PAGE Radicación n.° 47904 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL6117-2017 Radicación n.° 47904 Acta 14 Santa Marta, D.T.C.H., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 4 de junio de 2010, en el proceso que NELLY GUERRERO AVELLANEDA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. En cuanto al memorial obrante a folios 49 y 50 del cuaderno de la Corte, no se acepta la sucesión procesal que solicita el Instituto de Seguros Sociales hoy en Liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, toda vez que en este caso, el referido Instituto fue llamado a juicio en calidad de empleador y no como administrador del Régimen de Prima Media.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre las partes desde el 1 de diciembre de 1995 hasta el 25 de junio de 2003, sin solución de continuidad, a través del cual estuvo vinculada como trabajadora oficial en el cargo de «AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES ENFERMERÍA-CLÍNICA IPS-ISS».
En consecuencia, se condene a la demandada a reintegrarla al cargo que ocupaba o a otro de mayor categoría y se imponga el pago de todos los emolumentos laborales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación. En subsidio del reintegro deprecado, pretendió el pago de las prestaciones laborales causadas «durante toda la relación laboral o en su defecto contrato por contrato en forma individual», la indemnización legal y convencional por despido injusto, la indemnización de perjuicios, la moratoria o la indexación de las sumas adeudadas, y lo que resulte probado ultra o extra petita.
En respaldo de sus pretensiones, expuso que laboró mediante «contrato realidad», para el Instituto de Seguros Sociales como trabajadora oficial, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales de enfermería del 1 de diciembre de 1995 al 25 de junio de 2003, fecha en la que fue despedida sin justa causa; que devengó como último salario la suma de $972.020; que la labor la desempeñó personalmente y bajo continua subordinación; que cumplía turnos de 8 horas diurnas y nocturnas de lunes a domingo y festivos; que nunca fue afiliada al sistema de seguridad social integral; que le es aplicable la convención colectiva vigente para la fecha de su despido por extensión, teniendo en cuenta que el sindicato que la suscribió es mayoritario, y que nunca le fueron canceladas horas extras, dominicales, festivos, recargos, vacaciones, primas, cesantías ni sus intereses (f.° 82 a 88).
La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos relacionados con el cargo que desempeñó la actora, la última suma que devengó, la no afiliación al sistema de seguridad social integral y la no cancelación de acreencias laborales legales y convencionales. En su defensa, negó la existencia de una relación laboral y explicó que suscribió con Guerrero Avellaneda contratos de prestación de servicios regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que resulta inviable el reconocimiento de derechos convencionales propios de los trabajadores oficiales.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe (f.° 120 a 123). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, a través de sentencia calendada 31 de julio de 2009 (f.° 328 a 335), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, a la señora NELLY GUERRERO AVELLANEDA, las siguientes sumas de dinero: a).- La de (…) ($1.692.934.83), por concepto de auxilio de cesantía. b).- La de (…) ($101.576.09), por concepto de intereses sobre la cesantía [.] c).- La de (…) ($486.010.00), por concepto de prima adicional de servicios. d).- La de (…) ($846.305.42), por concepto de compensación en dinero de las vacaciones.
SEGUNDO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de los demás cargos formulados en la demanda instaurada en su contra (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada que interpuso la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la sentencia recurrida en casación, declaró la existencia del contrato de trabajo entre las partes de forma ininterrumpida desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003, y confirmó los literales c) y d) del numeral primero y los numerales segundo y tercero del fallo del a quo.
Así mismo, condenó a la accionada al pago de los aportes a seguridad social en pensión, las cesantías e intereses durante el lapso de la relación laboral y se abstuvo de imponer costas en la instancia (f.° 8 a 26 del cuaderno del Tribunal). Para esta decisión, y en lo que interesa al recurso de casación, con apoyo en lo adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL, 26892, 12 sep. 2006, el Tribunal comenzó por señalar que la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para conocer del asunto «dentro de los extremos comprendidos entre el 20 de noviembre de 1996 al 26 de junio de 2003».
Así mismo, se ocupó del estudio del alegado contrato realidad, sus extremos y las prestaciones adeudadas con ocasión de su declaratoria. Resaltó que el pago por concepto de cesantía, se efectuaría «cuando se termine la relación laboral o cuando por ley la demandante tenga derecho a los anticipos», pues conforme el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 los trabajadores del ISS quedaron incorporados automáticamente a las empresas sociales del Estado, con lo cual se garantizó la estabilidad de la demandante, en tanto la relación laboral siguió vigente, solo que cambió de empleador, «ya no se desempeña como trabajador (sic) oficial sino como empleado (sic) publico (sic)».
Finalmente, en lo que tiene que ver con la indemnización moratoria, reprodujo el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, para concluir que la misma procede únicamente en el evento de despido o retiro del trabajador, situación que afirmó no se dio en el sub lite, pues en virtud del artículo 17 del decreto 1750 de 2003, se garantizó la continuidad de la demandante en el servicio.
Refirió además que en caso de que la actora hubiese sido «desvinculada con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al ser empleada pública para dicha fecha», por lo que era dable confirmar la absolución que por tal concepto impartió el a quo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, «en cuanto confirmó la absolución por indemnización moratoria (…) y, en su lugar, proferir la sentencia de reemplazo correspondiente, ordenando acceder a la súplicas de la demanda interpuesta (…), en el sentido de imponer condena al pago de la indemnización moratoria».
Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica simultáneamente y que la Sala procede a resolver de manera conjunta en tanto acusan similar normativa, se valen de argumentación que se complementa y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Sostiene que la sentencia del Tribunal es violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de los «artículos 11, de la Ley 6ª de 1945, parcialmente modificado por el artículo 3° de la Ley 64 de 1946; 1° y 2o de la Ley 244 de 1995, así como los artículos 4o y 5o de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a estos últimos, respectivamente, y el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a la vigencia de las normas que se refieren a los trabajadores oficiales».
Para su demostración refiere que los juzgadores de instancia transgredieron las citadas disposiciones, puesto que, a pesar de encontrar probados los supuestos de hecho expuestos en la demanda inicial, específicamente la existencia de un contrato de trabajo desde el l de diciembre de 1995 hasta el 25 de junio de 2003, así como el retardo en el pago de las prestaciones, entre ellas las cesantías, optaron por absolver al demandado del pago de la sanción moratoria.
A ello, agrega que no se tuvieron en cuenta todos los hechos y circunstancias que demostraban la mala fe del ISS y trae apartes de la sentencia CSJ SL, 37120, 25 may. 2010, para concluir que los juzgadores de instancia «dejaron de aplicar el artículo 492 del Código Sustantivo de Trabajo». VII. CARGO SEGUNDO Le endilga al fallo del Tribunal la « infracción indirecta de normas sustanciales, por error de Derecho, por la violación de disposiciones procedimentales y, específicamente, los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social; los artículos 1° y 2o de la Ley 244 de 1995; así como también los artículos 4o y 5o de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a aquéllos, y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia».
Señala que «los fallos de primera y segunda instancia» equivocadamente absolvieron a la demandada del pago de la indemnización moratoria pese a que encontraron demostrados los fundamentos para su procedencia, con lo cual asumieron «una postura incongruente e incoherente» e incurrieron en la violación del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo que transcribe.
Manifiesta que los juzgadores de instancia se refirieron a unas circunstancias de hecho que «no tienen relación directa con la realidad de la relación de trabajo» existente entre las partes, pues durante el debate probatorio se demostró que el ISS dejó de pagar el auxilio de cesantía y otras prestaciones debidas a la accionante como consecuencia de la terminación de la relación laboral y que, además, el actuar del demandado no estuvo revestido de buena fe, pues para evadir dichos pagos acudió a formas «simuladas e irregulares» de contratación. Finalmente, resalta que el desconocimiento de las normas procesales enlistadas condujo a la violación de los principios de favorabilidad y primacía de la realidad.
VIII. CARGO TERCERO Acusa la recurrente « las sentencias de infracción de normas sustanciales de derecho, por interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003». Luego de transcribir las normas señaladas en la proposición jurídica, manifiesta que el Tribunal le dio «a dos relaciones diferentes, la misma naturaleza jurídica», en tanto una es la situación jurídica que se deriva de un contrato de trabajo y otra aquella que deviene de una vinculación legal y reglamentaria, « que supone la soberanía e imperio del Estado, al nombrar y remover libremente al empleado público, y el obligatorio sometimiento de éste a las inmodificables normas que crean y definen las funciones del empleo y el monto de la asignación monetaria, a la que sólo se puede reaccionar con la decisión libre de aceptar el nombramiento y posesionarse del cargo, o de rechazarlo».
Luego de rememorar la definición del contrato de trabajo y sus elementos, señaló que el argumento que esgrimió el Tribunal para absolver por concepto de indemnización moratoria, es equivocado, pues interpretó erróneamente el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que se refiere a contratos de trabajo y no a situaciones legales y reglamentarias, aunado a que lo analizó independientemente de otras normativas relacionadas.
Afirmó que en el asunto se produjo un despido indirecto que «no puede camuflarse o esconderse dentro de los preceptos del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, referente a la continuidad de la relación con los servidores públicos que, al iniciar la vigencia del mismo, se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, los cuales, según lo establece la norma, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el citado Decreto».
En consecuencia, afirma, se dio el despido y, por tanto, el consecuente retiro de la trabajadora. Finalmente, indica que el ISS desconoció derechos adquiridos de la trabajadora durante la ejecución del contrato, pues dio lugar a la terminación injustificada de ese vínculo, ya que independientemente de que se haya creado otro tipo de contratación con el Estado esta corresponde a una naturaleza diferente.
IX. RÉPLICA Señala el opositor que la demandante denuncia la violación de varios preceptos sustanciales que no regulan la pretendida indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones, pues el Tribunal para negar ese concepto consideró que aquella solo procedía en caso de despido o retiro del trabajador, situación que no aconteció en el sub lite pues el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 garantizó la continuidad de la actora en el servicio y si tal fenómeno se presentaba con posterioridad al 26 de junio de 2003, la jurisdicción competente para conocer del caso era la contencioso administrativa.
Frente al segundo cargo refiere que pese a que la recurrente afirma que la sentencia del Tribunal es incongruente, no denuncia la violación del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que es la norma procesal que regula en forma concreta ese principio. Respecto del tercero, aduce que la sentencia impugnada goza de las presunciones de acierto y legalidad y solo puede ser derruida ante la prueba de un protuberante error que, en el sub judice, no se ha presentado.
X. CONSIDERACIONES Aun cuando la demanda de casación no es un modelo a seguir, se tiene que dada la orientación de los cargos, en sede de casación no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos: (i) que la actora estuvo vinculada como trabajadora oficial al instituto demandado del 1 de diciembre de 1995 al 23 de junio de 2003; (ii) que su cargo era el de auxiliar de enfermería (f.º 62 y 66), y (iii) que en esta data, y en virtud de la escisión dispuesta por el Decreto 1750 de 2003, la demandante quedó incorporada automáticamente a la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander como empleada pública.
Ahora bien, esta Sala ha definido en asuntos similares que no se configura la mora del empleador en el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones reclamadas, propias de la finalización del contrato de trabajo, en cuanto no existe una ruptura del vínculo laboral, sino la incorporación automática y sin solución de continuidad a una empresa social de estado.
En el sub lite, tal como quedó visto la demandante no intentó desvirtuar la conclusión del ad quem en punto a que a partir del 25 de junio de 2003, su vínculo se mantuvo vigente, por cuanto pasó sin interrupción alguna a formar parte de la planta de personal de la ESE Francisco de Paula de Santander, de donde surge sin lugar a dubitación alguna que para esa fecha no operó una ruptura de la relación laboral que haya dado lugar a la mora en el pago de las prestaciones sociales, que debiera ser sancionada con la imposición de una indemnización moratoria.
Lo anterior, debido a la incorporación automática y sin solución de continuidad de los servidores a las ESE en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que, como en el caso de la actora, quien desempeñaba el cargo de auxiliar de enfermería –como ella misma lo afirmó desde la demanda inicial y se corrobora con los contratos y certificaciones obrantes a folios 3 a 67 del plenario-, pasaron a ser empleados públicos de dichos entes.
Así pues, como quiera que la aplicación del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, únicamente encuentra fundamento cuando se verifica una culminación de la relación de trabajo, su imposición no resulta procedente cuando se comprueba su continuidad, pero con una recategorización del vínculo, como en el sub judice, donde, por ministerio de la ley, los servidores del Instituto de Seguros Sociales pasaron a ser empleados públicos de las empresas sociales del Estado creadas a raíz de su escisión. Sobre el particular, esta Corporación se ha pronunciado en similar sentido, entre muchas otras en las sentencias CSJ SL2418-2016, CSJ SL14894-2016, y más recientemente en la CSJ SL1269-2017.
En consecuencia, el cargo no es próspero. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante recurrente. Para la opositora se fija como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 4 de junio de 2010, en el proceso ordinario que NELLY GUERRERO AVELLANEDA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 15