están contenidas en la ley y pueden ser modificadas por el legislador cuando las circunstancias lo ameriten; que la elección de un régimen pensional tiene por objeto escoger una forma de financiar la pensión y no un monto pensional; que la determinación de condiciones pensionales y expectativa de un monto pensional al momento de la afiliación no es posible, que no hay posibilidad de. señalar como mejores unas que otras al momento de la afiliación; que los afiliados a la seguridad social no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las causa; que las condiciones de afiliación a un de régimen son un asunto de orden legal y no constitucional. […] CONCLUSIONES II.
Bajo las anteriores premisas es posible concluir: Que la competencia para imponer las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 está asignada a las instancias administrativas allí señaladas; que la sanción prevista es la multa y dejar sin efecto la afiliación para que el interesado realice una nueva; que las sanciones aquí previstas solo la pudo establecer el legislador en ejercicio de sus competencias; que en aplicación del debido proceso la, sanción debe existir de manera previa al hecho que la origina; que en virtud del principio de legalidad no pueden aplicarse sanciones recurriendo a la analogía, ni remitirse a normas sancionatorias que regulen otros casos; que no pueden aplicarse las normas fraccionadamente y construirse una tercera que favorezca el derecho del accionante; que hay norma expresa sobre la responsabilidad que compete a las AFP por los perjuicios cometidos por la acción u omisión de sus agentes y, que las sanciones deben ser aplicadas en la forma prevista en la Ley.
Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 9 […] Los referentes jurisprudenciales citados precisan que la figura de la ineficacia de pleno derecho es propia de los actos regulados en el estatuto comercial y que tal estatuto no tiene establecidos los efectos legales de la misma, pero que el articulo 822 remite a las normas del Código Civil y puntualmente al artículo 1745.
Los supuestos de hecho de esta jurisprudencia nada tienen que ver, con el acto de afiliación a un régimen pensional, pues la situación fáctica que plantea vincula comerciantes y actos de comercio, se discute una situación de carácter contractual y, los efectos de la ineficacia previstos en el estatuto civil se aplican en asuntos mercantiles, pero porque así lo dispone una norma que dentro del mismo código de comercio remite a tal ordenamiento.
A diferencia de lo que ocurre con el artículo 897 del Código de Comercio, que deja vacío el efecto de la ineficacia, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, incorpora: El derecho protegido; la autoridad competente para determinar las conductas atentatorias del mismo; las multas y efectos respecto a la afiliación y, dispone que en tal caso podrá hacerse una nueva.
La construcción jurisprudencial de la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional, se realiza a partir del fraccionamiento del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, del que se toma la consecuencia de dejar sin efecto la afiliación; se aplica el artículo 897 del Código de comercio del que se toma el efecto de la ineficacia de pleno derecho y, se aplican las disposiciones del artículo 1745 del Código Civil, para sustentar el restablecimiento al estado anterior en que se encontraba el afiliado.
La aplicación fraccionada de la ley contraviene la inveterada y reiterada jurisprudencia que sobre inescindibilidad de la norma ha aplicado la Sala, entra en tensión con la prohibición de tomar una parte de una norma y otra para dar nacimiento a una tercera y, desatiende los mandatos sobre integración y remisión normativa. El referente jurisprudencial traído de la Sala de Casación civil, resulta descontextualizado como lo demuestra el supuesto factico del mismo, pues en él se discute una situación contractual entre comerciantes, en el que al declararse la ineficacia de pleno derecho a la venta de las acciones de una compañía, se afecta a un tercero comprador; teniendo la necesidad de abordar los restablecimientos mutuos a la luz del artículo 1746 del Código Civil, pero por remisión expresa del artículo 822 del Código de Comercio.
La Corte Constitucional definió que el acto de afiliación es un asunto de orden legal, que se produce en obedecimiento a un Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 10 mandato que así lo impone para trabajadores dependientes e independientes, es de carácter unilateral y de adhesión a las reglas fijadas por el legislador para uno y otro régimen, solo el legislador puede introducir cambios según lo demanden las circunstancias; razón por la que resulta ajeno a la declaratoria de su ineficacia, la aplicación de normas que desbordan el estatuto de la seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993.
El sustento de lo afirmado por la Corte Constitucional respecto de la naturaleza y regulación del acto de afiliación está en los pronunciamientos de constitucionalidad citados en esta providencia y en los contenidos de los artículos 4, 11, 13, 15 y 288 de la. Ley 100 entre otros. CONCLUSIONES III. De lo expuesto resulta fundado concluir que: La estructura de la norma contendida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al proteger el derecho a la libre elección de régimen pensional, señalar las autoridades competentes para hacerlo efectivo y disponer sus consecuencias jurídicas, impone su aplicación sin fraccionamiento alguno y hace improcedente acudir a estatutos distintos, como el civil y el comercial para, determinar sus efectos.
Los principios constitucionales plasmados en el artículo 29 de nuestra Carta Política y los legales consagrados en el estatuto de seguridad social, refrendados en un millar de sentencias de nuestra Sala de Casación Laboral, sustentan la conclusión anterior, porque han pregonado el principio de inescindibilidad en la aplicación de las normas; la imposibilidad de tomar de una y otra norma lo que convenga a la pretensión del accionante, para dar paso a una tercera construida por el juez con tal propósito; todo lo cual debe cumplirse con mayor rigor cuando se trata de normas de carácter sancionatorio […] En desarrollo de la reglamentación de la anterior disposición, y, en lo que se refiere a la responsabilidad de las AFP frente a sus afiliados, se estableció en el Decreto 720 de 1994 lo que ya ha quedado consignado anteriormente.
En esta norma, a diferencia de las que cita la jurisprudencia en el marco del deber de información de las AFP, en lo que se denominó primera etapa; se establece el deber de información por parte de los promotores de forma general y abstracta, se consigna que las AFP deben responder por sus actuaciones, en especial por aquellas que impliquen un perjuicio para el afiliado Bajo las anteriores premisas, en la medida en que el afiliado es quien tiene la opción de escoger su régimen pensional; mientras Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 11 no se demuestre que Colpensiones invadió la órbita de su derecho a elegir, ninguna consecuencia de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, puede aplicarse a un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación al RAIS, ni en la deficiente o suficiente información que se le suministro, ni era la obligada a suministrarla en el año 2000 en que la afiliada tomo su decisión. La anterior afirmación tiene sustento, en que de conformidad con lo hasta aquí expuesto, el régimen sancionatorio establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que sirve como sustento a la ineficacia del acto de afiliación, establece como sanción adicional a la multa que impongan las autoridades administrativas allí señaladas, la ineficacia del acto de afiliación y la habilitación para que el interesado haga una nueva; que de ninguna manera puede traducirse en que Colpensiones asuma la consecuencia de las omisiones de la AFP, que no solo es un sujeto de derecho diferente y autónomo, sino que es su competencia en materia de administrar pensiones sus afiliados.
Cabe resaltar que la relación jurídica originada en el acto de afiliación del demandante cuyos efectos se pretenden invalidar, tiene como sujetos a la demandada PORVENIR S. A., mientras que COLPENSIONES es un sujeto procesal demandado', pero ajeno a la relación jurídico sustancial que vincula al actor con la restante demandada. […] De las normas citadas, resulta evidente que los perjuicios ocasionados por las AFP por razón de sus acciones u omisiones al momento de la afiliación, los debe asumir la respectiva administradora, de conformidad con las normas vigentes al momento y dispuestas por el estatuto de seguridad social, de las que se advierte no existe ninguna, que genere la obligación de recibir al demandante cuya afiliación resulta ineficaz, por cuenta de hechos absolutamente ajenos a Colpensiones.
CONCLUSIONES IV. Por lo expuesto resulta sustentado afirmar: Que Las normas de seguridad social son suficientes para juzgar las pretensiones de ineficacia de la afiliación, deben ser aplicadas conforme a los mandatos del debido proceso en especial. las de los principios de inescindibilidad, irretroactividad de la ley, integración y remisión, contenidos en las normas y jurisprudencias citadas; que la ineficacia de la afiliación produce efectos a cargo de quien incurrió con su acción u omisión en la causación de un perjuicio, en este caso a cargo de la respectiva AFP; que no puede atribuirse efecto ni resarcimiento alguno a cargo de un sujeto que no intervino ni en la decisión del afiliado de trasladarse de régimen ni en el acto de afiliación, ni mucho menos en la deficiente Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 12 información invocada; que resulta trascendente juzgar el acto de afiliación de manera oportuna, ya que el aporte de la cotización en un sistema de reparto simple, cumple su objetivo de contribuir al pago de las pensiones ya causadas, y, hacerlo inoportunamente desfigura el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema.
Las pruebas que se practicaron dan sustento factico a las conclusiones anteriores en la medida en que demuestran la fecha de afiliación del demandante, la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado, y la falta de demostración de perjuicios por parte de PORVENIR S. A., como resulta evidente de los siguientes medios: Del documento visible a folio 325, se evidencia formulario de afiliación a PORVENIR S.A, a partir del 22 de marzo de 2000.
Del interrogatorio de parte, absuelto por la señora MIRTHA ROCÍO BAYONA ALBA, se establece que asistió a una reunión realizada por un Asesor de PORVENIR, la cual duro unos 30 minutos que inicialmente dichos funcionarios elaboraron una lista y después de 15 o 20 días, volvieron con unos formularios, que le indicaron que el ISS se iba a liquidar, que tenía la posibilidad de trasladarse a los fondos privados y que podía pensionarse a una edad inferior: […] Igualmente, el demandante preciso en su interrogatorio que cuando cumplió los 50 años, intento trasladarse el ISS, a pesar de que tenía conocimiento que cuando faltaran menos de 10 años para adquirir la prestación, no podía cambiar de régimen pensional, siendo denegada la solicitud: […] Adicionalmente, el traslado se efectuó en el año 2000 y solo hasta el 2019 (folio 50, 51, 74 y 325), la actora se interesó por su situación pensional, lo que da cuenta que la solicitud no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos, y acceder a las suplicas de traslado o retorno al RPM desfiguraría el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema.
De las pruebas citadas se establece tanto la fecha de la afiliación del demandante, como la ausencia de demostración de perjuicios a cargo de la AFP PORVENIR S. A., además de determinarse que Colpensiones, no participó en al acto de afiliación al RAIS, porque ni patrocino su traslado, ni intervino en dichas diligencias. Por las razones, expuestas, se declarará la falta de presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; […].
Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 13 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por demandadas y que se analizarán conjuntamente, pues, aun cuando se presentan por distinta vía, se sirven de similar argumentación y persiguen el mismo fin.
VI. CARGO PRIMERO Dice: La sentencia viola indirectamente, por aplicación indebida, los literales b),c) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003; artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículo 10° del Decreto 720 de 1994; artículos 11, 15, 16 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 1502, 1508, 1510, 1604, 1746 y 1757 del Código Civil; artículos 14, 19 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1°, 2°, 3°, 11, 12, 36, 50, 76, 90, 97, 131, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Constitución Política.
Los yerros que atribuye a la decisión del Tribunal, son los siguientes: Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 14 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora MIRTHA ROCÍO BAYONA ALBA, con el diligenciamiento y suscripción del formulario de afiliación de fecha 22 de marzo de 2000 a la AFP ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., dejó constancia de su voluntad de trasladarse de régimen de manera libre, espontánea y sin presiones. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora MIRTHA ROCÍO BAYONA ALBA no fue inducida a engaño o error para trasladarse de régimen, al suscribir de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante al momento de trasladarse y afiliarse al RAIS en la AFP ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., no recibió la información veraz, completa y oportuna sobre las consecuencias, ventajas y desventajas de su traslado. 4.
Dar por sentando, sin estarlo, que para conceder la ineficacia del traslado era necesario la demostración de los perjuicios causados por la AFP ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y por COLPENSIONES a la demandante. 5. No dar por demostrado, estándolo, que por la falta de información en el traslado a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., la señora MIRTHA ROCÍO BAYONA ALBA sufrió un perjuicio irremediable en la proyección de su pensión, ya que su consentimiento estuvo viciado. 6.
Dar por sentado, sin serlo, que a COLPENSIONES no se le podía atribuir efecto o resarcimiento alguno, por cuanto ésta no intervino en la decisión de traslado ni en el acto de afiliación de la señora MIRTHA ROCÍO BAYONA ALBA. Sostiene que esos errores se originaron por la errada apreciación de estas pruebas: 1. Formulario de afiliación a la AFP ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., obrante a folio 325 del cuaderno de primera instancia. 2.
Reclamaciones sobre la nulidad del traslado, obrantes a folios 50, 51, 52, 74 y 75 del cuaderno de primera instancia. 3. Interrogatorio de Parte practicado a la señora MIRTHA ROCÍO BAYONA ALBA, obrante en CD a folio 369. Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 15 Y, por la falta de estudio de las siguientes: 1. Copia de la cédula de ciudadanía de la demandante, obrante a folio 78 del cuaderno de primera instancia. 2.
Estudio de situación pensional efectuado a la demandante, obrante a folio 200 a 212 del cuaderno de primera instancia. 3. Reporte de semanas cotizadas expedido por PORVENIR S. A., obrante a folios 328 a 331 del cuaderno de primera instancia. Al sustentarlo, indica: En primer lugar, es importante poner de presente que el juzgador de alzada erró al revocar el fallo de primera instancia bajo el argumento que con la suscripción del formulario de afiliación, que se evidenció a folio 325 del cuaderno de instancias, la señora MIRTHA ROCÍO BAYONA ALBA dejó constancia que su voluntad de trasladarse de régimen fue de manera libre, espontánea y sin presiones, cuando es sabido que con la simple firma y diligenciamiento de ese documento, no se cumple la obligación que tienen los fondos de pensiones de acreditar que le dieron a conocer al asegurado, de manera clara y suficientemente, los efectos que podía acarrear ese traslado y el consecuente cambio de régimen pensional.
El formulario de afiliación obrante a folio 325 del cuaderno de instancias, el cual fue erróneamente apreciado por el Tribunal, en ningún aparte o acápite señaló cuáles eran las consecuencias fácticas y jurídicas del traslado, tampoco indicó las ventajas y desventajas del traslado de régimen y mucho menos, consagró una posible proyección de la mesada pensional, razón por la cual, la conclusión a la que llegó el Tribunal fue completamente desacertada, en el sentido de fincar su decisión en que con la sola suscripción de un documento (formulario) el fondo demandado satisfizo sus deberes, cuando a todas luces ese documento es completamente vago y no acreditaba de forma fehaciente que se hubiera cumplido con el requisito que tiene los fondos de pensiones, en este caso PORVENIR S. A., de entregar la información veraz y efectiva, así como, resaltar las consecuencias por la decisión de trasladarse de régimen pensional.
En relación con el formato diligenciado por la actora para formalizar el cambio de régimen pensional, éste por sí mismo no comprueba que la decisión de la señora MIRTHA ROCÍO BAYONA ALBA estuviere debidamente informada y que pudiera deducirse en consecuencia que la entidad atendió su deber de entregar ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 16 sobre las implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida y asumir el nuevo régimen pensional del RAIS. […] De otra parte, si bien la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte de la hoy demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, ello no constituía una razón para que la administradora de pensiones PORVENIR S. A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, que es precisamente lo que se echa de menos en el expediente, carga probatoria que en manera alguna corresponde a la parte actora, como equivocadamente lo sostuvo el Tribunal de alzada.
Conviene tener en cuenta que el libre albedrío que predica el sistema de seguridad social sobre la decisión de trasladarse de régimen, no solo se materializa con la simple manifestación de voluntad del afiliado al diligenciar un formulario de afiliación, sino que dicha decisión está sujeta a unos condicionamientos adicionales, como que la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, se enmarquen y estén precedidos de una información clara, comprensible y suficiente sobre las consecuencias favorables y desfavorables que dicha decisión acarrea.
En otros términos, no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en los términos del artículo 1604 del Código Civil. Ahora bien, la demandada ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., no acreditó con ningún otro documento diferente al formulario de afiliación, que se hubiera cumplido a cabalidad con el deber de información a la señora MIRTHA ROCÍO BAYONA ALBA, razón por la cual resulta evidente, por un lado, el error de hecho denunciado que cometió el Tribunal y por el otro, el engaño de que fue víctima la demandante por la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones.
Dichos documentos como la proyección de la pensión y documento de consentimiento informado, eran de vital importancia por tratarse de un traslado de régimen pensional, en donde debía primar un verdadero consentimiento en la toma de esa determinación. En conclusión, por parte del fondo demandado no se brindó una asesoría eficiente y eficaz al momento del traslado de régimen de la demandante, en tanto que no se le comunicó sobre su real situación, ni le hizo las advertencias del caso, por tanto, no es dable afirmar, como lo pregonó el Tribunal, que existió una decisión informada y consciente.
Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 17 […] De igual forma, erró el juez colegiado en la conclusión a la que arribó, al señalar que, por el hecho de que a la señora MIRTHA ROCÍO BAYONA ALBA no se le causó un perjuicio con la afiliación y mucho menos por parte de COLPENSIONES, no se generaba la ineficacia de la afiliación, pues ésta última ni participó ni intervino en el traslado, según lo dijo el Tribunal, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicio del consentimiento no pueden estar atados en estos casos al hecho de que el asegurado esté próximo a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a un derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello o que en general, sufra un perjuicio, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
En punto del debate, la Corte Suprema de Justicia en sentencia STL 3200 - 2020, Magistrada Ponente, Clara Cecilia Dueñas Quevedo, sostuvo: […]. VII. CARGO SEGUNDO Lo presenta así: La sentencia viola directamente, por interpretación errónea, los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículo 271 de la Ley 100 de 1993; artículo 10 del Decreto 720 de 1994; artículos 11, 15, 16 del Decreto 692 de 1994 en relación con los artículos 1502, 1508, 1510, 1604, 1746 y 1757 del Código Civil; artículos 14, 19 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1°, 2°, 3°, 11, 12, 36, 50, 76, 90, 97, 131, 114 y 272 de la Ley 100 de 1993 y artículo 48 y 53 de la Constitución Política.
En su desarrollo, expresa: El reproche que se hace a la sentencia impugnada, entonces, es estrictamente jurídico, en cuanto el ad quem consideró erróneamente que, con la suscripción del formulario de afiliación al RAIS, la demandante dejó constancia que su voluntad de Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 18 trasladarse de régimen era de manera libre, espontánea y sin presiones.
Así mismo, el Tribunal se equivocó en la interpretación relacionada con que, para obtener la declaratoria la ineficacia del traslado, era necesario que la demandante demostrara que sufrió un perjuicio, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, conclusiones que sin duda, como se explicará, desconocieron las verdaderas obligaciones que le correspondía al fondo privado demandado Es claro que la interpretación que le imprimió el juzgador de alzada a los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, dista notablemente del verdadero sentir de esta normatividad, en tanto que la H. Corte Suprema de Justicia desde hace varios años, ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a éste, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber de dar información e ilustración suficientes sobre las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado.
Sobre este punto, esa alta Corporación en sentencia CSJ SL1421-2019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018, sostuvo: […] En esa medida, la interpretación que debió otorgársele a las obligaciones y deberes de los fondos privados por parte del Ad quem, es que éstos deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional al momento de su afiliación, en tanto que si no se cumple con tales requisitos, el consentimiento se encuentra viciado por la falta de información, lo que conduciría a la ineficacia del traslado.
Ahora, las anteriores obligaciones no se cumplen de manera automática con el solo diligenciamiento y firma del formulario de afiliación, razón por la cual, la conclusión a la que debió arribar el ad quem es que la demandada omitió acreditar, más allá del formato de traslado, que brindó a la actora una información, clara, comprensible y suficiente, que le permitiera discernir sobre las consecuencias del traslado.
Adicionalmente, las obligaciones que se encontraban en cabeza de los fondos pensionales, para esa época, no eran únicamente las consagradas en los artículos 90 y 97 de la Ley 100 de 1993 y 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, sino que conforme a la naturaleza del asunto deba cumplir, así lo ha enfatizo la H. Corte Suprema de Justicia, en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 31989, en el sentido de que: Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 19 […] Así las cosas, en la exegesis jurídica del Tribunal, no se tuvo en cuenta que hubo ausencia en el suministro de información que se le debía proporcionar a la demandante en el momento de realizar el traslado de régimen pensional, pues no se le informó sobre las consecuencias del cambio de régimen y menos aún de las desventajas o ventajas que traería dicho cambio, quedando claro, que no se le brindó la información idónea al momento del traslado, conforme a los cánones legales y jurisprudenciales vigentes.
De lo anterior, se deduce la omisión por parte de la administradora de pensiones PORVENIR S. A., a su deber de información y asesoría al momento de producirse el traslado de régimen pensional de la señora MIRTHA ROCÍO BAYONA ALBA, a quien le debieron permitir dar su consentimiento bajo la convicción de conocer las incidencias de tan importante decisión, situación que no fue correctamente interpretada por el Tribunal de alzada.
De igual forma, erró el juez colegiado de instancia en la conclusión a la que arribó, al señalar que, por el hecho de que a la señora MIRTHA ROCÍO BAYONA ALBA no se le causó un perjuicio con la afiliación y mucho menos por parte de COLPENSIONES, no se generaba la ineficacia de la afiliación, pues ésta última ni participó ni intervino en el traslado, según lo dijo el Tribunal, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicio del consentimiento no pueden estar atados en estos casos al hecho de que el asegurado esté próximo a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a un derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello o que en general, sufra un perjuicio, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Conforme lo anterior, se puede concluir, que la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades, como lo es el deber de información, situación que fue pasado por alto por el ad quem.
De esta manera, si el Tribunal hubiere interpretado correctamente las obligaciones de los fondos privados, habría encontrado que en el presente caso era clara la ineficacia de la afiliación, como quiera que: i) la insuficiencia de la información Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 20 generó lesiones injustificadas en el derecho pensional de la demandante, causándole perjuicios, por cuanto la proyección de su mesada pensional se vio notablemente disminuida en este régimen, impidiéndole de manera indirecta su acceso al derecho; ii) no era suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. […] Por lo anterior, se insiste en relación con el deber de información, que la carga de la prueba en el asunto de objeto de estudio se encuentra en cabeza del fondo privado, no solo por ser a quien se atribuye el cumplimiento de la obligación de proporcionar información veraz y suficiente previo al traslado y consecuente afiliación de la demandante, sino por lo que se denomina por la doctrina “la carga dinámica de la prueba”, asignada a quien tiene mayor facilidad de acceder a los medios para acreditar el hecho extrañado, dada su proximidad a la prueba y condiciones técnicas e institucionales, que en este caso no es otra que a la Administradora de Fondos de Pensiones demandada PORVENIR S. A., entidad a quien le correspondía entonces acreditar que el traslado de régimen de la accionante se realizó con el lleno de los requisitos legales, de manera libre, espontánea y sin presiones, y la información necesaria para la misma, en la que se deben indicar tanto sus beneficios como sus perjuicios, situación que no ocurrió en el presente caso y que fue pasada por alto por Tribunal como consecuencias de la interpretación errónea de las normas enlistadas en las proposición jurídica.
VIII. RÉPLICA Colpensiones indica que la ineficacia de traslado afecta la sostenibilidad del sistema y como no participó en ese acto, debe ser condenada a costas. Porvenir S. A. destaca que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición pensional y esta tomó la decisión, libre y voluntaria, de trasladarse al régimen de Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 21 prima media con prestación definida, y se le brindó en esa oportunidad, la información necesaria.
IX. CONSIDERACIONES A la Sala, en atención a la sustentación de las acusaciones, le corresponde definir si el Tribunal se equivocó al revocar la decisión de primer grado y avalar el traslado que la accionante realizó de Colpensiones a la AFP Porvenir S. A. Para resolver las imputaciones, se precisa que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente», el régimen que más les convenga; expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone conocimiento, que se alcanza, cuando se conocen de forma completa, las consecuencias que el acto de traslado acarrea.
Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz. Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 22 garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado, tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos.
Sobre el deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 23 En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 24 con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 25 la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios.
Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera.
Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
(negrillas de la sentencia). Entonces, la falta de información, conforme lo prevé el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, implica la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL4360-2019 y genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de la administradora privada, a trasladar a Colpensiones, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones con Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 26 cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).
También, en estos asuntos, no puede exigirse, una proximidad a pensión, tampoco que estuviera en los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, esas condiciones no han sido previstas por el legislador y tampoco por la jurisprudencia, ya que, «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (sentencia de casación CSJ SL4025-2021) e implica, igualmente, que el juez de la apelación no podía solicitarle al convocante demostrar cuál era el perjuicio que se le ocasionó con el acto de traslado, porque a la AFP, era a quien le correspondía demostrar su deber de información, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL1452-2019, misma donde se anotó que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación era insuficiente, pues, para esa clase de actos es necesario un consentimiento informado.
En cuanto al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, es suficiente con remitirse a la sentencia de casación CSJ SL4322-2022, en donde se anotó: Ahora bien, en la sentencia CSJ SL4360-2019 la Sala claramente explicó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, contiene la figura de la ineficacia del traslado por violación al derecho de la elección libre del régimen pensional y, por tal razón, ninguna razón asistió al juzgador en su disertación, así quedó plasmado en la providencia en cita: Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 27 […] De paso, se controvierte la tesis esgrimida por el juez de segundo grado respecto de la improcedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder y, por ello, ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC o al desconocimiento de la ley a que alude el artículo 9 del mismo Código.
Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en providencia CSJ SL1688-2019: […] Se sigue de lo anterior que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, como erradamente parece haberlo entendido el Tribunal y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;
CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), ni la suscripción de ese preimpreso remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso, así como tampoco lo hace la aceptación en el interrogatorio de parte del demandante de haber recibido una información, pero no con las características y profundidad debidas. […] Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 28 Vale la pena insistir en que lo que la Corte al respecto ha determinado es que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019). En esa línea es que la Sala ha explicado que por no encontrarse una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación Civil, es pertinente acudir al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil, y así concluir que el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, como se memoró en la sentencia CSJ SL2877- 2020.
En la providencia última anotada, la Sala deja sentada su posición respecto a los efectos de la ineficacia, con relación a las restituciones mutuas que deban hacerse los intervinientes, en este caso los sujetos de la relación jurídica de la afiliación como lo son las administradoras de pensiones. Al respecto dijo lo siguiente: […] Para la Corte resulta claro con lo hasta aquí dicho, que de la lectura del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no se infiere, como erradamente lo hizo el Tribunal, que la «competencia no corresponde a la jurisdicción sino a una autoridad administrativa, dado que la decisión de la misma no requiere de intervención judicial», como se ha sostenido jurisprudencialmente y se ha explicado a lo largo de este proveído.
Así, la hipótesis contemplada en el numeral (iv) de la sentencia atrás citada, que sería la aplicable al caso, es decir, una divergencia hermenéutica del Tribunal en relación con el mentado precepto de la Ley 100 de 1993, no pareciera configurarse, pues el sentido que el juez colectivo le da a la norma, no precisamente permitiría «un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales», al contrario, las restringiría en desmedro de los afiliados, que verían imposibilitada la declaratoria de vinculación al régimen pensional al cual creen válidamente tener derecho.
Finalmente, fueron desacertadas las conclusiones fácticas destacadas por Tribunal para infirmar el fallo de primera instancia, pues denotó un distanciamiento de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP, Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 29 en cuanto a la forma que valoró los dichos del interrogatorio de parte y la documental acusada, como ya se mencionó en los párrafos precedentes.
Conforme a lo anterior, se equivocó el Tribunal en su forma de abordar el estudio de la ineficacia con relación a Luis Eduardo Montealegre Lynett, al omitir constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado de régimen pensional, distorsionando la tesis de la inversión de la carga de la prueba, para prácticamente ponerla en cabeza del reclamante, y al supeditar la ineficacia únicamente a la declaratoria por vía administrativa, excluyendo la judicial.
En cuanto a los medios de convicción relacionados en la inicial imputación, se observa un formulario suscrito por la accionante para vincularse a Porvenir S. A. (f.° 325), pero este no muestra que la información brindada por la AFP, hubiera sido clara y transparente; las reclamaciones sobre la nulidad de esa acción (f.° 50 a 52 y 74 a 75), informan que, de manera insistente, se solicitó retrotraer los efectos de la vinculación y, el interrogatorio de parte, bien se sabe no es apto en este recurso, salvo que contenga confesión; lo que sucede es que, como se dijo, los medios ya analizados y los otros que reposan en el expediente, no dan cuenta que la AFP, cumplió con su deber.
La copia de la cedula de ciudadanía, el reporte de semanas (f.° 78 y 328 a 331), muestran las situaciones allí relacionadas, esto es, fecha de nacimiento y densidad de semanas y el estudio pensional (f.° 200 a 2012), evidencia cálculos matemáticos sobre el monto de la pensión. Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 30 En todo caso, se reitera, lo anotado con anterioridad es suficiente para concluir, que el Tribunal incurrió en los dislates jurídicos y fácticos atribuidos por la censura.
De lo dicho se sigue, que los cargos prosperan. En sede de instancian, son útiles los argumentos expuestos con anterioridad, para modificar el numeral segundo de la decisión del juzgado y ordenar a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones, los aportes, rendimientos, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliado a esa administradora.
También se dispondrá, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021). Se confirmará en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario.
Las de las instancias correrán a cargo de Porvenir S. A., que deberá incluir el juez de primer grado en la liquidación que realice atendiendo los términos del artículo 366 el CGP. Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 31 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIRTHA ROCÍO BAYONA ALBA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.
En SEDE DE INSTANCIA se modifica el numeral segundo de la decisión del juzgado y se ordena a Porvenir a trasladar a Colpensiones, los aportes, rendimientos, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliado a esa administradora.
También se dispone que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021). Radicación n.° 94350 SCLAJPT-10 V.00 32 Se confirma en lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA