CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 50514 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL6119-2017 Radicación n.° 50514 Acta 14 Santa Marta, D.T.C.H., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de noviembre de 2010, en el proceso que MARÍA PAULA MEJÍA JARAMILLO adelanta contra la CRUZ ROJA COLOMBIANA – SECCIONAL ANTIOQUIA, trámite al que fue vinculado como tercero interviniente el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN. I.

ANTECEDENTES La accionante promovió demanda laboral contra la Cruz Roja Colombiana Seccional Antioquia con el propósito de que se le condene al pago de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones, sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1993, sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, devolución de dineros retenidos por concepto de retención en la fuente, indemnización por despido sin justa causa, cálculo actuarial de los aportes por todo el tiempo laborado, en subsidio de este, el valor de los aportes con el respectivo interés moratorio; licencia de maternidad, sanción por no pago de dicha prerrogativa y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que se vinculó laboralmente con la Cruz Roja para prestar sus servicios personales en el Municipio de Girardota, desde el 3 de mayo de 1993 hasta el 31 de marzo de 2008, en los cargos de odontóloga y coordinadora de odontología; que la remuneración correspondía al 50% del valor cobrado a los pacientes; que el salario devengado para el año 2006 ascendió a la suma de $992.460; que inicialmente laboró lunes, miércoles y viernes y, posteriormente, de lunes a viernes; que prestaba sus servicios de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 1.00 p.m. a 5:00 p.m.; que estuvo bajo continuada subordinación; que no le cancelaron las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios y vacaciones; que no fueron efectuadas cotizaciones por los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que le dedujeron de su salario la retención en la fuente; que tuvo un hijo el 7 de abril de 2005 y no le fue reconocida la licencia de maternidad remunerada prevista legalmente (f.º 1 a 8).

La Cruz Roja Colombiana Seccional Antioquia al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el no pago de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones y licencia de maternidad, así como la no cotización al sistema general de seguridad social; los restantes los negó. En su defensa manifestó que la actora celebró un contrato de prestación de servicios profesionales y en desarrollo de tal relación civil, actuó con plena autonomía técnica, directiva, administrativa y científica, sin sujeción a un horario laboral, pero con unas obligaciones contractuales definidas con la entidad contratante.

Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago, compensación y buena fe (f.º 166 a 173). Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones que la cobijaban. En cuanto a los hechos, dijo no constarle. Formuló las excepciones de imposibilidad para el régimen de ahorro individual de atender una afiliación retroactiva, imposibilidad de cotizaciones con retroactividad, «El dinero recibido debe dársele el tratamiento de un aporte voluntario al Fondo de Pensiones Obligatoria» y prescripción (f.º 400 a 422).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo de Descongestión Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 14 de agosto de 2009 resolvió:

PRIMERO: Se CONDENA a la CRUZ ROJA DE ANTIOQUIA a pagar la señora MARIA (sic) PAULA MEJIA (sic) (…) las siguientes sumas de dinero: Cesantías: por el año 2003, $1.656.948; por el año 2004; $1.652.191; por el año 2005; $1.213.050; proporcional al 31 de marzo de 2006 $376.841. Intereses a las cesantías: Por el año 2003: $198.834; por el año 2004: $198.263; por el año 2005: $145.566; proporcional al 31 de marzo de 2006: $11.305.

Vacaciones: Por valor $2.052.045. Prima de servicios: Por el año 2003: $1.656.948; por el año 2004: $1.652.191; por el año 2005: $1.213.050, proporcional al 31 de marzo de 2006; $376.841. Licencia de maternidad: $4.563.954 Indemnización por despido injusto: $10.009.584 Totaliza esta condena la suma de $26.977.611.

SEGUNDO: Se CONDENA a la CRUZ ROJA DE ANTIOQUIA a pagar a la señora MARIA (sic) PAULA MEJIA (sic) (…) la suma de $4.800.528,43 por concepto de indexación.

TERCERO: Prospera parcialmente la excepción de prescripción, las demás quedan implícitamente resueltas (f.º 400 a 423). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió: 1.- CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín el día 14 de agosto de 2009, en cuanto condenó a la demandada a pagarle a la demandante lo correspondiente a cesantía, intereses a la cesantía, vacaciones, prima de servicios e indemnización de perjuicios por despido injusto, así como sus respectivas cuantías. 2.

La REVOCA en cuanto absolvió a la CRUZ ROJA COLOMBIANA - SECCIONAL ANTIOQUIA del pago de dineros por indebida retención en la fuente a favor de la demandante, en su lugar CONDENA a la accionada a pagar a MARÍA PAULA MEJÍA JARAMILLO, por dicho concepto, la suma de $4.404.414. 3. REVOCA igualmente la sentencia en cuanto condenó a la demandada a pagar a favor de la parte actora, a título de licencia de maternidad la suma de $4.563.954, y en su lugar, la ABSUELVE del pago de tal pretensión y su correspondiente indexación. 4.

La MODIFICA en el valor de la indexación, descontando lo calculado sobre la licencia de maternidad pero incorporando lo relativo a la retefuente, la cual quedará en la suma de $5.216.014. 5. ADICIONA la sentencia en cuanto omitió pronunciarse en la parte resolutiva de la misma sobre aportes a pensión a favor de la accionante, por lo que CONDENA a la demandada a “trasladar a la AFP Protección S.A., tal como lo solicitó la actora, el valor de los aportes a la seguridad social en pensiones, conforme al cálculo actuarial que el fondo ya mencionado realice (…) cálculo que deberá efectuarse por todos los extremos de al (sic) relación laboral, esto es, el 20 de enero de 1995 al 31 de marzo de 2006”.

Así mismo la ADICIONA en punto a absolver a la demandada de la indemnización moratoria tanto del artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990, como del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. (f.º 446 a 465) En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal consideró improcedente las indemnizaciones contempladas en los artículos 65 del Código Sustantivo de Trabajo y 99 de la Ley 100 de 1993, en tanto la empresa demandada actuó de buena fe, puesto que no tuvo la intención de desconocer «maliciosamente» sus derechos laborales en la medida en que consideró que había hecho uso de una opción legal.

Para arribar a dicha conclusión sostuvo: […] considera la Sala que en el manejo dado a la relación contractual, la empresa accionada en verdad no obró de mala fe. Las características mismas del servicio ejecutado, en cuanto la demandante fungió como prestadora de servicios profesionales de odontología general, esto es, en el ejercicio de una profesión liberal, en un plano que por lo menos puede considerarse ciertamente discutible en cuanto a la verdadera naturaleza jurídica, no permite colegir que la intención de la empresa fuera desconocer maliciosamente, sus derechos laborales en la medida en que, simultáneamente, creyó hacer uso de una opción legalmente válida, en el tráfico jurídico, como lo es la celebración de contratos de índole civil, no obstante que en su ejecución práctica se desbordara el propósito inicial.

En ese sentido, precisó que al momento de la desvinculación bien podía el empleador tener la plena convicción de no tener deuda con la actora, lo que, por ende, lo relevaba de atender cualquier sanción que pudiera imponérsele. Expuso que la buena o la mala fe con que proceden los individuos «se confunde con la conciencia que les mueve a actuar de una manera y no de otra; envuelve un factor subjetivo o moral que pertenece al fuero interno del sujeto; pero cuya apreciación jurídica necesariamente ha de hacerse a la luz de otros hechos, esto si objetivos del comportamiento humano, según aparezcan demostrados en el proceso».

Afirmó que luego de revisar las circunstancias fácticas que surgían de las pruebas aportadas, y pese a la conclusión de la existencia de un contrato realidad, no se configuraba una conducta de mala fe por parte de la empleadora. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, disponga el pago de las indemnizaciones moratorias. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que dentro del término legal fueron objeto de réplica por la demandada y el tercero interviniente, los que se resolverán de forma conjunta por encausarse por la misma vía, valerse de argumentos similares y perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo de ser violatorio de la ley, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 65 del Código Sustantivo de Trabajo en relación con los artículos 51 de dicha obra y 25 y 53 de la Constitución Política. En la demostración del cargo, luego de hacer alusión a lo decidido por el Tribunal y a lo previsto en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo de Trabajo, indica que tales disposiciones no consignan que se presuma la buena fe del empleador, sino, por el contrario, la mala fe.

En su sentir, las normas referidas no contemplan «excepción o ingrediente normativo alguno de exoneración de la sanción». En ese orden, independientemente de que exista un «ánimo dañino», debe imponerse la sanción dado que de «someterse a criterios subjetivos para su aplicación termina por convertirse en una norma inocua, puesto que el empleador siempre encontrara razones atendibles para excusar la omisión en el pago total o parcial de los derechos (…) del trabajador (…)».

Agrega que: (…) es claro que no podía la demandada obrar de buena fe, pues, se insiste, si como lo acepta el tribunal en el contrato de prestación de servicios se incluyeron elementos de subordinación, así mismo en las cartas que obran de folios 120 y 121 se enuncia un contrato de trabajo, e inclusive en el testimonio de ORLANDO CLAVER OCHOA se alude a su conocimiento y reafirmación de la relación laboral, no se avizora por ningún lado la buena fe de la entidad demandada, lo que de suyo impone descartar elementos de buena fe.

Por último, señala que está de acuerdo con la postura del Tribunal, según la cual, la mala fe puede derivarse o concluirse de hechos objetivos que aparezca probados en el proceso y, en el sub lite, el ad quem encontró demostrado que en el contrato de trabajo hay elementos de subordinación y así lo ratifica el testimonio de un empleado, por lo que –a su juicio– los elementos de la mala fe son contundentes.

VII. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. para oponerse al cargo, señala que, cualquiera que sea la decisión, es claro que la única obligada a resarcir el hipotético daño que se hubiese ocasionado es únicamente la empleadora. Agrega que la absolución impartida estuvo fundada en las conclusiones obtenidas por el Tribunal luego del estudio de las pruebas aportadas, sin embargo, el cargo lo dirige por la vía directa y controvierte la intelección de las pruebas en lo que concierne a la buena fe con la que actuó la empleadora.

Por su parte, la Cruz Roja Seccional Antioquia para oponerse al cargo sostiene que no se incurrió en la interpretación errónea de las normas, pues lo que hizo el Tribunal fue inaplicarlas con apoyo en un «raciocinio sistémico» soportado en el análisis de las pruebas aportadas. Aunado a ello, sostiene que la censura no logró demostrar la supuesta interpretación errada que le atribuye al fallo como tampoco cuál es la interpretación que corresponde al recto entendimiento de las disposiciones enunciadas.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo de ser violatorio de la ley, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 65 del Código Sustantivo de Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los «artículos 1, 2, 9, 19 y 40 (sic)». Para demostrar el yerro jurídico indica que el Tribunal dejó en claro que el contrato de prestación de servicios era vertical; que la actora tenía labores como subordinada y que el presidente del Comité Municipal de la Cruz Roja de Girardota en su declaración reafirmó los elementos de la relación laboral.

Indica que conforme a las inferencias fácticas del Tribunal, no se podía concluir que la demandada hubiera actuado de buena fe. De lo anterior concluye que, «ante la claridad de existir elementos de mala fe, derivados del examen probatorio antes aludido, se muestra evidente la rebeldía contra los preceptos que regula las indemnizaciones moratorias».

Precisa que la jurisprudencia de la Sala, ha sido unánime en expresar que si existen motivos de duda o se alegan razones válidas sobre la inexistencia del vínculo laboral, hay que examinar si hubo buena o mala fe en la celebración del acto simulado para imponer la sanción. IX. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. para oponerse al cargo, señala que presenta las mismas falencias de técnica que el primero, porque en la sustentación se incorporan planteamientos de naturaleza probatoria.

Por su parte, la Cruz Roja Colombiana Seccional Antioquia también sostiene que el cargo carece de técnica, en la medida que se desvía a una sustentación por la vía de hecho, con lo que se convierte en un alegato de instancia, en el que no se logra acreditar que la sentencia está en contradicción con la ley, «porque no negó un derecho que estuviese claramente consagrado en ella, sino que encontró en forma razonada, que la entidad accionada estaba frente a una situación de buena fe».

X. CONSIDERACIONES Los opositores tiene razón en los reparos formales que le atribuyen a la demanda de casación, habida cuenta que la recurrente en los dos cargos pese a indicar que no desvía el sendero de su acusación, en realidad sí lo hace al cuestionar la conclusión del Tribunal según la cual existió buena fe de la Cruz Roja Colombiana, pues, estima, no podía arribar a ella luego de concluir, con base en el contrato celebrado, las comunicaciones remitidas a la demandante y el testimonio rendido por Orlando Claver Ochoa, que existieron elementos de subordinación. En efecto, cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.

En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

En ese orden de ideas, las inconformidades relativas a la prueba de la mala fe, debieron ser esgrimidas por la vía indirecta, escenario en el cual la censura podía derruir la razón en que el ad quem se apoyó para absolver al demandado de la sanción moratoria, esto es, que obró de buena fe y, además, controvertir la premisa fáctica sobre la cual la estructuró, esto es, que «las características mismas del servicio ejecutado en cuanto la demandante fungió como prestadora de servicios profesionales de odontología general, esto es, en el ejercicio de una profesión liberal».

Ahora bien, en cuanto al reparo netamente jurídico que contienen los cargos, esta Corporación reiteradamente ha puntualizado que la sanción moratoria prevista en los artículos 65 del Código Sustantivo de Trabajo y en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no opera de manera automática sino que en cada caso concreto debe valorarse la conducta asumida por el empleador, a fin de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta y lo ubiquen en el terreno de la buena fe.

Para esto, se ha dicho que el juez debe adelantar un examen del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso, y de la totalidad de las pruebas y circunstancias que rodearon el desarrollo de la relación de trabajo. En ese orden, no le asiste razón a la censura al considerar que los artículos 65 del Código Sustantivo de Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, no contemplan «excepción o ingrediente normativo alguno de exoneración de la sanción» y que, por ende, deben imponerse las sanciones moratorias «independientemente de que exista un ánimo dañino».

Sobre el particular, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL SL14651-2014, señaló: Los argumentos esgrimidos por la censura fueron objeto de estudio por esta Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 36821, en la cual se reiteró la validez y vigencia a la luz de la Constitución Política de 1991 de la línea jurisprudencial vertida desde el extinto Tribunal Supremo del Trabajo, en el sentido de que la aplicación de la sanción moratoria estatuida en el art. 65 del C.S.T, no es automática, ya que es deber del juez del trabajo valorar la conducta del empleador en el horizonte de establecer si estuvo o no asistida de buena fe.

Esto dijo la Sala en esa oportunidad: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.

En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda.

Es decir, la sola deuda de tales conceptos no abre paso a la imposición judicial de la carga moratoria. Es deber ineludible del juez estudiar el material probatorio de autos, en el horizonte de establecer si en el proceso obra prueba de circunstancias que revelen buena fe en el comportamiento del empleador de no pagarlos. El recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor.

Sólo como fruto de esa labor de exploración de tal comportamiento, le es dable al juez fulminar o no condena contra el empleador. Si tal análisis demuestra que éste tuvo razones serias y atendibles, que le generaron el convencimiento sincero y honesto de no deber, o que justifiquen su incumplimiento, el administrador de justicia lo exonerará de la carga moratoria, desde luego que la buena fe no puede merecer una sanción, en tanto que, como paradigma de la vida en sociedad, informa y guía el obrar de los hombres.

De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe. Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. A juicio de esta Corte, no es verdad que el artículo 230 de la Constitución Política de 1991 comporte que la indemnización moratoria del artículo 65 se convierta en automática y que la constante y pacífica jurisprudencia sobre la valoración que debe hacer el juez de la conducta del empleador, en la perspectiva de establecer si estuvo o no asistida de buena fe, para en el primer caso eximir al empleador de la sanción moratoria, ya no resulte válida.

Que los jueces en sus providencias estén sometidos al imperio de la ley no impide que la interpreten para desentrañar su sentido, ni, en tratándose de normas laborales, que le asignen el entendimiento que mejor se acomode a la búsqueda de la equidad y de la justicia en las relaciones laborales. Sin duda, al fijar el sentido y los alcances del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo –al igual que los del 1 del Decreto 797 de 1949- la Corte no ha hecho nada distinto que atemperarse al imperio de la ley y de cumplir su misión de uniformar la interpretación en torno a esos dos textos legales.

Su orientación reiterada y constante sobre la hermenéutica de tales disposiciones normativas no desconoce las normas constitucionales que regulan el trabajo humano. No encuentra la Corte en las que cita el censor que sea obligatorio condenar a un empleador a pagar la sanción moratoria por el hecho de estar demostrado su incumplimiento. Por ello importa destacar que su reiterado criterio jurisprudencial se acompasa con el paradigma de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Carta Política, como tuvo oportunidad de precisarlo en sentencia del 15 de julio de 1992 (Rad. 5.070), en la que, al hacer referencia a ese precepto constitucional, expuso “que de ninguna manera pueden considerarse insubsistentes preceptos legales como el artículo 65 CST, según los cuales, como excepción al principio general, el deudor moroso debe demostrar su buena fe.

En las anteriores condiciones, concluye la Sala que el Tribunal no interpretó erróneamente las normas que prevén las sanciones moratorias, en la medida que, se insiste, es deber del juez evaluar en cada caso concreto la conducta del empleador. De otra parte, en lo atinente a la supuesta infracción directa, no le asiste razón al recurrente pues, en realidad, el ad quem no se rebeló contra los artículos 65 del Código Sustantivo de Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, en tanto que los consideró aplicables al caso, solo que halló acreditada la existencia de buena fe, circunstancia que hacía improcedente la condena por concepto de indemnización moratoria.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3´500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida 5 de noviembre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que MARÍA PAULA MEJÍA JARAMILLO adelanta contra la CRUZ ROJA COLOMBIANA – SECCIONAL ANTIOQUIA, trámite al que fue vinculado como tercero interviniente el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 17